[ 秦德良 ]——(2005-11-22) / 已閱56622次
筆者同意該觀點，但從另一抽象的、宏觀的角度看，制度短缺以及由此而造成社會失范的普遍性、為解決制度短缺而實施的制度的超前性、缺乏操作性以及社會違規、違法行為的普遍性才是當代中國轉型社會的鮮明的更深層次的總特征。
第一，制度短缺。制度短缺反映的是制度供給與制度需求之間的關系，在一個社會給定的憲法秩序和規范性行為準則前提下，權力中心或制度供給主體提供制度安排的數量和質量都可能出現不足的現象。當前我國社會轉型存在的制度短缺主要是制度供給不足型短缺。其根本原因主要有：制度供給的數量不足引起制度短缺；制度供給主體由于制度供給或創新的意愿和能力不足而引起的制度短缺；制度供給主體在具體執行和實踐制度安排方面的能力和意愿不足而引起的制度短缺。同時制度供給還受如下條件的約束：憲法秩序的約束；制度安排的成本約束；財政收支的約束；分利集團化的約束；文化背景和意識形態的約束。[6]因而制度短缺在當代中國轉型社會具有必然性。
第二，社會失范的普遍性。由于當代中國轉型社會制度的有效供給不足，制度短缺而造成社會失范的普遍性。個人行為如何與集體行為相一致成了大問題。學者認為，轉型社會的良性發展需要制度整合（法律整合、權力整合，包括對制度的認同）和道德整合（包括道德認同，即公民對社會道德信仰體系、規范要求的善的肯定，及其自覺踐履的現實傾向。）在現代文明社會，制度整合優先于道德整合，制度認同優先于道德認同。[7] 然而在當代中國轉型社會，對制度與道德的整合是一個長期的過程，制度有效供給不足，制度短缺是經常發生的情況，社會失范的普遍性由此不可避免。社會以前的規制體系難以承載新的任務，顯規則在實際執行中不力，偏離正常秩序狀態的潛規則以相對合理的姿態大行其道，過于超前的社會主流話語規則又以轉型期的指導理論自居，整個社會往往處于規范不足的失范狀態。
第三，大量新制度的超前性、缺乏操作性。我國的社會轉型是基于外部壓力而發生的自上而下的理性建構型方式，往往缺少自然演進型方式所具有的經濟基礎和思想輿論基礎，在這種情況下社會轉型的任務更加艱巨。作為后發型發展中國家，我們從國外照搬了大量制度以解決制度短缺問題，但由于缺少研究，基礎條件不具備，先進的制度與鄉土中國社會固有的傳統制度以及民間習慣規則不相協調，結果往往造成了傳統秩序的破壞和新制度實際上的無效或者效力低微，給人一種“有法不如無法”的感覺，這進一步加劇了社會的無序。
第四，社會違規、違法、甚至犯罪行為的普遍性。由于社會發生結構性變化，利益重組與利益分化，同時由于人們按照合法、合理渠道實施其行為的條件欠缺，使得大量社會中人的行為往往失去行為方向，因而不可避免地出現大量違規、違法、甚至犯罪行為；同時由于社會失范的普遍性，新的規制體系往往采取更超前的規則，由此必然導致大量行為違規化、違法化、甚至犯罪化。不合秩序的行為越多，違反者必然會更加懷疑、淡薄規范，同時由于解決社會沖突固有的資源的有限性，大量的違規、違法、甚至犯罪行為沒有得到及時處理，在被處理者的心理中也有不公平之感，這就削弱了新制度的權威性，加劇了進一步的違規、違法、甚至犯罪行為。
（三）轉型社會的違法、犯罪特點
我國學者對社會轉型期犯罪問題的研究，大都集中在經濟發展與犯罪的關系和社會轉型與犯罪增長的關系兩個方面，主要有正比論、同步論、代價論和雙重效應論四種理論觀點。[8] 正比論認為，犯罪率與經濟發展成正比；同步論認為，犯罪率的上升趨勢與經濟發展趨勢呈同步狀態；代價論認為，犯罪問題是社會轉型要付出的代價之一；雙重效應論（又稱正負效應論）則主張，犯罪對社會轉型既有正效應，也有負效應。四種觀點各有一定道理，但不可否認，轉型中的中國社會已經進入第四次犯罪高峰期，與轉型前的中國社會相比，社會違規、違法、甚至犯罪行為在較長時間內具有一定的普遍性。犯罪現象具有一些新的特征：
第一，犯罪率持續“爬高”。自1949年以來，我國已經經歷了五次犯罪高峰期[9]，目前正是第五次犯罪高峰期。這次高峰期在犯罪率急劇增長的同時，重大案件的上升幅度十分突出，犯罪的惡性化程度日益加劇。
第二，傳統的普通犯罪類型繼續惡性發展：以“拳”實施的嚴重侵犯人身法益的暴力犯罪增長較快，殺人、傷害、綁架、拐賣人口犯罪隨“嚴打”的開展持續攀升；侵犯社會法益，危害公共安全的犯罪如爆炸犯罪、槍支犯罪增幅較大；為“錢”而實施的侵犯財產法益的刑事犯罪呈高發狀態，搶劫、搶奪“雙搶”犯罪、詐騙犯罪更加公開化、頻繁化，盜竊幾乎成為無所不在的、發案率最高、人們普遍擔心的犯罪，綜觀近十年來我國刑事案件的統計數據，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪等侵財型案件一直占刑事案件總數的75%以上；侵犯國家法益的由國家工作人員以“權”實施的貪污賄賂、瀆職犯罪已經普遍化，對國家的管理能力，合法性與合理性形成了嚴重挑戰。
第三，色情犯罪、毒品犯罪、黑社會犯罪等犯罪現象死灰復燃，惡性發展。特別是近年來，中國的黑惡勢力發展很快，并迅速蔓延。南京大學專門研究黑社會現象的學者蔡少卿估計，中國黑社會性質組織成員至少有100萬人左右。[10] 黑社會犯罪即將成為對中國社會穩定和諧的社會秩序的最大威脅。
第四，新型犯罪，如破壞市場經濟秩序的走私、金融、稅收、知識產權、公司管理秩序、市場秩序等經濟犯罪，計算機犯罪，恐怖犯罪等頻繁出現，尤其是經濟犯罪，幾乎成了經濟領域普遍性的“常態”行為。
第五，變態心理犯罪數量的增多。變態心理犯罪是指由于心理異常或變態而發生的犯罪行為。變態心理犯罪表現形式多種多樣，常見的包括這樣幾種類型：（1）沖動性犯罪。即在某些情境中突然產生犯罪動機并迅速實施的犯罪行為，包括縱火狂性犯罪（縱火取樂），偷竊狂性犯罪（盜竊自己并不需要的財物，許多生活富裕的人進行的大量商店行竊行為可能就屬于此類犯罪），其他多種形式的激情犯罪。（2）過剩犯罪。又稱為“過度犯罪”。這是指在輕微刺激作用下產生異常強烈的情緒反應或暴怒發作，從而導致超出實現犯罪目的的必要限度，產生與其原因不相稱的嚴重后果的犯罪行為。[11]
第六，共同犯罪特別是集團犯罪與單位犯罪日益增加。集團犯罪對整個社會秩序構成極大威脅。目前，許多影響惡劣、危害嚴重的大案、要案，多是犯罪集團所為。
第七，犯罪人構成呈現多元化格局。當代中國的犯罪現象主要集中在社會中下層和社會底層的農民、工人和社會閑散人員，但是，白領犯罪、上層社會的職務犯罪也呈明顯上升趨勢，其犯罪率甚至高于一般社會階層的犯罪率；流動人口犯罪尤其是農民犯罪增多，成為社會治安的一大隱患；青少年犯罪比例較大且日益低齡化。
第八，犯罪區域擴展，在城市犯罪增加的同時，廣大農村的犯罪現象也日益突出。
第九，犯罪形式趨向國際化，同步性越來越強。
三、轉型社會刑事政策的選擇
（一）建國以來我國刑事政策的演變
一般認為，我國現行刑事政策體系一般由懲辦與寬大相結合、對嚴重刑事犯罪和嚴重經濟犯罪依法從重從快打擊（“嚴打”）、教育為主懲罰為輔、社會治安綜合治理，以及對青少年犯進行教育、感化、挽救等等組成。其中，懲辦與寬大相結合是指導刑事立法、刑事司法、刑事執行的基本刑事政策，社會治安綜合治理是控制犯罪的總方略，“嚴打”和“專項斗爭”是經常使用的刑事政策手段，其他一般為具體的刑事政策。該體系的形成有一個過程。
第一，懲辦與寬大相結合的刑事政策
我國刑事政策源于革命戰爭時期的對敵斗爭策略，懲辦與寬大相結合的刑事政策就是從抗日戰爭時期的鎮壓與寬大相結合的政治斗爭策略中總結出來的，具有明顯的斗爭策略色彩。1956年鎮壓與寬大相結合的政治斗爭策略正式定型化為懲辦與寬大相結合的政策，內容更加全面、具體，以后這一政策逐漸適用于各種刑事犯罪，從此成為我國最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一條規定，我國刑法是“依據懲辦與寬大相結合的政策”制定，以基本法律的形式明確了這一基本刑事政策，遺憾的是1997年修訂的刑法取消了這一規定。
關于這一政策如何理解的問題，陳興良教授認為，主要強調的是寬大，從少殺政策和給出路政策就反映了這一點。[12] 蘇惠漁先生認為，今天和今后，懲辦與寬大相結合的政策仍將是我們信守的準則，但是與過去相比，政策內涵正在與刑事法律觀念相應地發生變更。首先是“懲辦少數，改造多數”的原則被賦予了新的意義。在新形勢下，“懲辦少數，改造多數”則被理解為在刑事立法和刑事司法過程中，在嚴格區分罪與非罪、重罪與輕罪的界限的同時，將根據刑法的世輕世重的要求，將一些行為非犯罪化、非刑罰化，通過相關的行政處罰或其他制裁手段進行處理。其次，“區別對待”與刑罰的個別化是相一致的。懲辦是對犯罪行為人所實施的犯罪行為的法律層面上的報應和譴責，寬大則是注意到行為人主觀危險性以及實際的可能性而作出的對犯罪分子從寬的處罰，是刑罰個別化的體現。其三，寬嚴相濟概念得到新的定位。較長一段時期之內，懲辦與寬大作為對立的范疇，懲辦被理解為從嚴、嚴懲甚至重刑。“坦白從寬，抗拒從嚴”成為懲辦與寬大相結合政策的核心內容。但是現在一般認為懲辦、寬大與罪刑法定是統一的。在對任何犯罪行為進行實體懲罰時必須以刑法為準繩，不能超越刑法的規定任意定罪處刑，這是懲辦的基本內容。懲辦是與已然之罪的刑法規定相適應的。寬大體現了刑事政策的謙抑主義，通過從寬達到刑法改過遷善的目的。寬大是建立在罪刑法定主義基礎上的，從寬的反義詞不再完全是從嚴。[13]
第二，對嚴重經濟犯罪和嚴重刑事犯罪“依法從重從快嚴厲打擊”的刑事政策
在1979年刑法、1979年刑事訴訟法實施以后，我國隨之進入經濟體制改革的新時期，經濟領域中出現的一系列犯罪對社會經濟秩序、國家經濟安全構成了嚴重威脅，其他各種侵犯人身法益、社會法益和國家法益的犯罪發展迅猛，嚴重擾亂了社會治安秩序，堅決打擊嚴重經濟犯罪和嚴重刑事犯罪活動因此成為刑事政策的重要內容。我國從此進入了一個“嚴打”時期。“嚴打”始自1982年、1983年[14]，以1982年1月11日中共中央《緊急通知》、1982年3月8日第五屆全國人民代表大會常務委員會通過《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》、1982年4月13日《中共中央、國務院關于打擊經濟領域中嚴重犯罪活動的決定》以及1983年8月全國政法工作會議召開、1983年8月25日中共中央發出《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》和同年9月2日全國人大常委會通過的兩個《決定》（《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《全國人民代表大會常務委員會關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》）為標志，“嚴打”正式啟動。陳興良教授認為，“嚴打”可以從三個層面來理解：在刑事政策的層面上看，“嚴打”已經成為1980年以來我國奉行的一項重要的刑事政策，對于刑事立法與刑事司法都具有重要指導意義。“嚴打” 的刑事政策已經實際取代了懲辦與寬大相結合的刑事政策。在刑事立法的層面，是對刑法的大規模修改，基本方向是改輕為重。在刑事司法層面上，“嚴打”是一項重要的刑事措施，它幾乎成為一個持續的運動。從1983年到現在，我國始終處于“嚴打”之中，先后開展過三次大規模的“嚴打”運動：1983年8月——1987年1月；1996年4月——1997年2月；2001年4月開始，為期2年。每次“嚴打”又分為若干戰役和專項斗爭，使“嚴打”帶有明顯的軍事色彩。[15]
第三，社會治安綜合治理戰略
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