[ 謝維雁 ]——(2006-2-15) / 已閱31854次
對一門學科而言，必定是先有內部視角基礎上的精細與明晰，才有在外部視角下的拓展與深刻。按照從內部視角到外部視角的一般進程，我們的當務之急是，加強從內部視角對憲法、憲政的研究，盡快形成系統的“專業化”憲法學理論體系。在此基礎上，再考慮加快憲法社會學和憲法哲學的發展進程。
強調從內部視角對憲法、憲政的研究，在當下具有特別的現實意義：強調內部視角，能增強憲法學作為學科的自主性，并進一步促使憲法、憲政成為自主之物。內部視角與憲法科學密切相關，而憲法科學是“以認識包括憲法典在內的憲法規范的產生、運用、作用為中心的憲法現象為對象，分析其構造并闡明貫徹其中的規律為任務的科學” 。這使憲法學專注于憲法與憲政本身，科學地揭示其內在本質和運行規律，對實存的憲法現象作出不容置疑的解釋。也就是說，憲法（學）的合理性、合法性能夠經由憲法學的內在邏輯得到有效證明，而無需求諸政治與意識形態，這可避免政治及意識形態對憲法（學）的過分干擾。
憲政的平衡理論就是從內部視角研究憲法、憲政問題的一種嘗試。它從憲法、憲政的內部出發，分析憲政的結構，探究憲政的各構成要素與各要素之間的相互關聯，尋求憲政的運行規律。它從社會沖突中概括出“對抗”這一分析性概念，并力圖以此為基礎構建出一套針對憲法、憲政現象的有效的解釋理論。它將憲政的價值、功能、意義等研究留給憲法哲學、憲法社會學。
二、人性幽黯 與沖突恒常：憲政平衡理論的兩個理論假設
“所有科學都依賴于關于現實性質的一定的形而上學的假設。” 憲政的理論及其制度也同樣建立在一系列的假定之上。憲政平衡論將其對人性和社會的假定作為其邏輯前提和內在根據。
（一）“人的不完善性”與平衡憲政的邏輯
對人性的假定是一切政治及其制度的出發點。憲政對人性的基本假定是：人的不完善性，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向” 。也有人稱為人性惡、人的利己性等。從“人的不完善性”到平衡憲政的邏輯進程是：
第一步，將“人的不完善性”作為一個確定的基本事實接受下來。休謨將人的不完善性與政治制度聯系起來，提出了著名的“無賴”原則：“在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的” 。這不是事實命題，也不是對具體的人所作的道德判斷，而僅是一個理論預設。從根本上講，傾向善、傾向完美是人類理性的根本要求。這一要求意味著對人的不完善性的否定、排斥，并不斷予以克服的努力。道德教化、人文熏陶、大學教育，等等，都體現了這種努力。而在制度層面體現這種努力的，則是憲政。它采取“先小人后君子”的策略，把人往最壞處著想，從最壞處著眼，對人進行防范、疏導。它并不否認個別人具有高尚情操甚至能做到“毫不利己，專門利人”，但認為這種人鳳毛麟角，而且我們沒有可能去一一識別他們。因此，我們必須把“人的不完善性”假定擴展到每一個人，擴展到每一個人的所有行為包括政治行為，并將它視為一個基本“事實”。這樣，“當人們的政治行為被認為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，憲政上的挑戰就成為這樣一種挑戰：構造和設計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導個人利益去促進整個社會利益制度和規章” 。
第二步，將政府視為一種“必要的惡”。卡爾•波普宣稱：“國家是一種必要的罪惡” 。許多思想家都有類似的看法。說國家或政府是一種“罪惡”，主要有兩個方面的含義：一是指公共權力具有腐蝕性。因為，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。” 二是國家或政府不是一個抽象的實體，而是由一些具體的人充斥其間的機構來代表的；這些人跟其他人在本質上沒有差別。相反，由于權力在握，這些人總是處于社會的有利地位，其“不完善性”更容易表現出來，造成的后果也總是比一般人更為嚴重。顯然，作為實現人的本質——社會性——的重要手段，國家或政府是必需的。人的不完善性其實也正是政府存在的依據，政府的存在就是為了約束、限制或消解人的不完善性的。正如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要政府了。” 憲政不在于要徹底消除政府這種“罪惡”，而是要使政府受到有效的控制與約束。
第三步，以分權制衡原則建構政府。分權制衡原則直接針對“必要的惡”即政府的權力，并進而針對政府權力的行使者——個體的人；其目的是對人的不完善性進行制約和防范。因為，“如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。” 自洛克提出權力分立理論以來，孟德斯鳩把它確定為一項基本政治原則并對三權之間的制衡予以強調。在美國，人們進一步認識到，“簡單把權力分給三個部門可能會使立法部門成為至高無上”，因此，“需要別的辦法來抑制立法權”，“這種辦法就是制約與平衡” 。正是因為人的不完善性，這些多元的政治機構，又被看作是一個“猜疑的體系” 。與一般的理解不同，在如何使制約更有效的問題上，美國制憲者們不是認為權力分得越純粹、各種權力越獨立越好，而是采取“把立法權、行政權和司法權混合在一起，把某些立法權給予行政部門，把某些行政權給予立法部門，如此等等，從而使任何一個部門不能支配另一個部門” 。如此精巧的制度設計，其根本目的，卻“肯定不是為了建立一個最有效率的政府形式”，而是“為了‘控制政府濫用權力’——強迫政府控制自己” 。雖然這樣的政府可能不是最有效率的，但在防范人的不完善性方面，憲政制度無疑是迄今人類的各種制度選擇中最成功的。
總之，憲政假定人是不完善的，就是為了把這種不完善限制在最小的范圍，防范于未然。正是因為人性的不完善，憲政才在制度的層面被設計來對不完善的人性進行預防、制約或控制。可見，人的不完善性假定，是分權制衡原則的邏輯前提，從而也構成了憲政平衡論的理論根據。
（二）沖突恒常與平衡憲政的分析模式
在對社會現象進行宏觀思考或比較研究時，學者們常常借助于“模式”的概念。涂爾干所倡導的“共識”模式 ——強調社會關聯、社會一致及社會內聚力的重要性和馬克思所倡導的“沖突”模式 ——強調社會矛盾和社會沖突的無處不在，就代表了兩種相互對立的模式的典型。同前文提到的“人的不完善性”一樣，這兩種模式也只是一種理論上的假設，而非事實判斷。因為，要找出一個完全沒有沖突的社會是徒勞的，同樣，一個完全沒有一致性的社會也是不存在的。但是，“共識”抑或“沖突”，對社會狀態的假設在對社會現象進行分析和制度的理論建構中非常有用，而在制度設計和運行過程中，它更是作為一個前提性觀念影響著人們的思維方式及行為習慣。沿著“共識”模式，我們就會走進儒家的“大同世界”、柏拉圖的“理想國”、陶淵明的“桃花源”，以及強調社會統一、和諧的其他名目的烏托邦。而沿著“沖突”模式，則會走向完全不同的路徑，如憲政社會。
憲政以“沖突”作為其對社會常規狀態的基本假定。在這一假定中，“沖突”具有以下意涵：
1.它是指憲政主體之間相互獨立、對抗、排斥、斗爭（包括競爭）、差異等關系及其趨勢。
2.將沖突視為社會常態，是憲政制度確立的前提。社會在本質上就是一個沖突的社會。沖突無時不在，無處不在。但在前憲政社會，統治者不愿意承認沖突，總是竭力控制并消除沖突，而采取的方式包括以宗教、某種“主義”、“書報檢查令”或者干脆借助“焚書坑儒”、“文字獄”式的手段來希冀消除“思想”的沖突，有的統治者更輔之以嚴刑峻法乃至直接訴諸恐怖來消除現實世界的沖突。歷史已經證明，要徹底消除沖突只能是幻想。與前憲政社會不同，在憲政社會，人們不再嘗試要消除沖突，而是把沖突視為常態。憲政把自己奠基于沖突之上，它不是要消除沖突以實現絕對的一致，而是要把沖突作為自己的調控對象。可以說，沒有沖突，就沒有建立憲政之必要。黑格爾曾把“我們不能夠說中國有一種憲法” 歸因于，在中國歷史發展中無從發現主觀性的因素。在西方世界，“這種主觀性就是個人意志的自己反省和‘實體’（就是消滅個人意志的權力）成為對峙；也就是明白認識那種權力是和它自己的主要存在為一體，并且知道它自己在那權力里面是自由的。”而在中國，“哪個‘普遍的意志’直接命令個人應該做些什么。個人敬謹服從，相應地放棄了他的反省和獨立。”也即，“個人全然沒有認識自己和那個實體是相對峙的，個人還沒有把‘實體’看作是一種和它自己站在相對地位的權力” 。簡言之，個人與權力的對峙，是憲法產生的前提；中國的個人沒有與權力形成對峙（他僅僅是權力的附屬物），所以中國沒有憲法。黑格爾所謂“對峙”實則就是本文所講的“沖突”，他所謂的“憲法”并不是指成文憲法典，而是指憲政。將對峙（或沖突）視為憲政產生的前提，這種認識是極有見地的 。
3.“沖突”是憲政社會內在的構成要素。憲政不僅把沖突視為常態，把自己置身于沖突之上，把沖突作為自己的調控對象，而且還使社會沖突內化為自身的結構性要素。說沖突是憲政的結構性要素，含義有三：（1）憲政正面容納社會沖突（而不是強制性地控制或企圖消除這些沖突），并為這些沖突的解決提供制度化機制，在某種程度上可以說，憲政本身就是一種社會沖突的制度化處理機制，而社會沖突的發展與變遷正是憲政發展的動力。（2）與社會沖突的現實相一致，憲政制度本身也按照“沖突”模式來建構。也就是說，憲政不僅是解決社會沖突的制度機制，而且它本身也體現為一種“沖突”的結構。憲政中強調權力分立與制衡并將其提升到基本原則的高度，就充分說明了這一點。總之，憲政正視沖突，并以沖突對抗、消解沖突。（3）憲政平衡論認為國家或社會處于自我分裂、自我對抗之中，“沖突”是國家或社會自我分裂、自我對抗的體現。“沖突”的內在性，使憲政呈現出自主運行、自我完善、自我發展的——非革命性——發展趨勢。
4.在沖突中尋求妥協，形成共識，是憲政解決沖突的基本方式。憲政正視沖突卻并非把沖突絕對化，而是要將沖突嚴格地限制在事先確定的程序和軌道之中加以解決。達爾認為，當沖突發生時，人們面臨三種選擇，即僵持、強制或和平協調。前兩種方法已經逐漸退出歷史舞臺，人們日益傾向于采用第三種方式解決政治生活的沖突 。這第三種方式也正是憲政解決沖突的根本方式，即在沖突各方中經過咨詢、商談、談判、辯駁、斗爭、妥協，尋求雙方都能接受的方案。簡言之，憲政對沖突的解決是通過形成“共識”來完成的。這種“共識”有兩種：（1）“直接的共識”。“直接的共識”也有兩種情況。第一種情況，主要針對由于認識原因造成的意見分歧，它通過商談、辯駁、說服、解釋等方法，最后使沖突各方在認識上達成了一致，也就直接消除了沖突。第二種情況，是指沖突各方通過對各自的利益及其主張反復權衡，彼此都沒有絕對勝算的把握，于是都做出讓步，都接受某一解決方案，并最終使沖突得以解決。這可稱為“妥協的共識”。（2）“間接的共識”。由于利益上的根本對立，觀念或價值上的巨大反差，一些沖突永遠不可能形成一致認識，也不可能達成妥協。在此，憲政僅僅是為解決這些沖突設定了一套制度機制和程序，使沖突能夠在這套制度機制中得以解決。這種解決的最終結果，不是形成了“共識”，可能只是滿足了某一方的要求，甚至可能雙方或多方的要求都沒有滿足。大家對結果并沒有達成真正的“共識”，僅僅是對解決沖突的制度機制（包括解決沖突的機構和所依據的程序等等）在解決該沖突之前先行達成了“共識”。正是由于對制度機制及程序達成了“共識”，沖突各方對嚴格按照該制度機制及程序所得出的結果，也能予以接受。這種接受可能只是形式上的，完全不是當事者的本意，也即對結果未形成“共識”。即便如此，當事者對結果的接受，意味著沖突已經最終解決。議會選舉、立法表決、公民投票、司法判決等等所產生的結果，都屬于“間接共識”。“間接共識”反映出某些沖突具有對抗性，在無法形成直接共識之際，沖突各方都同意依事先確定的程序或制度進行解決；這些程序或制度經由民主設定，一般體現為法律，具有強制性。因此，“間接共識”在某種程度上可以說是一種“強制性共識”。無論是“直接共識”還是“間接共識”，都不是絕對的，都不是確定無疑的“真理”，其蘊涵的具體內容對沖突各方來說可能都不是最理想的，但卻是各方在目前狀況下都可以接受的，或者依據事先確定的規則是必須接受的。
5.對抗性沖突的存在是平衡憲政的邏輯基礎。與“直接共識”和“間接共識”相對應，沖突可分為兩種，一為非對抗性沖突，一為對抗性沖突。前述關于源自認識因素的意見分歧的消除，經過商談、辯論與利益的自我權衡達成妥協而對沖突的化解，它們所涉及的沖突都是非對抗性的。由于利益、信仰及價值觀等的根本對立，一些沖突無法通過商談、辯論與利益的自我權衡來消除意見分歧或實現妥協，我把這類沖突稱為對抗性沖突。或許，憲政的真正價值即體現在它對對抗性沖突的消解，而這種消解正是通過平衡來實現的。因為有對抗性沖突的存在，我們才需要在沖突各方之間進行平衡。此處的“平衡”意味著：沖突各方被賦予平等的地位，承認第三方（正是在第三方的主持下解決沖突）的權威，程序的公正性與中立性。
憲政假定社會是沖突的，并在沖突中尋求共識。它既不同于馬克思的“沖突”模式，也顯然有別于涂爾干的“共識”模式。強調革命是馬克思模式的一個重要特征。革命是突然發生的，舊的社會結構、舊的秩序在一系列突發事件中被摧毀。這不僅中斷了歷史的連續性，更重要的是破壞了秩序。憲政制度的最初建立雖然可以歸因于社會沖突或者革命的結果，但是，已經建立的憲政制度不僅力圖避免革命，而且它本身就在不斷地消除革命的原因。憲政將沖突的解決納入制度化軌道，避免了以往沖突解決的臨時性、偶然性甚至采取革命方式而導致的社會無序狀態。人們確知有一套完備的制度，有一種可靠的機制，有一套值得信賴的程序，能夠解決沖突，他們也就沒有必要再鋌而走險。因此，憲政社會是最穩定的社會。套用近年已趨泛化的“終結”一詞，筆者也試圖提出“憲政的終結”的口號，其含義是：憲政縱然只是一種最不壞的制度 ，但它正視并能從根本上解決沖突，是最務實、最有效的制度；人類已經不可能再找到一種比憲政更好的制度，因此，憲政將成為人類歷史中最后一種制度形態。在后憲政社會中，人們只會不斷修正、完善憲政制度，而不會從根本上改變這種制度。當然，如果把馬克思的模式僅僅限定在前憲政社會，則是比較合適的。憲政雖然也體現了人類尋求共識的努力，但它跟涂爾干所倡導的“共識”模式也顯然有別。憲政雖然承認社會一致性的可能，但它的重心是強調沖突，是在沖突基礎上尋求一致性，沖突是實然的、恒久的、絕對的；一致性或“共識”不僅是暫時的、相對的和偶然的，而且常常只是人們追求的目標。
三、公民權利與國家權力的對抗性解釋：憲政平衡的展開
如前述，對抗性沖突的存在是平衡憲政的邏輯基礎。筆者認為，憲政面對的最大、最重要的沖突或對抗，存乎于公民權利與國家權力之間。可以說，憲政就是圍繞解決這一沖突或對抗而建立起來的一個制度體系。
（一）公民權利與國家權力的對抗性
在人類思想史上，對公民權利與國家權力關系的解釋，大體上都可以分為兩種“統一論”：第一種“統一論”是指，一些思想家將國家權力作為公民權利的本源，認為公民權利由國家權力所派生，二者統一于國家權力。我把這稱為“權力統一論”。這大體上相當于郭道暉先生概括的“國家賦權論”，即：公民權利是由國家權力賦予的，先有人民的國家，才有人民的權利，國家權力是人民或公民權利的前提 。有學者認為，整個前資本主義時代的文明史，幾乎可稱之為“權力史”。因為，古代社會即權力與權利合一的社會，權力越大，權利相應增多；權力越小，權利亦越少；沒有權力，則沒有權利可言 。在此，權利完全依附于權力，這種狀況主要存在于前憲政時代。在當今世界，“權力統一論”在理論上（也僅僅是在理論上）被徹底拋棄了。因為，即使在目前仍實行獨裁統治的國家在形式上也不再堅持權利為權力派生、權利從屬于權力的說教。第二種“統一論”是指，另一些思想家認為公民權利是國家權力的基礎和本源，國家權力由公民權利所派生，正如我國理論界目前一致認為的：“國家權力來源于公民權利，在根本上統一于公民權利。” 我把這稱為“權利統一論”。“權利統一論”主要源自17、18世紀的自然法理論特別是社會契約論并最終凝結為“人民主權”原則而為后世各國憲法及憲法理論所確認。“統一論”所要解決的是在公民權利與國家權力關系中何者為本源的問題，它是思想家們對國家權力與公民權利關系的“應然”的、最根本的價值判斷。國家權力來源于并統一于公民權利，是現代立憲主義對國家權力與公民權利之間關系的基本設定。這一設定為憲政的制度設計，憲政實踐中權利與權力沖突時終極選擇提供了最后的依據。
如前述，立憲主義的“權利統一論”是一種價值設定，是對國家權力與公民權利何者為本源的事先確認。筆者認為，從憲政運行中公民權利與國家權力的實然狀態上講，公民權利與國家權力實際上表現為一種對抗性關系。其實，“統一論”本身就是以國家權力與公民權利的對抗性為前提的。正因為國家權力與公民權利之間存在著對抗，存在著不可消解的沖突，人們才尋求一個解決的原則——或者以國家權力為最后的依據，或者以公民權利為最后的落腳點。因此，“統一論”不過是針對對抗著的國家權力與公民權利關系的觀念解決。憲政的核心精神是保障公民權利、限制國家權力。這意味著，憲政不僅承認國家權力與公民權利的對抗性，而且更以國家權力與公民權利的對抗性作為其制度的基礎。近年來，我國學者逐漸將公民權利與國家權力的關系問題作為憲法學的基本問題 ，或者將公民權利與國家權力作為憲法與憲政最基本的矛盾 。更有學者將公民權利與國家權力的關系問題作為法學的基本問題，認為它貫穿于法學（包括法理學）的始終 。將公民權利與國家權力作為憲法學的基本矛盾無疑是極有見地的，它與憲政實踐中的根本矛盾形成了對應，體現了理論與實踐的一致。同時，矛盾（即對立統一）的斗爭性——矛盾雙方相互排斥、相互分離的性質和趨勢——必然意味著對抗；“基本問題”、“基本矛盾”的認定又意味著公民權利與國家權力的對抗性關系將一直伴隨著憲政、憲法（學）的始終。這表明，公民權利與國家權力之間的對抗性已經為一些學者所認同。
在立憲主義的“權利統一論”中，國家權力雖然來源于公民權利，但它一旦獲得獨立的形式，就處于與公民權利對抗的位置上。筆者認為，公民權利與國家權力在本質上就是對抗的。這體現在：（1）公民權利與國家權力之間存在著相互否定的傾向 。人們認定“一切有權力的人都容易濫用權力” ，“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗” ；因此，總是警惕著國家權力并力圖否定國家權力。而且，國家權力的設定和行使確實會直接或間接地限制甚至剝奪公民權利。如緊急狀態法的制定即意味著，在緊急狀態下對公民權利行使的限制甚至對某些公民權利的取消。與此相應，對公民權利的設定和行使也會直接或間接地制約著國家權力。人們總是要求更多的權利，總是力圖把權力的范圍限制到最小，“最好的政府是管得最少的政府”的主張一直都有市場。西方憲政思想中一直存在“抵抗權”的概念，這個概念所表達的就是一種典型的以公民權利否定國家權力的形式。（2）國家權力與公民權利有著完全不同的利益指向、不同的運行原則并由不同的法律調整。從利益指向而言，國家權力指向的是社會整體利益或稱公共利益，而公民權利則指向公民的個體利益。國家權力和公民權利分屬公權、私權兩域。國家權力的行使須遵循“越權無效”原則，而公民權利的行使則奉行“法不禁止即自由”的原則。國家權力主要由公法調整，而公民權利則主要由私法調整。國家權力與公民權利的這種差異，使得二者有著完全不同的發展方向與路徑。（3）在憲政社會，公民權利與國家權力必須實現某種程度的平衡才能保持憲政社會的常態。換句話說，保持公民權利與國家權力的對抗性，是憲政得以正常運行的基本條件。當然，要保持公民權利與國家權力的對抗，必然要求公民權利與國家權力在“力量”上大體相當。如果國家權力比重過小，公民權利比重過大，就會導致政府失能的種種不良后果，如社會經濟秩序混亂、各種形式的無政府主義等等；而如果公民權利比重太小，國家權力比重過大，則又會形成本末倒置、公民權利無法有效制約國家權力反而被國家權力所控制的局面，其現實表現就是不同制度、形式的專制主義 。在此我們可以得出一個初步結論，即：沒有公民權利與國家權力的對抗，憲政將不復存在。為避免無政府主義和專制主義而保持憲政常態，就必須使公民權利與國家權力各守“疆域”，不得相互侵凌。只要社會存在，公民權利與國家權力的對抗就不可能消除。因此，我們要做的，不是要消除對抗，而是要在對抗著的公民權利與國家權力之間尋求平衡。實現公民權利與國家權力的平衡是憲政的根本目標。
（二）對抗的解決：從“權力制約”到“公民權利與國家權力的平衡”
對權力進行制約是近代以來憲政理論與實踐的主旋律。對于如何制約權力，近代以來的思想家提出了三種方案：一是如格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等求助于開明專制，寄望于統治者的賢明與自律；二是如洛克、孟德斯鳩提出用分權的方法來保護公民權利；盧梭則主張人民主權和民主 。近年我國有學者提出了以權利制約權力 、以社會權力制約國家權力 等新方案。其實，以權利及社會權力制約權力并沒有超越上述“人民主權”的理論。現代西方憲政采取了建立在“人民主權”原則上的“三權分立”制，強調“以權制權”。孟德斯鳩的“三權分立”學說無疑是現代憲政的奠基性理論，而實行“三權分立”是現代憲政的經典制度形式。
以“三權分立”學說為代表的“權力制約”理論，首先，在理論上片面地夸大了國家權力的侵犯性、擴張性、腐蝕性，仿佛妨礙我們走向憲政的惟一敵人就是國家權力；因此，人們把視野局限于對國家權力的限制，而對權力存在的必要性關注不夠，也忽視公民權利濫用的可能性。其次，過分強調對權力的制約，特別是“三權分立”學說更是強調“以權力制約權力”，將制約局限于權力內部并有絕對化、簡單化的趨向——“不分三權，就是專制” 。給人的印象是，只有實行了三權分立，才是憲政。同時，它還忽視了權力以外的其他因素對權力進行制約的可能。最后，更為重要的是，在實踐中，“三權分立”忽視了公民權利與國家權力的力量對比關系。雖然在一般的意義上講，被組織起來的國家權力確實很強大，而散歸個人的公民權利很弱小；但是我們也要看到，在西方憲政國家中公民權利也日漸被有效地組織起來，其力量不可小視。因此，講憲政不能只講對權力的制約，國家權力并非越少越好，其范圍也并非越小越好。因此，正如有學者指出的，一種優良的憲政模式應該是確立公民權利與國家權力之間的合理分界線及其相互協調的機制，從而通過國家權力的正當運用和對國家權力的合理限制來捍衛公民的權利 。
筆者并不反對對權力進行制約，而且認為對權力進行制約是保障公民權利極為重要的手段；但筆者同時認為，對權力進行制約僅僅是一種手段，而不是全部手段。要實現公民權利的最大保障，其關鍵是要在公民權利與國家權力之間實現平衡，這正是憲政的基本功能。
依憲政的平衡理論，憲政建設的基本思路是：除堅持對國家權力進行制約的傳統外，還必須在兩個方面著力：（1）要通過各種措施使公民權利的能量足以與國家權力相匹敵。這些措施包括：進一步完善公民權利的體系，優化公民權利結構，適時創設新的公民權利，做到對每一國家權力都有相應的公民權利與之對抗。但也注意權利的內在制約，即權利與權利、權利與義務之間的平衡 。健全公民權利保障制度。如，要建立權利的救濟制度包括憲法訴訟、訴愿制度等，使公民在權利受到侵害時能夠直接依據憲法進行訴訟從而獲得救濟；確立正當法律程序原則，使公民權利獲得程序保障；等等。建立并促進公民社會的成長。在公民社會中，一方面，公民通過自愿結社活動形成的各種社團與民間組織使公民權利實現組織化，組織化的公民權利可以避免純粹個體權利的弱小與孤立無援的狀態。這些社團和民間組織成為了公民權利的庇護所。另一方面，這些社團和民間組織作為中介也在公民與國家之間架起了一座對話（這種對話的主要語言是法律）的平臺，避免了公民與國家的直接對抗。公民社會成為公民權利與國家權力的平衡器。（2）建立公民與國家之間的對話機制。如前述，解決沖突或對抗的基本方式是形成“共識”，在具體的操作層面上就是要“妥協”。這種“妥協”是通過一定的場所和一系列的制度來實現的。主要包括：全面實行代議制。議會或權力機關是公民抗衡國家權力的重要組織形式，特別是其定期的選舉、質詢、彈劾等制度，既賦予國家權力以合法性，又使國家權力處于公民的監督、控制之下。議會或權力機關實際上是公民權利與國家權力也即公民與國家談判、協商、博弈、對話的場所。因此，全面實行代議制，將直接促進公民與國家之間的溝通，從而實現公民權利與國家權力的平衡。同時，建立廣泛的公民參與制度，使公民有更多機會與國家權力進行溝通。另外，健全法律體系，實現法治。如前述，公民與國家對話的根本形式是法律；因此，健全法律體系，實現法治，是公民權利與國家權力保持平衡的規范形式。當然，體現于法律規范中的公民權利與國家權力也須保持彼此間的平衡。在“法律規定公民權利義務”幾成為公論的今天，“權力缺席現象卻是當代中國法律的明顯特征”：一方面，現有法律對權力的規制往往原則性有余而具體化不足；另一方面，現有法律對具有全局駕馭性的執政黨的權力幾乎未涉足；再一方面，位居我國政治和行政實踐前沿的行政職能部門之職權缺乏權威法律的明細界定 。權力在法律中的缺席，意味著公民權利與國家權力的失衡。以法制權，既是憲政的應有之義，也是我國公法發展的一個目標。
原載:<華東法律評論>第3卷,法律出版社2005年版
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