[ 馬寧 ]——(2005-12-7) / 已閱19004次
淺析場地出租人的商標侵權責任
馬寧
不久前，北京市新秀水市場的所有人因被懷疑銷售假冒商品而被5家世界知名品牌公司告上法庭，這不僅是新秀水市場也是市場行業內首家因此成為被告的場地出租人 。該案的最終判決將會對打擊商標侵權活動和場地出租人的經營活動產生巨大影響。鑒于我國現行法律并沒有對此種情況是否屬于侵權做出明確規定，筆者針對本案中涉及的法律焦點談一下自己的觀點，以供同行參考。
（一） 案情簡介及爭議法律焦點
今年4月，中國外商投資企業協會優質品牌行業工作小組委托的調查員由中國公證人員陪同從新秀水市場19個正在銷售假冒該行業工作小組成員品牌商品的攤位公證購買了侵權樣品。5月，律師函送達新秀水市場的所有人北京秀水豪森服裝有限公司（簡稱“秀水豪森”）。6月，調查組確認假冒銷售行為仍在繼續。7月，再次公證購買了侵權樣品。在警告無效的情況下，行業工作小組成員遂決定對秀水豪森和售假的5家商戶提起訴訟。
原告中國外商投資企業協會優質品牌保護委員會行業工作小組（以下簡稱原告）認為，根據中國法律相關規定，市場管理者有監管市場，禁止銷售侵權產品的義務。中國商標法實施條例還規定，故意為商標侵權提供“設施”或者其他“便利條件”的，應承擔商標侵權責任，這應該包括為銷售、存放假冒他人品牌商品而提供場地的行為。故請求法院判令被告立即停止侵權行為，并賠償損失。原告希望通過訴訟，明確場地出租人的商標責任。
（二） 場地出租人能否被視為銷售者
場地出租人與場地承租者之間系場地租賃關系，那么，如果場地承租者銷售了假冒他人商標的商品，場地出租人能否被視為銷售者？根據我國現行商標法及相關司法解釋，銷售者有義務對其銷售產品的進貨渠道、所售商品的合法性進行審查，如果不能提供產品的合法來源并說明提供者的，則視為主觀上有過錯，需要承擔賠償責任。但如果場地出租人不被視為銷售者的話，那么在缺乏法律和合同約定的情況下，場地出租人就沒有權利和義務審查場地承租方在所承租場地內銷售的產品來源。可見，主體的性質決定了其是否應承擔法定審查義務，進而對最終認定是否侵權具有十分關鍵的意義。
筆者認為，“場地出租人”與“銷售者”是兩個不同性質的概念。“場地出租人”以出租、物業管理等為其經營主業，不包括批發、零售商品。對于一般消費者來說，其也不具有公示意義的銷售者身份。目前，各地許多小商品批發市場、服裝批發市場都是由場地管理公司將場地租賃給場內商販進行經營，直接銷售產品的是承租場地的商販，管理公司的地位像“房東”（landlord）。本案中,被告作為新秀水市場的管理者,其職責是對市場進行管理（類似于物業公司），因此應被視為“場地出租人”而非“銷售者”。實際上，我國已有司法判例對這個問題給出了答案，不承認場地出租人是銷售者。
（三）場地出租人是否應承擔侵權責任
關于場地出租人的商標侵權責任，我國現有法律并沒有明確規定，與此相關的只有商標法實施條例第五十條。該條規定：“有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：┉（二）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。”由此可以看出，該款要求必須具備兩個條件才構成侵權。一是主觀上要求“故意”，二是客觀上有提供“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”等便利條件的行為。如果將該款適用于場地出租人，必須先明確兩個問題。一是“故意”的認定標準如何確定？既然場地出租人并不直接銷售商品，也沒有法定義務對場地承租人的銷售商品進行審查，那么，在何種情況下才能認定其主觀上構成“故意”？二是“等便利條件”是否還包括“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”四種情況外的其他情況？因為出租場地的行為明顯不屬于 “倉儲、運輸、郵寄、隱匿”中的任何一種。
（四）美國對場地出租人的責任承擔的態度
鑒于國內法律規定沒有明確規定場地出租人侵權責任，我們可以借鑒國外有關司法實踐來加深有關理論研究。
美國聯邦商標法——《蘭哈姆法》對場地出租人（landlord）的責任沒有明確規定，司法實踐中是借用普通法上的“輔助侵權”理論（contributory infringement）來判定場地出租人應承擔的商標侵權責任。
將“輔助侵權”理論適用于商標侵權案的第一個判決是Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案（以下簡稱“Inwood”案） 。該案中的被告向一個藥劑師銷售藥品，且明知藥劑師將從其處購得的藥品標上另一種商標而使用。法院認定如果滿足以下條件，被告構成商標的輔助侵權：（1）故意引誘他人侵犯商標；或者（2）明知產品需求者將產品用于商標侵權活動仍向其提供產品。
如果說Inwood案并沒有提到輔助侵權理論如何適用于場地出租人的話，在隨后的Hard Rock Café案中 ，聯邦第七巡回上訴法院將輔助侵權理論適用到了場地出租人——跳蚤市場（flea market）的經營者。在該案中，法院認定，如果跳蚤市場的經營者對在其市場上不斷發生的侵權活動“熟視無睹”，那么就要承擔商標的輔助侵權責任。審理該案的法院認為，如果被告“知道或應當知道他人在進行侵權活動或即將進行侵權活動，卻仍然允許在其場地上發生，那么就應當承擔責任。”
在Fonovisa v. Cherry Auction案（1996） 中，聯邦第九巡回上訴法院同意Hard Rock Café案中適用于場地出租人的商標輔助侵權原則，并結合案情做出了詳細論述 。
該案被告Cherry Auction是一家跳蚤市場的經營者，主要將店面出租給個體商販來賺取日常租金。此外，被告還向顧客提供有償停車場服務，每位顧客進入其市場都需要交納一定的門票費。被告對其跳蚤市場做過市場宣傳，在與租戶的合約中保留了在任何時候、以任何理由將租戶趕出其跳蚤市場的權利。因此，被告有權以租戶從事侵犯專利權或商標權的活動為由將租戶驅逐出市場。
法院查明，被告知道其市場內的租戶銷售侵犯原告擁有版權和商標權的音像制品。1991年，Fresno縣的有關部門曾對被告的跳蚤市場進行過突擊搜查，查獲了38,000多張盜版音像制品。1992年，在發現被告市場內的租戶仍然在銷售盜版音像制品后，該縣治安官致函給被告，提醒其曾同意向治安官提供租戶的個人識別信息。此外，1993年，原告自己曾派調查員赴被告市場，發現確有侵權音像制品在銷售。
法院認為，被告出租的是一間間的店鋪，還派人在市場內巡視。被告有能力通過終止與租戶的合約的這種手段來制止其場地上租戶的侵權活動。此外，被告還對該跳蚤市場做過市場宣傳，能夠對顧客進入跳蚤市場加以控制，實際上，被告也從購買侵權音像制品的顧客那里獲取了實質性的經濟收益。很顯然，被告在明知他人在其場地上從事侵權活動的情況下，卻仍然提供必要場地的行為構成了商標的輔助侵權。
從以上案例可以看出，美國法院在認定場地出租人的商標侵權責任時，主要、考慮兩個標準。一是主觀上要求“明知”，即場地出租人知道或應當知道他人在其場地上進行侵權活動；二是客觀上要求不作為，即場地出租人有能力對租戶的侵權行為加以控制或制止但卻沒有采取行動。至于場地出租人是否從直接侵權人的侵權活動中得到經濟利益，筆者認為意義不大。現有判例也表明法院可以通過對場地出租人的經濟收益做擴大解釋來建立與侵權活動之間的因果關系。況且，是否從侵權活動中取得收益只是計算賠償額時考慮的因素，而并非判斷是否構成侵權的要件。
（五）本案中的被告是否構成商標侵權
從前文所述可知，美國法院對場地出租人承擔商標侵權責任的態度與我國商標法實施條例第五十條第一款第（二）項規定的精神在本質上是相同的，即兩方面的要求。一是主觀心理態度，“明知”和“故意”雖然措辭不同，但意思有相同之處，這可以歸結為主觀上具有過錯；二是客觀上要求為他人侵權提供便利，“明知”他人侵權而“視而不見”，任由侵權活動在自己提供的場地內繼續發生，在客觀上也等于為他人的侵權活動提供了便利。因此，筆者認為，商標法實施條例第五十條（二）中的“等便利條件”不是窮盡性的規定，也包括“倉儲、運輸、郵寄、隱匿”外的便利行為。
首先，場地出租人主觀上是否構成故意需要根據個案情況而定。如果客觀情況表明場地出租人應當知道他人在其場地內從事侵權活動，仍然不采取合理措施來控制直接侵權人的侵權行為，那么就可以推定場地出租人主觀上存在“故意”。比如，有關行政執法機關或司法機關在場地出租人管理的場地中發現有租戶從事侵犯他人商標權的非法活動，后來又通知了場地出租人或場地出租人以其他方式知曉，那么就應該推定場地出租人“意識到”在其管理的場地上有侵權活動的發生。如果能證明在執法檢查時場地出租人（包括其雇員）向從事侵權活動的租戶通風報信，更是證明場地出租人存在主觀“故意”的心理。
但是，如果商標權人事先沒有借助行政執法或法院程序，而是自行調查發現場地出租人管理的場地內有租戶在銷售侵犯其商標專用權的商品，由此向場地出租人發出律師函或以其他方式通知要求場地出租人采取行動，那么能否推定場地出租人“明知”侵權活動的存在？筆者認為應視具體情況而定。
商標權人發出的律師函代表的是個體觀點，不具有行政處罰或司法裁判那樣的公信力，其主張的事實是否屬實有待進一步核實，否則將會導致權利的濫用。商標權人的律師函或其他文件至少應包括以下事項：能夠證明商標權人擁有相關商標權的證據（如注冊商標證或書面的授權許可使用協議）；商標權人姓名/名稱/地址或聯系方式；場地內涉嫌銷售假冒商品的租戶姓名或店鋪名；店鋪的具體位置；侵權商品的種類，這些是使場地出租人進行調查的必要信息。雖然場地出租人沒有法定義務對其場地內租戶銷售的商品是否有合法來源主動調查，但接到商標權人的律師函后，如果能獲知足夠的信息進行形式調查，那么就應該有所行動。如果調查發現，涉嫌租戶能夠證明其系經過商標權人的授權而銷售商品（如出具授權書或相關合同），或者能夠證明商標權人主張的商標權正處于不穩定狀態（比如正在行政異議或司法審查程序中），那么場地出租人應將此情況及時反饋給商標權人，作為單純租賃場地提供者應盡的義務就應算履行完畢。如果商標權人對反饋結果持異議，可以借助行政或司法程序來認定是否侵權。當然，如果涉嫌租戶不能證明其系經合法授權而銷售涉嫌商品，那么場地出租人就可以推定商標權人的主張成立，從而采取合理的行動來制止直接侵權人的進一步侵權行為。
其次，如果推定場地出租人已經“明知”到侵權活動的存在，那么是否一定要求場地出租人終止與實施侵權活動的租戶的租賃合同，將其趕出自己的場地呢？筆者認為，這要看場地出租人是否能依合同約定獲得此種權利。如果合同約定了場地出租人在租戶從事非法活動時有權終止合同的 ，那么在客觀情況足以證明租戶銷售侵犯他人商標權商品時，場地出租人就應當終止與該租戶的合同，這樣才能避免繼續為侵權者提供便利條件的嫌疑。但如果租賃合同中沒有這類授權條款，場地出租人便無權因租戶銷售的商品侵犯了他人商標權而終止合同，否則就承擔違約的風險 。
筆者認為，在上述第二種情況下，場地出租人只能采取其它措施，比如監控侵權租戶的銷售活動，發現其繼續銷售侵犯他人商標權商品時，及時報告給商標權人或有關部門以履行注意義務。在這種情況下，客觀上場地出租人繼續為侵權租戶提供場地，但在主觀上場地出租人缺乏為他人提供便利的故意，客觀行為和主觀方面沖突，因此，場地出租人不夠成侵權。
綜上所述，本案被告是否構成商標侵權要從兩個方面判斷。一是主觀上是否是“明知”或“故意”，二是客觀上是否為租戶侵權提供便利，二者缺一不可。
（六）責任的分擔
如果依商標法實施條例五十條（二）項認定場地出租人構成商標侵權，那么其與直接侵權的租戶之間應如何分擔法律責任？筆者認為，兩者的侵權行為屬于共同侵權，需要承擔連帶責任。場地出租人“明知”侵權租戶的行為而為其提供場地上的便利使得兩者主觀上具備共同侵犯他人商標權的故意。當然，在確定各共同加害人各自的份額時，仍應當視共同行為人各自的主觀過錯程度和行為的原因力來綜合判斷。場地出租人與租戶之間的租賃合同中如果有免除或減輕場地出租人責任的條款，對外不產生法律效力。
（七）結語
當今假冒商品的侵權活動愈演愈烈，原因之一就是因為假冒商品的零售商是零散的個體商販，因此單純打擊這些散兵游勇并非明智之舉。能夠對侵權網絡進行釜底抽薪式打擊的方法就是端掉零售者的場所，讓他們無處藏身，這就需要場地出租人為場地承租者的商標侵權行為承擔責任。國外的案例已經充分表明了商標權人的這一訴訟策略。
在知識產權保護國際一體化的過程中，國外權利人對我國知識產權保護提出了越來越高的要求，因此，新秀水市場案的發生帶有一定的必然性。由于我國法律對場地出租人的侵權責任還沒有比較明確規定，司法裁判的空間存在很大的未知數。可以說，該案具有“投石問路”的作用，一旦權利人的訴訟主張獲得司法支持，將會給我國場地租賃經營行業帶來一場巨大的震動。
（作者單位：上海電視大學）
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