[ 姜曉靜 ]——(2005-12-1) / 已閱32628次
破產清理主體的法律構建
姜曉靜
內容提要：資源的優化配置和市場主體的優勝劣汰，是市場經濟的內在要求。當一個主體在市場競爭中失敗，不能清償到期債務時，市場機制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產制度的價值正是為了實現市場機制的這個要求，而破產管理人在破產程序中起著不可或缺的作用。我國目前立法中對破產管理人制度規定不具體、不完善，實踐中已明顯制約和妨礙了破產管理人作用的發揮和職責的履行，急需對其進行修改及補充，以使破產法真正發揮對社會主義市場經濟的保障和促進作用。本文作者運用法理及比較法，對我國現行破產清理主體存在的問題，從破產清算組的概念、地位、人員構成、職責、監督措施等方面加以剖析和研究，通提出了構建適應市場經濟發展要求的破產清理主體制度。
關健詞 破產 清理組 評價 破產管理人
隨著我國經濟體制改革的進一步深化，社會主義市場經濟的逐步確立和完善，市場主體間的競爭也愈趨激烈。競爭本是市場經濟的題中之義，其結果必然是優勝劣汰，一些不能適應市場要求的企業無疑將退出市場。為規范市場主體的行為，維護正常的市場秩序，保護公平競爭，國家一方面建立了市場準入制度，即企業包括公司走向市場當依法核準。另一方面，其日后退出市場也應依法定程序注銷，該法定程序一般是指清算或破產程序。破產程序是民事訴訟中的特別程序。企業進入破產程序以后，為保護債權人的利益，減少破產企業的財產損失，妥善處理破產企業的一系列善后問題，應當成立破產企業的管理人也即清算組織。近年來，筆者審理了一些破產案件，通過審判實踐，對破產企業清算組的性質、地位、人員組成及其職能等有關法律問題進行了比較深入的思考，認為現行立法規定的清算組織存在比較嚴重的行政化色彩，清算組成員職責不明，清算效率低下，造成法院破產案件的審理周期過長，破產財產不能及時流轉，職工安置不能早日落實，債權人的利益不能及時得到分配，一定程度上影響了社會穩定和我國市場經濟的穩步發展。因此，筆者運用法理及比較法對我國現行破產清理主體問題加以剖析和研究，以構建適應市場經濟發展要求的破產清理主體制度，對破產法和司法活動具有一定現實意義。
一、 現行破產清理主體制度產生的背景分析和評價
我國的現代破產法律制度是在計劃經濟體制向市場經濟體制的過渡中，隨著企業法人制度的逐步確立、完善而建立起來的。
《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）于1986年12月2日制定頒布，并于1988年11月正式試行。我國雖早在1978年的十一屆三中全會上就提出了改革、開放，但當時的經濟體制仍屬于社會主義有計劃的商品經濟，遠未提出建立社會主義市場經濟體制和法治國家的宏偉目標。所以當時《破產法》的出臺不可避免地帶有了鮮明的時代特征和局限性。（1）《破產法》的立法目的擴充了破產法的功能，將破產法作為促進改革、開放的一項措施加以利用。（2）《破產法》的適用范圍重復了我國按所有制形態立法的痼疾。《破產法》第二條規定“本法適用于全民所有制企事業。”致使后來1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訴法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在制定時不得不采取補救措施，又專章規定了非國有企業的企業法人破產還債程序，造成我國破產法的雙軌制。（3）政府參與破產程序的行政色彩濃厚。主要表現：一是清算組成員來自行政機關。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國家審判機關，但對與其毫無行政隸屬關系的行政機關指定工作人員沒有權威性。事實上，往往先由政府確定有關人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請破產的企業受到限制。一段時間以來，為了強調穩定，有時企業的破產申請還要得到政府的支持和認可，否則法院就不能受理。四是同為破產，卻享受不同的政策。沿海開放城市的企業破產與內地企業破產不同；一般企業法人與全民所有制法人不同。（4）對債權人和債務人利益的保護重視不夠，運用破產程序不能適時維護債務人的利益，又難以及時保護債權人的受償利益。由于現行破產法及其相關政策側重于維護社會穩定及保護職工利益，清算組的職責又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護債權人和債務人的各方利益。（5）立法技巧欠缺、結構過于簡單。《破產法》全文加上附則僅四十三條，且術語使用不規范，破產程序運用不靈。
清算組在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分、業務經營以及破產方案擬定和招待的專門機構，是所有利益的焦點，具有獨特的法律地位。而現行破產法對破產企業清算組的設立、人員組成和職責、地位等也明顯帶有計劃經濟時代的烙印，且規定的很不完備。實踐中由于不能及時成立清算組，又沒有其他組織臨時接管破產企業，造成一段時間破產企業的財產失控；人員組成的行政化，組織不穩定、不專業；沒有也不便明確清算組成員不正確履行職責應承擔法律責任。具體表現在以下四個方面：
1、法律概念模糊不清。
破產清算組是我國破產法獨創的術語，來源于企業法中的清算組一詞。企業法中的清算組，是專門設立的，負責對處于解散狀態的企業進行清算的臨時性機構，清算組這一術語的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術和實務上看，在破產程序中使用清算組有欠缺之處。（1）破產清算和解散清算在性質、目的、程序等方面存在重大差異，破產清算的內容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術語容易使兩者混淆。（2）《破產法》將破產程序中專門負責破產清算事務的機構稱之為“清算組”，《民事訴訟法》卻稱之為“清算組織”，兩者在立法上未能達到統一的規范，難免會影響法律的適用。（3）從清算組一詞的文義上理解，其構成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產費用優先受償，隨著清算費用的增加，債權人的受償率就會相應降低，不利于保護債權人的利益。
2、破產清算組的法律地位不明確。
我國《破產法》對清算組的法律性質沒有作出明確的規定。理論界對清算組的法律地位存在很大爭議：
（1）、破產企業法定代表人說。該說認為清算組對外代表破產企業，進行必要的活動，對內主持破產財產的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結果屬于破產企業，因此清算組是破產企業的法定代表人。
（2）、特殊機構說。此說認為清算組具有獨立的法律地位，它不是破產人或者債權人的代理人，而是破產法特別規定的負責管理、變價和分配破產財產的專門機構。
（3）、清算法人機關說。該說認為，企業法人被宣告破產后，完全可以成立一個清算法人，它以破產財產作為其具有法人資格的財產權基礎，并在此基礎上能獨立進行必要的民事活動。
（4）、雙重地位說。該說認為，破產清算組具有雙重性質，既是人民法院選任的協助法院進行清算的執行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關的活動，在與破產財產有關的訴訟中是一方當事人，其雙重性質的地位是履行職務的客觀需要。
3、破產清算組的人員構成不合理。
我國《破產法》第二十四條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見，清算組的人選范圍具有如下特點：（1）破產企業的上級主管部門可以成為清算組的成員；（2）清算組的成員均來自政府有關職能部門；（3）清算人員分成清算組成員和聘任的專業人員，而專業人員僅提供專業技術服務。是什么原因導致上述特點呢？從我國破產法的制定背景來分析，現行破產法是1986年制定的，適用的對象僅為國有企業。當時制定破產法的初衷并不是為了保護債權人的利益，而只是為了淘汰經營不善的企業，更注重的是考慮破產企業職工的安置問題，確保國有資產盡可能不流失以及保證社會穩定。因為這些問題靠破產清算組本身很難完成，需要有政府和相關部門人員進入清算組。一定意義上是代表政府處理破產過程中遇到的各種棘手問題。當時與其說是在起草破產法，不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要 。由此難免在清算組的組成上體現出較強的“行政色彩”。 政府官員成了破產清算組的主要成員，實質上是政府對破產財產進行管理和分配，而忽視了破產清算工作的專業性，這由計劃經濟體制下形成的依賴行政權力的思維定式所導致。隨著經濟體制改革的不斷深入和國有企業的改制轉型，由企業主管部門和各級行政部門組成清算組這一做法逐漸認為失去現實意義。據此，《若干規定》第48條對清算組成員的構成又作了改進，規定清算組可以從破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生。該項規定雖然說明我國破產清算逐步走向由破產管理人負責破產清算的工作，但是這規定在實踐中還存在著問題。主要是根據上述規定所成立的清算組，機構龐大，工作的質量、效率、肩負的職責等極不相稱，弊端十分明顯：
（1）、法院難以組織。破產清算組的人員無論是從破產企業主管部門，還是從政府各部門，所抽調的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關部門發函，只是履行程序而已，從而造成了破產清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作。
（2）經費難以落實。根據《若干規定》，清算組可以從中介機構以及會計、律師中產生，但審判實踐中如何聘請，特別是費用的計算無依據，費用的來源難以解決。
（3）、破產清算不公。破產清算組由破產企業上級主管部門派員參加不利于發揮其維護債權人利益、對法院負責的功能。雖然這些人是以個人名義參加清算組，但在實踐中他們很難作出與其所在部門及其自身職務相關利益的取舍。破產企業主管部門的參加者往往是破產企業所在地的上級領導，他們之間在物質利益、人事關系上往往原來就有著密切聯系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實行地方保護主義。結果使得全體債權人對清算組缺乏信任感，對清算組的公正性產生合理懷疑。由于清算組具有很強有的政府職能色彩，導致債權人會議對清算組的監督制約功能模糊乃至消失，這也是我國破產制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
（4）、專業素質不高。破產清算工作是專業性、政策性、事務性很強的工作，且清算周期一般較長。由于清算組成員全部從各有關部門臨時抽調，專業水平較差，凝聚力低，嚴重制約著清算組工作的進程與質量。同時，由于抽調人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒有精力全身心投入清算，清算時間很難保證，當清算組工作與其本職工作發生沖突時，勢必影響清算工作。加之在清算組工作，沒有任何勞動報酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過程中出現了失職問題，也無法追究他們的責任。
（5）、人員不適審判。現在，由于市場經濟的發展，破產企業也不斷增多，有時幾家企業相繼申請破產，此時法院都要從政府有關部門抽調人員，有關部門無法滿足需要。
（6）、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長是不爭的事實。從我院近年來的審理情況看，破產案件審理周期平均近兩年，最長的達四年。這與清算組的工作效率低有很大關系。由于清算組具有很強的政府職能色彩，導致債權人會議對清算組的監督基礎模糊乃至消失，這也是我國破產制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
4、清算組職責不分，無監督措施。
現行企業破產法第24條規定：“清算組對人民法院負責并且報告工作。”最高人民法院《若干規定》第五十一條的規定：“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院的監督。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正。人民法院可以根據債權人的申請或者職權更換不稱職的的清算組成員” 可見，我國的監督主體單一化，對清算組的監督權由法院負責，再加上沒有規定具體的監督措施，只是籠統的清算組對法院負責，造成了監督措施的空泛化。但是，在司法實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關部門，且又臨時組成，沒有自己的財產，清算程序結束即解散，責任很難落實。眾所周知，在猴王集團破產案件中，清算組沒有很好地履行其管理處分債務人資產的職能，消極地追查債務人轉移、抽逃的資產，致使債權人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒有一個代表債權人利益的機構對清算組的這種行為進行監督并予以追究。具體表現為：（1）、對清算組成員執行職務未作原則性的規定，即未規定必須以“善良管理人的注意”執行職務，缺乏對清算組成員行使職權的義務規定。同時也未規定清算組成員在就職前提供財產擔保，致使其濫用職權，損害債權人、債務人利益的現象時有發生。（2）、若發生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權人利益的行為時，我國現行破產法末對撤換做出具體規定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經人民法院指定，就參加破產管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現人民法院另行指定新的成員。（3）、我國現行破產法沒有規定清算組及其成員的法律責任。依現行法律，清算組及其成員只有損害債權人利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務，而不必承擔因不法行為造成損失的行政責任或民事責任。
二、破產清算主體的比較法分析
大陸法系和英美法系破產法同出一宗，都有來源于中世紀意大利商事破產制度，但在各自演進過程中出現了分野，這種區分主要表現在三個方面：
一是大陸法系破產法體現實體法與程序法混合的特征，而英美法系為典型的程序法，主要體現為一種程序規范，實體法多散見于其他法律或判例。
二是大陸法系破產法體現強烈的國家干預色彩，債權人自治地位相對較弱，多數國家可以由法院依職權宣告破產，依職權任命破產管理人。英美法系尊重債權人自治，債權人會議在破產程序中舉足輕重且積極主動，并有權選任破產管理人。
三是大陸法系破產債權人本位意識凸出，不僅對債務人的財產、人身附加大量限制，而且普遍推行破產不免責主義，只是為解決債務人因破產宣告所受各項公私權利限制的問題，而專門規定復雜繁瑣的復權制度，英美法系則較注重保護債務人利益，普遍推選破產免責主義。
這些區別往深層說，是與兩大法系司法制度內在的法律哲學相合的，大陸法系重實體輕程序，英美法系重程序輕實體；大陸法系訴訟程序傳統上采用“法院職權制”， 英美法系訴訟程序傳統上采用“當事人對抗制”，大陸法系講求理性，注重以法律干預當事人意思自治，英美法系則強調經驗，恰守自由秩序，不主張對當事人意識的干預。具體比較如下：
（一）破產清算組的稱謂
總的來說，各國破產法均規定有破產管理人，相當于我國破產法規定的有關破產清算組的規定，只是各國對破產管理人的稱謂有所不同。英美法系稱破產信托人，大陸法系稱破產管理人。如日本法把破產管理人稱為“破產管財人”， 德國支付不能法 稱為“支付不能管理人”，美國法 稱為“破產托管人”，英國法 稱為“破產受托人”。雖然他們的稱謂不同，但其性質是一致或相近的，且有別于我國的破產清算組規定。
（二）破產管理人的選任方式
各國雖均規定有破產管理人制度，但在破產管理人的選任方式及產生程序上卻有所不同。
日本破產法第157條規定：“破產管財人由法院選任。”
德國支付不能法第27條（1）規定：“開始支付不能程序的，支付不能法院應當任命一名支付不能管理人。”第57條“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權人會議上，債權人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔任職務時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權人均有權立即抗告。”
英國破產法第292條第1款規定“作出任命的權力（1）權力的行使 任命某人為破產人財產的受托人的權力可以由以下主體行使-（1.1）除在破產人財產簡易管理證書有效時的某個時間之外,由破產人的債權人全體會議;(2.2)根據本章第295條第2款、第296條第2款或第300條第6款的規定，由國務大臣；或者（1.3）根據第297條規定，由法院。”
美國破產法規定托管人一般由美國托管人協會任命。債權人可以選舉一位破產托管人來取代被任命的破產托管人。如第702條規定 ：“破產受托人由債權人會議選任。”
從上可以看出，關于破產管理人的選任方式，各國主要有三種做法：（1）由法院選任并指定破產管理人。如日本等大陸法系國家多采用這種做法。其法理基礎在于，破產具有一般的強制執行的性質，國家為保護私權而選任破產管理人，由此突出法院在破產程序中居主導地位。這一方式最大的優點在于效率高，破產管理人能及時產生，但其主要弊端是債權人的共同意志難以充分體現。（2）由債權人會議選任。這以美國等國為代表。在這些國家破產宣告后，由債權人會議選任破產管理人，在破產宣告至破產管理人被選任出來前或債權人會議一直未選任出破產管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產管理人負責清算事務。這一方式反映了破產法對債權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神”。 但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現債權人會議選不出破產管理人的情形。（3）由法院和債權人共同選任，也被稱為“雙軌制”。這以我國臺灣地區和英國為代表，但這種選任方式可能導致事權不一，因而受到較多的批評。
概括起來，由法院選任破產管理人最大的優點是能夠保證破產管理人及時產生，平等保護債務人和其他利害關系人的利益，并有助于保持破產管理人的中立和超然地位。并且，由法院指定破產管理人能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力，但是由法院選任也可能會抑制債權人的自治，忽視債權人的利益。
由債權人會議選任破產管理人彌補了法院選任的缺點，甚至還起到保證司法程序的獨立性的作用。因為如果作為破產財產代表人的破產受托人由作出同一判決的法官來選任，將會破壞人們對破產制度的信任 。但是債權人會議選出的破產管理人很可能為了債權人的利益而置債務人的利益于不顧。債權人會議人數眾多，有人把選任受托人比喻為政治選舉，其間充滿著矛盾。結果有可能因為債權人意見相左導致無法及時選出破產管理人，從而影響破產程序的迅速進行。
“雙軌制”選任方式是為了吸取兩種方式的優點，從英國和德國的規定看，兩國在尋求一種融法院指定和債權人會議選任于一體的結合方法。
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