[ 劉紅娟 ]——(2005-12-15) / 已閱28752次
論物證鑒定結論與專家證人證言的區別
（西南民族大學法學院03級6班）
劉紅娟
摘 要： 現代的訴訟制度在強調證據的客觀屬性方面并沒有忽略人在訴訟運行中的主觀能動作用，現代專家作證制度將專家證據納入訴訟證據范疇，正式肯定人對客觀規律的認知和把握能力并充分發揮、掌握科學、技術或專業知識的人在司法認知過程中的能動作用，而鑒定結論作為一種證據方式，提供的是法院所缺乏的專門性知識，就這一點而言，意味著鑒定結論常常具有決定或左右整個訴訟、審判結果的影響力。下面我們就鑒定結論與專家證人詳細的比較研究。
關鍵詞： 鑒定結論 鑒定人 專家證人 專家證據 專家輔助人
一、 英美法系國家和大陸法系國家的不同規定
由于法律淵源及法律傳統不同，所以各國訴訟證據的具體規定有或大或小的差異，關于鑒定人及鑒定結論這一訴訟證據的規定，英美法系國家與大陸法系國家的規定不完全一致。英鎂法系國家把鑒定人作為證人，稱專家證人，把鑒定意見稱為專家證言，因此在英美法系國家的訴訟中就不存在本文所提及的問題。而在大陸法系國家的訴訟證據規則中則區別證人與鑒定人。
美國聯邦證據規則規定的證明方式有證言、實物證據及審判上知悉的事，沒有單獨的鑒定意見及鑒定人的規定，因為鑒定人包括在證人范圍之內，是訴訟程序中的證人。在美國，證人是指那些經過宣誓對案件有關事實作證的人，在人有兩種：一種是非專家證人（LAWWITNESS），指由于其了解與案件有關的事實而作證的人，與我國民訴法中規定的證人是一類的，“這種證人所了解的知識僅僅是根據其感覺器官而得到的記憶”，“這種證言叫做感知證言（PEICIPIENTTESTIMONY），另一種是專家證人（EXPERTWINTNESS），是指那些用專門知識對爭議事實作出判斷的人，這種證人就是我國民訴法規定的鑒定人，他們是基于其專門知識提出意見，這種證言叫做意見證言（OPINIOTESTIMONY）。這種專家證人及其所作證明有以下幾個特點：第一，專家證人一般由當事人聘請，法院不會依職權指定。但是，由于這一原因不能保證專家證人是否站在公正的立場向法官提供公正的專家意見，所以美國1975年美國聯邦法院制定的《美國聯邦訴訟規則》作了改革性的規定，專家證人除當事人向法院提供外，法院也可以依職權指定獨立的鑒定人。這種變革，一定程度上糾正了過去無法保障專家證人公正性的偏差。就法院指定這一點來看，美國與大陸法系國家的鑒定制度相似，然而這樣的鑒定仍然是證人，仍然被作為證人接受反詢問。第二，由于其證人的身份，所以美國證據規則規定對鑒定人完全同證人一樣可以詢問或由對方當事人反詢問（CROSSEXAMINATION）。第三，由于專家證人主要是受當事人聘請的，對專家證人雙方當事人在法庭上又分別進行詢問與反詢問，因此訴訟中經常出現“鑒定大戰”的情況。這種“鑒定大戰”在我國的訴訟制度下是不會出現的。有于美國民事證據規則規定，鑒定人屬于證人范疇，所以在美國這種制度下也不會產生本文所探討的鑒定結論與專家證人的矛盾問題。
英國民事訴訟上的證據方式有證人證言、書證和實物證據三種，其證據方式也就是我國民事訴訟的證據的種類。英國民事訴訟法上的鑒定人也是證人。鑒定人與普通證人不同，稱為專業人員證人（EXPERTWINESS），也譯為專家證人，其鑒定意見，即我國民訴法上規定的鑒定結論，被稱為證人證言。這種專家證人由當事人向法院提供而不是由法院來指定，這種專家證人依然接受詢問與反詢問。該專家證人是否允許被使用（有時法院認為有關爭執點勿需專家證人證明），是否有資格提供專家意見，專家意見是否被采納，都由法院來決定。所有這些規定都與美國訴訟證據規則相同，唯一不同的是英國沒有法院指定鑒定人的規定。
與英國、美國不同，德國的民事訴訟證據規則規定在民事訴訟法中，沒有單獨的證據法。德國民事訴訟法規定的證據方式有5種，即詢問當事人、詢問證人、鑒定、書證及勘驗。鑒定被單獨列為一種證據方式，這是大陸法系與英美法系國家的不同之處。德國民事訴訟法規定的鑒定有以下幾個特征：第一，鑒定人不是證人，但關于人證的規定適用于鑒定。第二，鑒定由當事人提出申請，鑒定人由受訴法院選定；鑒定人也可以經雙方當事人一致同意而由當事人選定。第三，鑒定人一方被視為法官的助手執行準司法職務、，而適用回避的規定；另一方被視為一種證明方式，因此在決定書是否別采納則取決于法官的自由心證。法院認為鑒定不能令人滿意時，可以命令原鑒定人或命令另一鑒定人為新的鑒定。第四，鑒定人可以根據法院的命令參與勘驗，在勘驗過程中，鑒定人又是以勘驗人的身份進行勘驗的。
在我國的傳統訴訟理論中認為鑒定人是指那些“受聘請或指派對某些專門性問題進行鑒別判斷，提供鑒定意見的人”1。其受聘請或指派是指受人民法院聘請或指派。鑒定人受委托就案件爭執事項用鑒別判斷的方法作鑒定結論。鑒定結論是“鑒定人對案件專門性問題所作出的書面結論” 2，而且這種：“鑒定結論是人民法院對專門問題交由鑒定部門而得到的書面結論”。這種認識要求鑒定人必須是在訴訟中由人民法院指派或聘請的，鑒定結論必須是在訴訟中經法院委托制作的。但是，實際中確有部分這類案件的當事人為向法院提供充分的證據，證明其訴訟請求的合理性，以及其對案情陳述的真實性，自行申請鑒定機構作了鑒定，在訴訟中提交法院 。法院對這種鑒定結論采取兩種方式處理：一是經對方當事人同意，法院認可作為法定證據，視作法院委托鑒定機構的鑒定結論使用；二是 被對方當事人否定，法院不認可其作為鑒定結論。這種鑒定結論我們可暫且稱其為自行鑒定。這種自行鑒定究竟是鑒定結論，還是證人證言，關于這個問題用通行的訴訟證據理論來衡量，既不屬于鑒定結論，又不屬于證人證言。通常理論認為，鑒定結論是人民法院對專門性問題交由鑒定部門鑒定，鑒定部門就案件爭執問題所作的鑒定判斷的書面結論。證人證言是證人就其所了解的案件事實向當事人和人民法院所作的陳述。證人是指那些因了解案件情況，被人民法院傳喚作證的人，鑒定結論與證人證言是完全不同的兩種規定，而自行鑒定結論不是人民法院委托鑒定機構所作，它是當事人自行委托鑒定機構所作出的鑒定結論。自行鑒定結論與證人并不相同，該鑒定人并不了解案件事實的人。在我國沒有專家證人這一制度。
從上述幾個國家的規定來看，英美法系國家由于傳統的當事人主義訴訟結構，鑒定人只是訴訟雙方當事人的證人而已，鑒定人作為專家證人由當事人向法院提供，即使為公平起見美國聯邦訴訟規則規定，法院可以依職權指定鑒定人，但這種被稱為專家證人的鑒定人身份仍然是證人，大陸法系國家由于其實行的當事人主義的訴訟結構中比較注重加強法院職權的作用，鑒定人是作為一種不同證人的獨立的證據方式，常由法院根據當事人的申請指定，與我國訴訟規定基本相同。
二、鑒定結論與專家證人的形式、內容的比較
鑒定結論，亦稱鑒定人意見，在證據法上是一種證據種類，是指在訴訟前或訴訟中，鑒定人根據法定職能，經當事人的申請以及法院的指定，運用專業知識、經驗、技能、工藝以及各種科學儀器、設備、技術和手段對專門性事項或者問題所作鑒定后得出的結論。這一結論一旦用于訴訟，就成為訴訟上的證據。 鑒定結論作為法定的訴訟證據之一，其具有兩個特征：第一，它要求鑒定人不僅敘述根據案件材料所觀察到的事實，而且還必須在分析研究這些事實的基礎上提出鑒別和判斷的結論。第二，對這種專門性問題所作出的鑒定和判斷，只限于就應查明的案件事實本身，而不是直接涉及對案件的有關法律問題作出的評價。對法律問題的評價，應由法官去解決，而不屬于鑒定結論的范圍。鑒定結論是正確認定案件事實不可少的一種證據。同時，由于鑒定結論是應用專門知識所作出的鑒定和判斷，具有專門性、科學性，有著特殊的證明力，往往成為查看和鑒別其他證據的重要手段。如對書證或物證的真偽，有時需要通過鑒定結論加以鑒定，對證人證言和當事人陳述的真實性，也常常需要結合鑒定結論來分析、研究、判斷。因此，鑒定結論對于正確認定案件事實，適用法律解決糾紛，具有重要意義。
專家證人（EXPERT WINTESS）原是英美法系國家證據法中特有的一種法律制度。專家證人，系為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據的專家。專家證人的法律定位為證人，其權利義務應同于證人。因此專家證人與證人一樣，不應享有任何特權和優待。但作為專家證人應當具備的條件應當而且必須高于普通人證人。具體而鹽，作為專家證人，應當具備以下三個基本條件：（一、）專家證人，必須具有與參加訴訟的案件所涉及的某一特定領域或某一特定行業內的專家所具有的專門知識、技能、經驗。（二 ）、作為專家證人的證言所表達的意見、推論或結論，是依靠專門性的知識、技能和經驗而作出的，而不是依靠一般人所具有的常識。三、作為專家證人，必須對自己依據案件事實、證據所提出的意見、推論或結論作出合理的肯定程度的證明。專家證人在出庭對案件專門性問題進行說明時，不得使用猜測性或者模棱兩可的語言。
（一）：在形式上的區別
鑒定結論須采取書面報告形式，鑒定結論尾部須有專家證人的聲明，包括專家證人理解其對法院之職責，以及他已經遵守了該職責。上述聲明以及事實聲明皆屬強制性內容，載于鑒定結論尾部，聲明措詞不得修改。
德國法院要求鑒定人提交鑒定結論。法院收到鑒定結論后，送交當事人。當事人可對鑒定結論提出書面意見，鑒定人須答復。法院亦可依職權要求鑒定人闡明觀點。如當事人對鑒定結論持有異議的，法院可舉行審理程序，異議當事人的律師可對鑒定人進行質證和質詢。如法院不滿意鑒定結論的，可指令其他鑒定人提出鑒定結論，當事人也有權請求法院指定其他鑒定人。若專家系真正的專家，則能夠使提交的專家證據采取易理解的形式。故南澳大利亞《最高法院規則》要求專家提供的鑒定結論，包括專家資格的全部細節，清楚地表達意見所依賴的事實假定，明確區分根據事實假定作出的意見。
專家證人的書面性專家證據一般采取書面形式，僅在合理的需要時方得使用言詞專家證據。證據規則第35.5條規定，專家證據須以書面報告形式提交，法院另有指令的除外。如果當事人采取快捷審理制形式提起訴訟，則法院將不傳喚專家證人出庭作證，為司法利益的除外。向專家證人提問一般也采取書面形式。問答程序旨在促進鑒定結論送達后當事人之間的信息交流，規則第35.6條和指南第17條專門規定了對專家就鑒定結論的書面提問。當事人收到他方的鑒定結論時，如希望提出書面問題的，可直接向他方當事人指示的專家或單一的共同專家提出。除當事人同意或法院另有指令之外，提問只限一次，且只為澄清鑒定結論的目的提出。專家有責任對問題提出適當答復，否則法院有權對當事人進行制裁，如當事人不依賴于該專家證人提供的證據；或者該當事人不得向其他方當事人收取應支付給專家證人的費用，以體現專家職責的重要性。專家一般的職責，包括對法院的優先職責，適用于專家的答復。專家提問的問題構成鑒定結論的組成部分，因而也為事實聲明所涵蓋。
（二）在內容上的區別
規則第35.10條、第35章訴訟指引第1.2條、指南第15條以及《專家證人議定書》等規則，詳細列明了鑒定結論的內容，（1）鑒定結論系向法院陳述，而非向當事人陳述。（2）鑒定結論須詳細列明專家證人的資格，以及制作鑒定結論所依據的任何文獻或則其他資料。（3）鑒定結論須說明所進行的有關測試、試驗及操作人員，以及這些測試或實驗是否在該專家證人的監控下進行的，并載明進行上述任何測試或試驗人員的資格。（4）如鑒定結論涉及的有關事項存在不同的觀點，則應概述各種觀點，闡明本專家主張，并為自己的觀點闡明理由。（5）鑒定結論事實聲明確認。所述事實誠實的信念、包含虛假陳述的書證，經核實之法律后果。對專家證據的限制和管理除上述列舉之外，法院享有一般性的管理權。
專家證人，系為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據的專家。它與鑒定結論內容上的區別主要體現在以下幾個方面：（1）專家證人的獨立性和公正性。在傳統的對抗制度訴訟模式下，專家證人和律師一樣，是當事人的重要訴訟武器，根據當事人指示就技術問題提出意見并服務于委托人。盡管所提供所謂“科學”證據，但事實上專家意見一般皆對委托人有利。在對抗模式下，專家證人由一方當事人指示并承擔費用，經常無意識、甚至有意識傾向性地提供支持一方當事人的證詞。改革后的英國民事訴訟，將專家證人的職責定位為對法院擁有優先職責，即專家證人應立足于客觀事實，運用科學知識，為法院發展客觀事實、進行公正裁判服務，專家證人的一般職責為：不管訴訟勝敗，提供獨立的意見；僅就對當事人爭議至關重要事項以及就其專業領域內的事項，提供意見；發表建議時須考慮當時的全部重要事實；專家對重要事項的意見如有改變 ，應立即告知指示方當事人。（2）專家證人的適格性。關于專家證人的選擇應考慮如下事項：1，專家是否具有案件所要求的專業知識；2是否知悉專家的一般職責；3是否有充分的時間；4建議分別指定專家還是共同指定專家；5如共同指定的，各指示方的基本情況；6要求專家鑒定事項的描述；專家證人系為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據的專家 ，故當事人的技術顧問或者所謂的“室內”專家提供的證據，只能作為普通證人證言，當然其中涉及技術問題，但證言的可采性有法院確定，證明力有法院裁量。在英國證據法中，專家分為專家證人與顧問專家，后者指當事人為提供和準備證據以外其他目的指定的專家，而不論當事人今后是否指示其提供或準備證據。但當事人今后擬根據法院命令補償顧問專家費用的，則顧問專家有關行為適用專家證人規則。（3）運用上的限制：專家證據的合理性與許可性。合理運用專家證據，規則第35.1條規定，限制運用專家證據，專家證據僅適用于解決訴訟程序問題合理必要之情形。訴訟基本目標和想適應原則要求，當事人在爭議的任何階段，皆有義務限制專家的指定如下需要專業知識的事項：1界定并就當事人之間的系爭點達成一致；2 協助評價案件的是非曲直；3幫助明確評估爭議金額4 明確案件可能盡早和解和公平救濟的基礎；專家證據的許可性規則規定，未經法院許可任何當事人不得傳喚專家證人作證，也不得將鑒定結論作為證據。澳大利亞聯邦法院對控制當事人運用專家證據，擁有“固有的”或“默示”權力，且在特定情形下，法院可運用固有權力獨立取得專家證據。但后來接受法律委員會意見，最新改革建議為，專家的傳喚通常由當事人確定，但法院在特殊情形下可予以限制，包括限制任何專業領域專家證人的人數（4）效力上的限制：專家意見并非絕對，法官擁有自由裁量權，而沒有接受專家證據的義務，法院沒有義務遵循專家意見，法院可具體解釋拒絕專家意見之理由，以及支持法院作出不同結論的原因�！叭绮杉{專家證據，使得法官就能夠某一技術問題作出富有學識的裁決，則法官不能對所審理的專家證據發表非專家意見。但如果法官審理的其他證據表明應反駁回專家證據的，或者法官對專家證據不予采信，或者因任何原因使法官不能建立內心確信的，則法官沒有接受證據之義務，即便是專家證據，對法官不具有約束力。（5）專家證人的有限性。英國法院在小額索賠訴訟中基本上不使用專家證據。使用快捷審理制的案件，當事人最多只能傳喚二名專家證人出庭作證，即雙方當事人就任何需鑒定的領域提供一名專家，以及整個案件不超過二個專家提供證據。但書面的鑒定結論的提供，數量并無限定。單一的共同專家：專家證人的統一性認為，專家證據與證據開示一樣，是產生過分訴訟費用的主要因素。故專家證據提出了激烈批評：專家證人依附于指示方當事人，表現為提交支持單方當事人的報告，在專家會議和交叉詢問中拒絕讓步。（6）引導當事人的專家接近客觀事實：專家證人的合作性。在任何階段，法院皆可指令專家證人的討論。
三 鑒定結論與專家證人在舉證責任、采信問題的比較
（—）鑒定結論的舉證問題
舉證責任是指當事人承擔的提供證據證明其訴訟主張及在事實真偽不明的情況下，由一方當事人承擔敗訴的風險負擔。民訴法規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據�！币虼�，當事人可以就自己的訴訟主張申請鑒定人作出結論。可見，我國法律對于鑒定結論這一證據形式，既屬于當事人舉證范疇，也屬于法院的查明責任范圍。司法鑒定經常性做法是：雙方當事人均可以向法院提供鑒定結論，當雙方鑒定結論有沖突或一方對另一方提供的鑒定結論有異議時，如果法院認為有必要，則可以委托其他鑒定機構進行重新鑒定，或者法庭依職權自行委托鑒定人進行鑒定，并以該鑒定結論作為裁判的依據。
（二）鑒定結論的采信問題
由于我國的鑒定主體是多重的，各行各業都有自己的一套體系，科學依據的衡量標準長期處于無法可依的狀態，即對于同一案件，訴訟雙方當事人可以各自委托鑒定機構進行司法鑒定，并對自己方有利的鑒定結論向法庭舉證，而不同的機構作出的鑒定結論互相矛盾，致使案件事實無法查清，司法實踐中對這些鑒定結論的審查與采納也缺乏規范，最終使法官無從裁判，嚴重影響了司法活動的嚴肅性。
鑒定結論作為法律規定的證據形式之一，與其他證據形式在法庭上也具有對抗性，任何一種鑒定結論都不具有絕對的權威性，鑒定結論必須在法庭上經過質證、辯論后，有法官認定采信哪一種結論。
（三）專家證言的采信
一般情況下，當事人應當在案件受理之后向人民法院提出聘請專家證人出庭的申請，以便人民法院進行資格審查。當人民法院準許當事人并告知當事人后，當事人應當在舉證期限屆滿前將其聘請的專家證人出具的書面意見提交給人民法院，以便人民法院能在開庭審理前組織當事人進行證據交換。當事人在舉證期限內提交專家證人書面意見卻有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。
如前所述，專家證人在法律上的地位就是證人，因此，專家證人出具的意見書以及在庭審中的陳述同普通證人的證言一樣，必須經過庭審質證后才能決定是否采信。在審判實踐中，對專家證人證言是否采信應注意以下幾點：（1）
專家證人應當接受當事人質詢。如果應當出庭的專家證人不存在法律規定的可以不出庭的理由而不出庭，而對方當事人及其聘請的律師、專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見持有異議的，則專家證人提出的意見不能為人民法院所采信。如果該專家證人在人民法院組織雙方當事人交換證據出庭，接受對方當事人質詢，對方當事人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見明確表示認可或者沒有足以反駁的相反證據和理由的，應當記錄在卷，并可視為已經出庭接受當事人質詢。該專家證人的意見經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定事實的依據。（2）對專家證人證言的質證是庭審中一個相當重要的環節，因為它關系到法庭對專家證言如何采信的問題。對出庭的專家證人的質詢應當按下列程序進行：如果案件中只有一方當事人聘請專家證人的，則由該方當事人就其所要證明的事實向專家進行詢問，由專家證人就案件涉及的專門性問題所提出的意見向法庭展示：然后由對方當事人對出庭的專家證人進行詢問，審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。如果案件的各方當事人均聘請了專家證人的，對出庭的專家證人的質詢，審判人員也可以對出庭的專家證人質詢。對專家證人的質詢，旨在考察專家證人對案件所涉及的專門性問題所提出的意見的可靠度及可信度。必要時，經人民法院準許，可以由當事人各自聘請的專家證人就案件中的專門性問題進行質證。（3）對證人證言的采信。法庭對專家證言是否采信，不在于該專家在其所在領域內的權威性和知名度，而是取決于專家證言的真實性、科學性程度。從證據的效力而言，專家證言并沒有優于其它證據的必然效力。當然，審判人員也應該依照法律規定，遵循法官職業道德，對專家證人的證言作出是否采信的判斷。因此，在專家證言之間以及專家證言與鑒定結論之間產生嚴重分歧的情況下，法院采信的標準仍采取應取決于專家證言、鑒定結論的科學性、真實程度。這是人民法院應采取的態度，也是保證案件公正、合理審判的基礎。
隨著科學技術的高度發展、社會分工越來越細、越來越專業，很多專門技術和技術手段的運用已不是具有法律素養的法官經驗可以掌握并運用自如。因此，專家證據納入證據應用體系，以其專業性為基本特征，通過程序和制度的設計，盡量發揮其在復雜的、專業性較強的案件中的獨特作用，使現代司法也隨著科學技術的發展而發展。而鑒定結論作為一種證據方式，提供的正是法院所缺乏的專門性知識。人民法院適度地引進“專家證人制度”的一些做法，對現行的鑒定人制度起拾遺補闕的作用，以進一步提高法院對訴訟中技術專門性問題的認知和判斷，從根本上維護當事人合法的程序和實體權利。
1常怡主編；《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1994版。
2白綠鉉著；《美國民事訴訟法初論》，經濟日報出版社。
3澳大利亞聯邦《1995年證據法》第80條以及新南威爾士州《證據法》第80條規定，不得僅因為意見證據有關系事實或系爭焦點、或者常識問題而予以采納。
4澳大利亞《家事法院規則》
5南澳大利亞《最高法院規則》
6澳大利亞法律改革委員會：對抗制背景論文之6《專家證人》
7畢玉謙主編《民事證據立法基本問題之管見》
8熊先覺著《中國行政訴訟法教程》
