[ 趙博 ]——(2005-11-14) / 已閱20032次
商標平行進口問題的法學理論分析
趙博
[摘 要]：商標平行進口糾紛一直是國際貿易中頗受爭議的問題，近年來由于我國加入了WTO,有關商標平行進口的案件呈上升趨勢,探討商標平行進口問題對我國對外貿易有著深遠的影響.本文首先從關于平行進口的法學理論談起,然后從實證經濟學的視角揭示商標平行進口糾紛的本質是自由貿易和貿易保護在知識產權領域內的沖突，并分析現行法學理論的不足,試圖客觀的提出一些看法，以完善現行的關于商標平行進口的理論。
[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.
[關鍵詞]：平行進口；商標權；壟斷；價格歧視；自由貿易
商標平行進口（Trade mark Parallel Import）又稱灰色市場進口，是指在國際貿易中,進口商未經進口地商標權人（包括商標所有權人及商標使用權人）同意，從境外進口經合法授權生產的帶相同商標的同類商品的行為。
一、 法理沖突以及各國司法實踐中的矛盾
目前,在法學理論中,商標權平行進口的爭議,主要表現在“權利用盡原則”和“商標權的地域性原則”的沖突，所謂商標的“權利用盡”是指：附有商標的商品，一經商標權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其商標權的控制，其權利即告窮竭。而商標的“地域性原則”則認為商標權本身具有地域性，所以商標的“權利用盡”也應具有地域性，一國商標權人將商品投放到市場的行為，不能使他國商標權人在他國的權利也告窮竭。
而WTO成立時締結的Trips協議，也只是給予了專利權的權利人禁止他人平行進口的權利，這就等于說，Trips協議也只向專利權的權利人給予了進口權，并且，Trips協議的第六條允許各國自行決定如何對待商標和版權有關的“權利用盡”問題，可以說，目前WTO也無法將各國對商標平行進口的立場統一起來。
再綜合各國的實踐來看，不但各國的立法規定不一，就算同一國家面對商標平行進口的案件時，也往往做出一些南轅北轍的判決，例如在美國，以往的平行進口案件均被視為構成侵權，不過在98年，美國最高院卻判處了一例被認定不構成侵權的平行進口糾紛。而在歐洲，歐洲自由貿易區（EFTA）法院與歐盟（EFA）法院幾乎在同一時間判決兩件幾乎相同的商標平行進口案件時，卻恰恰得出了兩個相反的結論。 這些事例說明，面對錯綜復雜的商標平行進口糾紛，無論是“權利用盡”還是“商標權的地域性”，各國出于本國利益的考慮都不會簡單的直接加以適用，如果要為商標權平行進口行為得出一個合理的結論，必須更深層次地揭示其本質。
二、 商標平行進口的本質
為什么商標平行進口問題在理論和實踐層面都存在著巨大的爭議呢？這應該從商標本身的性質談起，我們應該看到商標伴隨著市場經濟的發展，其性質已從原本的商品生產者所使用的區別同一或類似商品的顯著標識，發展到今日一種可以提升商品競爭力，甚至商品本身價格的資源，這等于說商標已具備了商品的某種屬性，甚至從某種程度上看，商標也是一種商品。例如，現在人們購買一件商品的同時，除了注重質量以外，也十分在意品牌的選擇，因為人們實際上等于是在一次性的購買商標和產品這兩件“商品”。而與一般商品所不同的是，商標原本是一個區別商品來源的顯著標識，它天然地具有排他性，商標權人擁有禁止他人使用其商標的權利，而當商標發展成為一種商品的時候，商標的排他性又衍生出了壟斷性。即商標權人是市場上其商標的唯一賣者。通過上述的分析，我們能夠解釋為什么法理上會出現“權利窮竭”和“商標地域性”兩種對立的理論。它們的本質區別是由于雙方對商標本質屬性的看法不同所決定的，前者更多的將商標看作一種商品，而后者顯然更傾向于商標原本的標識屬性。
那么法律又應該如何看待商標本身存在的兩種屬性的沖突呢？換而言之，即在立法時應如何把握對商標權利保護的尺度？筆者認為要分析這個問題，關鍵在于分析者的立場傾向，商標權人和消費者的利益絕大多數情況下都是對立的，除非有一種理論能夠說明商標權人或消費者的利益哪個更重要，不然我們不能要求法律為維護他們其中某一個的利益，而損害另一個的利益。而筆者不打算在本文討論這個問題，因為，第一，這個問題超出了實證經濟學的研究范圍，如果把這種因素考慮在內會使本文喪失一定的客觀性和科學性；第二，由于市場經濟的不確定性對市場中各個主體的影響，應該保護誰的利益的問題，不可能有一個一成不變的結論，所以不能用這種不穩定的理論來影響法律的制定。在這里，筆者傾向于從宏觀的角度出發，考慮商標保護的法律效應對整個市場的影響。即，本文只分析商標平行進口行為對社會總效率和總福利的影響，而不考慮商標權人和消費者誰應該在利益的博弈中獲取道義上的支持的問題。要分析商標的法律效應，首先要分析商標本身在現實市場中所起的作用，顯而易見，在競爭市場中，品牌是保證消費者購買到擁有可靠質量的商品的一種有效方式，這是因為，第一，品牌能夠向消費者在購買商品前提供商品質量的信息；第二，品牌會促使企業保持其商品的質量水平，因為只有如此才能讓企業保持自身的商譽。從這一點來看，法律對商標進行必要的保護是應該的。況且，正是由于品牌的存在，使消費者實際上面對了一個壟斷競爭（monopolistic competition）市場，即一個由許多出售相似而不相同的產品的企業所組成的市場，這種市場的結構不同于基本上只存在于理論中的完全競爭市場（competitive market）。它是我們在大多數情況下所能接觸到的，如在一家書店，你可以選擇不同類型、不同作者甚至不同出版社發行的書籍；而在一家百貨商店你可以找到不同品牌的家電產品，它們實質上都處于壟斷競爭的市場形態，只是前者的壟斷程度稍高于后者。而壟斷競爭之所以能夠在形式上得以確立，正是由于商標的存在。不過經濟學家一般并不認為壟斷競爭市場是一種壞的結果，我國著名經濟學家梁小民先生在分析壟斷競爭市場的利弊時曾這樣寫到，“壟斷競爭有利于鼓勵進行創新，因為競爭的存在，短期超額利潤的存在激發了廠商進行創新的內在動力，通過生產出與眾不同的產品可以在短期內獲得壟斷地位以及超額利潤，這就使各廠商有進行創新的愿望。而長期的競爭又使這種創新的動力持久不衰。” 梁小民先生雖然還進一步的指出了壟斷競爭市場的廣告品牌宣傳會導致生產成本增加的問題，不過他還是認為在一般情況下，廣告品牌宣傳可以使消費者獲得更多的市場信息，且對生產和消費有促進作用，所以從總體上看壟斷競爭市場作為一種普遍存在的市場形態，它是利大于弊的。可見，由于商標在壟斷競爭市場中有著舉足輕重的地位，當商標權只在壟斷競爭市場發揮其作用時，法律是應該堅決的維護其利益的。
但問題的關鍵是，商標權人總是希望獲得大于其在壟斷競爭市場中所得到的利益。在實際的經營中，商標權人往往根據不同國家的消費者的支付意愿（willingness to pay）而針對不同國家的市場實行價格歧視（price discrimination）。我們可以這樣理解價格歧視的含義：企業把同一種商品（包括商標）以不同的價格賣給不同的顧客，盡管對不同顧客的生產成本是相同的。價格歧視行為在經濟學中一般是具備某種市場勢力的企業為了實現其利潤最大化而實施的理性戰略。而保證商標權人能夠實施價格歧視的市場勢力，就是禁止商標平行進口的法律，它使擁有相同商標的低價國產品無法通過正規渠道流向高價國，從而保證商標權人的商品在一定區域的壟斷地位。例如，2003年SONY公司在香港和中國大陸先后發售了多款VAIO品牌的筆記本電腦，在相同檔次的產品中，后發售的大陸版筆記本電腦比先發售的港版筆記本電腦價格高出近25％。在這里，我們先不討論大陸消費者的感受，應注意的是，SONY公司的這一行為對整個市場影響，港版筆記本如果無法從正規的渠道進入大陸的市場，一部分大陸的消費者因為價格高于他們的支付意愿而沒有購買到VAIO品牌的筆記本（另一種可能是他們可能會選擇會購買水貨，從而使市場更加混亂），而另一部分消費者接受了高價格，這是因為這一部分消費者對VAIO品牌的評價較高，高價格還沒有超出他們的支付意愿，但這并不能說明他們的狀況變的更好，因為衡量其福利的消費者剩余減少了，這部分減少的消費者剩余轉化為SONY公司的利潤。總的來說，在市場中只有SONY公司的情況變得更好，因為它通過了制定差別價格賺取了高額利潤。但從整個市場的角度去看，這應該不是一個好的結果，由于SONY公司是VAIO品牌的所有者，它對其商標具有壟斷的權利，它實行價格歧視的這種行為等于是一種壟斷行為。由于它排除了價格機制的作用，它實際上是價格的制定者，這會使市場無效率，因為它的實質是商品的價格和數量背離供求平衡，這種背離供求平衡的現象只能使SONY公司單方獲利，而不能使交易雙方實現雙贏。正如美國經濟學家N.Gregory Mankiw所言，“競爭市場上的供求平衡不僅僅是一個自然而然的結果，而且是一個合意的結果。特別是，市場中看不見的手引起了使總剩余盡可能最大化的資源配置，由于壟斷引起的資源配置不同于競爭市場，所以，其結果必然是以某種方式不能使總經濟福利最大化。”
也許有人會提出在專利權領域內，Trips協議是明文禁止平行進口的，也就是說，專利權人對其專利產品實施價格歧視是被各國所認可的，商標權與專利權同屬知識產權，所以商標權人的價格歧視是一種正常的商業行為，是無可厚非的。但是，筆者認為專利權的價格歧視應該屬于一種例外，它的存在本身對商標權缺乏參考的價值，因為二者的性質是不同的：首先，一項成功的專利，不但需要專利的發明者付出極大的努力，并且專利產品一旦投入到市場，往往還不成熟，更面臨著成本回收的風險，加之專利產品一般都是新型產品，其到底能不能被市場所接受，也是一個未知數，再算上專利權保護的時效性和科技的進步，專利權人很難長時間的維持其對專利權的壟斷地位。而且如果過多的限制專利權人的權利，也不利于鼓勵和推動科技的發展。所以人們允許給予專利權人更多的回收其成本的權利。Trips協議的規定顯然是權衡了消費者、專利權人和社會發展等多方面的因素后得出的一個比較公平的利益分配方案。另外，和專利權不同的是，我們很難量化商標（或者說是品牌）的成本回收的問題。商標權人為推銷其品牌產品而付出的高額投入（如廣告、贊助和其他宣傳活動）只能屬于一種為了擴大市場份額的商業競爭行為，它只是利用大量信息刺激消費者購買其商品的欲望，它的主要作用在于短期內擴大市場份額，提高品牌知名度，而一般不會使消費者提升對其品牌價值的評價。例如，連任兩屆央視“標王”的秦池酒廠花費4億天價打造的“秦池”品牌，最終在企業瀕臨倒閉的情況下被迫以幾百萬元的價格抵債。所以我們認為商標雖然是存在成本的，但企業為打造品牌所花費的“成本”不能等同與商標的價值。商標的價值應取決于買賣雙方的合意。這同時也是知識產權的一大特點，即成本和價值不一定成正比。所以，我們以此反駁那種以商標權人回收成本為借口，而支持實行價格歧視行為的理論。
基于此，筆者認為既然商標已具有了權利和商品的雙重屬性，如果在立法時僅僅考慮商標的權利屬性，在給予商標權人排他權的同時，也排除了市場機制，使商標權人的權利范圍超過了壟斷競爭所能夠承受的界限，就等于縱容商標權人實施壟斷行為。實際上，禁止商標權平行進口應該是各國為維護本國商標權人壟斷利益，在保護商標權借口下所實行的貿易保護行為。商標平行進口問題的實質，應是貿易保護與自由貿易在知識產權領域內的沖突。
三、商標平行進口法學理論的缺陷
根據上段的論述，我們可以很明顯地發現隱藏在“商標權地域性原則”理論中的貿易保護主義傾向，而貿易保護如果作為一種政策主張，其危害性是顯而易見的，“他只能在特定的時期內起到一些積極作用，但這一政策的長期化會給一國的經濟發展乃至整個國際貿易的正常發展帶來消極的影響。首先，貿易保護政策直接損害了本國消費者的利益，任何保護措施所造成的高價格最終都會由消費者承擔，不僅是消費者被迫購買價格較高的產品，還往往使消費者需求得不到滿足。其次保護貿易往往損害正常的市場競爭機制。受保護的企業由于享受政策庇護而缺乏改進技術、降低成本的積極性……” 同時，我們要認識到，在經濟全球化的今天，國際自由貿易是大勢所趨，例如，在歐洲委員會于2001年12月向內部市場議會提交的一份關于縮減商標國際注冊的全面保護的可行性文件中，明確提出容許歐盟市場內的商標平行進口，并撤銷單一代理商的全盤經銷權。這份文件的出臺，受到了外國商會、平行進口商協會以及消費者協會等組織的好評，他們一致認為，一旦改變現狀，縮減對商標的地域保護，可促使商品降低售價，增加商品的銷售渠道，從而促進歐盟的內部消費。 而貿易保護主義者往往爭辯說如果放任商標平行進口，可能會影響打擊假冒偽劣商品的工作，會使市場更加混亂。但事實恰恰相反，平行進口的商品往往是假冒產品和水貨的克星，試想如果消費者能以較低的價格購買到合法的名牌產品，又怎么會冒風險去購買質量缺乏保證的冒牌貨或者是進貨渠道極不正規的水貨呢？況且，商標平行進口問題涉及自由貿易、國家利益、消費者福利以及商標權人的權利等多個方面，“商標權的地域性原則”顯然沒有全面、客觀的考慮各個方面的因素，僅僅強調對商標權的絕對保護。可以說，在市場經濟的發展賦予商標新的內涵的今天，這種片面保護私權、而不考慮社會整體效益的理論不但是站不住腳的，而且也已過時。
既然“商標權地域性原則”的實質是貿易保護，那么“權利用盡原則”為什么不能在國際貿易中被各國所接受呢？依筆者愚見，“權利用盡原則”的出發點是正確的，但作為一種要解決實踐問題的法學理論，其理論體系并不完整。即“權利用盡原則”意識到了為什么要反對禁止商標平行進口，但其對商標平行進口的規范并不科學，主要體現在以下兩個缺陷：其一，“權利用盡原則”雖然意識到了商標的商品屬性，卻在一定程度上忽略了商標的權利屬性，由于平行進口的商品與本國商標權人的商品使用同一種商標，而兩種商品有可能來源于不同的商標權人，且其質量、成分和服務也可能存在著一定的差異，當兩者共存于一國市場時，極易使消費者產生混淆，這就使本國商標權人的商標實際上失去了其識別性標識的作用。有可能使不明真相的消費者和本國商標權人的利益受到損害，這等于為平行進口商的不正當行為提供了可能性；其二，“權利用盡原則”往往以國內法的立法形式出現，實踐證明這種立法形式往往會鼓勵別的國家禁止商標平行進口，因為各國出于自己國家利益的考慮，在對外貿易的法律選擇方面，往往會采取優勢戰略（dominant strategy），即無論其他參與者選擇什么戰略，對自己都為最優的戰略。我們用合作經濟學中的博弈理論來說明這個問題，假設世界上只有兩個國家（A國和B國），兩國的商標平行進口糾紛由來已久，用圖一表示他們在國際貿易中選擇的立法和后果，注意，圖中的一國的出口增加是由于另一國允許了平行進口。而兩國從貿易中得到的利益（或損失），取決于他們各自所選擇的立法和對方選擇的立法。
圖一
B國的立法選擇
禁止商標平行進口 允許商標平行進口
A國的立法選擇
禁止商標平行進口 1： A、B兩國出口不變；
A、 B兩國消費者受損害；
A、B兩國的商標權人受保護； 2：A國出口增加，B國不變；
A國消費者受損，B國消費者受益；
A國商標權人受保護，B國商標權人不受 保護；
允許商標平行進口 3：A國出口不變，B國增加；
A國消費者受益，B國消費者受損；
A國商標權人不受保護，B國商標權人人受保護； 4：A、B兩國出口增加；
A、B兩國消費者受益；
A、B兩國商標權人不受保護；
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