[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱43978次
不作為犯罪的行為性
歐錦雄
摘要：行為是指一種單純的身體舉動(dòng)，它是一個(gè)沒有價(jià)值評(píng)判內(nèi)容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。犯罪不作為和不作為犯罪是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，犯罪不作為不具有行為性，而不作為犯罪是否具有行為性，不能一概而言。法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的、裸的不作為犯罪并不具有行為性，而法定的復(fù)合不作為犯罪、現(xiàn)實(shí)的復(fù)合不作為犯罪以及現(xiàn)實(shí)的、具有行為性的單一不作為犯罪均具有行為性。文章認(rèn)為，由于有的不作為犯罪不具有行為性，顯露了我國(guó)刑法的立法缺陷和刑法理論的欠缺，因此，對(duì)現(xiàn)代刑法理論進(jìn)行修訂以及對(duì)我國(guó)刑法予以完善勢(shì)在必行。
關(guān)鍵詞 行為、作為、不作為、犯罪、事態(tài)、刑法理論、刑法完善
一、問(wèn)題的提出
行為問(wèn)題是刑法理論的基礎(chǔ)問(wèn)題。現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論普遍將行為作為犯罪構(gòu)成的必備要素和追究刑事責(zé)任前提。“無(wú)行為則無(wú)犯罪”這一刑法格言從古至今均受到相當(dāng)多的刑法學(xué)人推崇備至，這說(shuō)明行為問(wèn)題在刑法理論里居于相當(dāng)重要的地位。在法律社會(huì)里，各種犯罪紛繁復(fù)雜，但是，概括起來(lái)，犯罪的表現(xiàn)方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問(wèn)題，曾是刑法界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，目前，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個(gè)不同的概念，刑法學(xué)界往往是通過(guò)先論證犯罪不作為是否具有行為性，進(jìn)而推定不作為犯罪是否具有行為性。從筆者掌握的資料情況看，關(guān)于不作為犯罪行為性問(wèn)題，刑法學(xué)界僅存在著兩種截然相反的主張，要么完全肯定不作為犯罪是行為（先是論證不作為是行為，然后，推斷出不作為犯罪是行為），要么完全否定不作為犯罪的行為性（同樣，先是論證不作為不是行為，進(jìn)而推斷不作為犯罪不是行為）。目前，絕大多數(shù)人持前一觀點(diǎn)，只有極少數(shù)人持后一種觀點(diǎn)，其實(shí)，這兩種主張均存在片面性。
筆者認(rèn)為，不作為犯罪是否具有行為性不能一概而言，有的不作為犯罪具有行為性，而有的不作為犯罪不具有行為性。因?yàn)橛械牟蛔鳛榉缸锊痪哂行袨樾裕〒Q言之，有的不作為犯罪不是行為），因此，我國(guó)刑法存在著立法缺陷，我國(guó)的刑法理論也存在著欠缺。我國(guó)新刑法典第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是罪刑法定原則的明確規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，可以定罪處刑的，必須犯罪行為，而犯罪行為的前提基礎(chǔ)，它必須是“行為”。新刑法典第13條規(guī)定的犯罪概念指出，犯罪必須是一種行為。顯而易見，不具有行為性的那些不作為犯罪不符合第13條犯罪概念的規(guī)定，也不符合第3條罪刑法定原則中所稱的、可以定罪處刑的“犯罪行為”的規(guī)定，因此，若對(duì)其定罪處刑則違反罪刑法定原則。我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，危害行為（有的稱犯罪行為）是犯罪構(gòu)成的客觀要件中必不可少的要件，無(wú)行為則無(wú)犯罪。但是，有的不作為犯罪并不具行為性，它不是行為，而它的社會(huì)危害性與具有行為性的犯罪行為具有等價(jià)性，很有必要在刑法典里將其規(guī)定為犯罪，因此，不具有行為性的不作為犯罪的存在，對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論也帶來(lái)較大的沖擊。為此，深入地分析不作為犯罪的行為性問(wèn)題，并探討與之有關(guān)的刑法立法問(wèn)題和刑法理論問(wèn)題確有必要。
二、刑法理論上的行為概念
要闡明不作為犯罪是否具有行為性，首先要弄清刑法理論上的行為概念。在刑法學(xué)說(shuō)中曾經(jīng)有幾種具有較大影響的行為理論：（1）因果行為論（又稱自然行為論），在因果行為論中，又分兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為是由主觀意志導(dǎo)致外部世界發(fā)生某種變動(dòng)的人的舉止。行為具有兩個(gè)特征：一是有意性，二是有體性。[1]另一種觀點(diǎn)主張從行為概念中舍棄意思因素，認(rèn)為行為單純是人的身體動(dòng)靜。[2]（2）目的行為論。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的一種觀點(diǎn)，在目的行為的意義上理解行為，強(qiáng)調(diào)行為的可控制性。（3）社會(huì)行為論。依社會(huì)行為論觀點(diǎn)，決定是否成立行為，凡人類舉止（包括作為和不作為），不問(wèn)故意還是過(guò)失，只要足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)重要性，都可視為刑法意義上的行為，反之，如果行為對(duì)社會(huì)并無(wú)意義，不是社會(huì)規(guī)范所調(diào)整的舉動(dòng)，就不能認(rèn)為是刑法上的行為，[3]（4）人格行為論。人格行為論首倡者是日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光，他認(rèn)為，“在刑法上考慮的行為，必須被認(rèn)為是行為者人格主體的現(xiàn)實(shí)化，單純的反射運(yùn)動(dòng)及絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作，自始至終都不能作為刑法中的行為。但是，主體的人格態(tài)度不必限于作為的形式，不作為形式也可以，而且，也不一定限于故意，過(guò)失也被認(rèn)為是行為。簡(jiǎn)單地說(shuō)，人的身體動(dòng)靜與其背后的行為人的人格態(tài)度相結(jié)合，作為行為人的人格的主體現(xiàn)實(shí)化的場(chǎng)合——也只有這樣的場(chǎng)合，才被理解為行為。”因此，反射運(yùn)動(dòng)、絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作、精神病人的行動(dòng)等，均不是行為，但是，無(wú)意識(shí)的動(dòng)作（如忘卻犯）、不作為、過(guò)失行為仍反映了人格，應(yīng)認(rèn)為是行為。[4]
在上述四種行為理論里，因果行為論和目的行為論是從行為的外在特征（因果行為論）或內(nèi)在特征（目的行為論）判斷行為，它們是存在論的行為理論；人格行為論和社會(huì)行為論在解釋刑法中的行為時(shí)，引入規(guī)范評(píng)介因素，是建立在事實(shí)和評(píng)介基礎(chǔ)之上的，因而，它們都是價(jià)值論的行為理論。[5]在前述四種行為理論里，筆者認(rèn)為，舍棄意思要素的傳統(tǒng)自然行為論（即因果行為論）相對(duì)較為科學(xué)，但也存在著欠缺。
刑法上的“行為”一詞應(yīng)當(dāng)是一個(gè)中性詞，它與其他法律中的“行為”概念應(yīng)當(dāng)是一致的，即“行為”一詞是適用所有法律部門的基本詞素。在各法律部門里，“行為”一詞都是使用頻率較高的詞素，而且在“行為”一詞之前往往有其他詞語(yǔ)修飾，例如，犯罪“行為”、民事法律“行為”，等等。筆者認(rèn)為，根據(jù)邏輯思維的同一律要求，在所有法律部門中，作為基本詞素的“行為”一詞在內(nèi)涵和外延上應(yīng)是一致的，而且是可以使其一致的。換言之，“行為”一詞在概念上必須是含義清楚明確，且在所有法律中始終如一地保持其確定性。如果在不同法律部門里，“行為”概念混亂不一，語(yǔ)義含混，那么，當(dāng)適用到兩部法律時(shí)，就可能導(dǎo)致執(zhí)行中的混亂，或發(fā)生一些不必要的爭(zhēng)論。
既然“行為”一詞是可適用于各法律部門的基本詞素，是一個(gè)中性詞，因此，在確定其概念時(shí)其外延應(yīng)較大，內(nèi)涵應(yīng)較小。為此，在確定“行為”概念時(shí)，只需從行為的外在特征確定其內(nèi)涵外延即可，不必讓其帶有價(jià)值評(píng)判的內(nèi)容。綜上所述，筆者認(rèn)為，“行為”是一種單純的身體舉動(dòng)，即從物理的角度去理解。對(duì)于行為，人們憑感覺器官是可以感知的，主觀意思不是“行為”的必要構(gòu)成要素，基于自由意思支配的身體舉動(dòng)是行為，缺乏自由意思支配的身體舉動(dòng)，也是行為。“行為”概念是中性詞，僅從外在特征確定內(nèi)容，不包含有價(jià)值評(píng)介因素，但是，在“行為”之前加上修飾詞語(yǔ)，使其變成具有法律意義的行為后，即具有了價(jià)值評(píng)價(jià)，例如，犯罪“行為”，民事法律“行為”，正當(dāng)防衛(wèi)“行為”，無(wú)意識(shí)無(wú)過(guò)失“行為”（如夢(mèng)中無(wú)意識(shí)地用手將睡在身邊的他人的嬰兒打成重傷，在這里，只有外部動(dòng)作，無(wú)心理活動(dòng)，這是一個(gè)民事行為）等等，這些有特定含義的行為才體現(xiàn)了行為事實(shí)和價(jià)值評(píng)判的統(tǒng)一。
綜上所述，刑法上的“行為”概念，和其他法律部門的“行為”概念一樣，是指“一種單純的身體舉動(dòng)”。犯罪“行為”則是指具有一定社會(huì)危害性的、觸犯刑法而應(yīng)受形罰處罰的身體舉動(dòng)。將“行為”概念確定為“一種單純的身體舉動(dòng)”具有以下意義：
（1）這一概念的體動(dòng)性特征，可以讓人們通過(guò)感官來(lái)感知，便于將“行為”和非行為區(qū)別開來(lái)。
（2）這一概念與廣大群眾日常生活所理解的行為并無(wú)二致，便于人們的理解。
（3）這一概念作為中性的基本詞素，在所有法律部門里，其內(nèi)涵外延一致，符合同一律。
（4）這一概念沒有包含有價(jià)值評(píng)判的內(nèi)容，立法者可以在這一“行為”概念之前加上不同的特定修飾詞，以確定其價(jià)值評(píng)判內(nèi)容，從而使各種特定的行為體現(xiàn)了行為事實(shí)和價(jià)值評(píng)判的統(tǒng)一，使立法科學(xué)化。
三、犯罪不作為的行為性探析
在研究不作為犯罪行為性問(wèn)題時(shí)，中外刑法學(xué)者一般都把重心放在研究犯罪不作為的行為性上。他們往往通過(guò)證實(shí)犯罪不作為是行為（即具有行為性），進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪也是行為，或者通過(guò)證實(shí)犯罪不作為不是行為，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪不是行為。筆者認(rèn)為，犯罪不作為與不作為犯罪是兩個(gè)關(guān)系密切的概念，但是，兩者又是有區(qū)別的。犯罪不作為是與犯罪作為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，它與犯罪作為一樣，均是犯罪客觀要件中的犯罪表現(xiàn)形態(tài)，犯罪不作為問(wèn)題是整個(gè)犯罪構(gòu)成的局部問(wèn)題（即客觀要件中的問(wèn)題）或現(xiàn)實(shí)犯罪成立構(gòu)成的局部問(wèn)題（即客觀方面中的問(wèn)題），而不作為犯罪是指具有犯罪不作為形式的犯罪，不作為犯罪問(wèn)題是整個(gè)犯罪構(gòu)成的整體問(wèn)題乃至現(xiàn)實(shí)犯罪成立構(gòu)成的整體問(wèn)題。由于這兩個(gè)概念范疇不同，所以，前述刑法學(xué)者的推斷方法是存在問(wèn)題的，筆者認(rèn)為，如果證實(shí)犯罪不作為是行為，那么，可以肯定不作為犯罪是行為，但是，如果證實(shí)犯罪不作為不是行為，那么，不一定就能肯定不作為犯罪不是行為。由于犯罪概念和罪刑法定原則里所稱的犯罪均是指整體犯罪構(gòu)成或現(xiàn)實(shí)的犯罪成立構(gòu)成，同時(shí)，定罪量刑也是以整體犯罪構(gòu)成和現(xiàn)實(shí)的犯罪成立構(gòu)成為依據(jù)的，所以，本文的研究重心是不作為犯罪的行為性而不是犯罪不作為的行為性，但是，因?yàn)榉缸锊蛔鳛槭欠窬哂行袨樾缘膯?wèn)題，是研究不作為犯罪行為性的基礎(chǔ)問(wèn)題，因此，對(duì)犯罪不作為行為性問(wèn)題的研究也是本文的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。
前文論及，刑法上“行為”一詞的概念與其他法律部門的“行為”一詞的概念是一致的，是一個(gè)中性的基本詞素。“作為”與“不作為”是一對(duì)與“行為”概念有著密切關(guān)系的概念。刑法和其他許多法律部門往往都涉及到這一對(duì)概念，筆者認(rèn)為，與“行為”一詞概念一樣，這兩個(gè)詞語(yǔ)的概念也應(yīng)是中性的基本詞素，它的內(nèi)涵外延在各法律部門里應(yīng)是一致的。所謂“作為”是指針對(duì)目標(biāo)事物或相關(guān)事物，有意識(shí)地去實(shí)施某一行為。它包括有意思支配的因素。“作為”是一種有意識(shí)的行為形態(tài)，是一種具有身體舉動(dòng)的行為形態(tài)。而“不作為“是指相對(duì)于目標(biāo)事物或有關(guān)事物，不去實(shí)施特定行為。就界定的特定行為范圍而言，不作為沒有身體的舉動(dòng)（即沒有體動(dòng)性特征），因而，它不具有行為形態(tài)。不作為包括有意思支配的不作為，也包括沒有意思支配的不作為（例如，因忘卻而不作為）。 “作為” 和“不作為”均是中性的基本詞素，它們本身同樣也未包括有價(jià)值評(píng)判的構(gòu)成要素，但是，在“作為”和“不作為”之前加上特定的修飾語(yǔ)后，新組合的特定詞匯就包含了價(jià)值評(píng)判的內(nèi)容，例如，犯罪“作為”和犯罪“不作為”，行政“作為”和行政“不作為”，等等。在刑法行為理論里，著重要研究“犯罪行為”和“犯罪不作為”這一對(duì)概念。討論“犯罪不作為”的行為性問(wèn)題則是本文重要一環(huán)。“犯罪作為”是指行為人有意識(shí)地（包括故意和過(guò)失）實(shí)施觸犯刑法并應(yīng)受刑罰處罰的行為，因此，“犯罪行為”的行為性是不言而喻的，但是，“犯罪不作為”是否具有行為性呢？前文論及不作為不具有行為性，而“犯罪不作為”是“不作為”中的一種具體的、特定的形態(tài)，同樣不具有行為性。為了闡明“犯罪不作為”不具有行為性，首先要搞清“犯罪不作為”的確切含義。所謂“犯罪不作為”是指不實(shí)施特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為，從而導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)。可見，犯罪不作為有兩個(gè)特征：（1）主體不實(shí)施特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為，即主體沒有實(shí)施特定義務(wù)所要求實(shí)施的身體舉動(dòng)（一般包括一系列的身體舉動(dòng)，而且是概括性的身體舉動(dòng)，如贍養(yǎng)年邁父母，撫養(yǎng)嬰兒，等等。）（2）它是一種導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)。這一特征與其他類不作為相比，其社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重，依照刑法應(yīng)受刑罰處罰。從犯罪不作為的兩個(gè)特征可知，犯罪不作為是相對(duì)于特定范圍而言的，即就特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為而言，由于犯罪不作為是指沒有實(shí)施“特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為”，因此，它不具有行為性，這是從邏輯思維上，從法理上將犯罪不作為的不作為范圍予以界定后所得出的結(jié)論。但是，并不是說(shuō)犯罪主體在犯罪不作為的當(dāng)時(shí)并沒有任何其他身體舉動(dòng)，例如，一位獨(dú)身母親想通過(guò)不哺乳的方法殺死自己的親生嬰兒，因此，她在五天內(nèi)不哺乳嬰兒，致使嬰兒死亡。在本案里，就不實(shí)施法定義務(wù)所要求實(shí)施的撫養(yǎng)行為（包括哺乳）的特定限界而言，犯罪不作為不具有行為性，但是，在這五天里，這位母親可能實(shí)施了特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為之外的其他行為，例如，洗衣、吃飯等，而這些其他行為并不能否認(rèn)犯罪不作為的非行為性，因?yàn)榕袛喾缸锊蛔鳛槭欠窬哂行袨樾裕且允欠駥?shí)施特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為的特定范圍而言的。在這里，由于這位母親的洗衣、吃飯等行為并不是特定義務(wù)所要求實(shí)施的行為，因此，不能以此斷定其犯罪不作為具有行為性。
在現(xiàn)代刑法理論（尤其我國(guó)刑法理論）中，人們普遍肯定不作為的行為性，但是，從現(xiàn)有的主張來(lái)看，其論證方式不能令人信服。為了說(shuō)明不作為的行為性，在社會(huì)行為論中，外國(guó)學(xué)者麥合化認(rèn)為行為概念是一個(gè)精神的概念，他認(rèn)為社會(huì)的行為概念是對(duì)客觀的、預(yù)見可能的社會(huì)結(jié)果的支配可能性。行為是具有某種社會(huì)意義的人的態(tài)度。[6]據(jù)此推出，作為和不作為均為行為。在人格行為論中，團(tuán)滕重光博士認(rèn)為，行為是作為“行為人人格的主體性現(xiàn)實(shí)化”的身體動(dòng)靜，是在人格和環(huán)境的相互作用中基于行為人的全體性態(tài)度所實(shí)施的，行為包括作為和不作為。[7]黎宏博士認(rèn)為，不作為也是行為，因?yàn)樗蔷哂猩鐣?huì)意義的身體動(dòng)靜，符合行為的特征：（1）不作為是具有社會(huì)意義的，（2）不作為具有行為的外在特征，行為的外在特征包括靜和動(dòng)兩種形態(tài)，不作為表現(xiàn)為“靜”。[8]陳興良教授從作為與不作為在否定價(jià)值上的等價(jià)性說(shuō)明不作為的行為性，他認(rèn)為，公然侵害他人的權(quán)利（作為）是一種具有社會(huì)危害性的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)（不作為），同樣是侵害他人權(quán)利因而具有社會(huì)危害性的行為。在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為與作為具有等價(jià)性，即在否定價(jià)值上是相同的，而這種等價(jià)性就是由其所侵犯的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)所決定的。從一定的社會(huì)關(guān)系出發(fā)，就可以確定無(wú)疑地闡述不作為的行為性。[9]上述各種主張都不能科學(xué)地闡明不作為具有行為性，麥合化將行為說(shuō)成是一種態(tài)度，說(shuō)成是一種主觀因素的東西，混淆了客觀要件和主觀要件的區(qū)別。根據(jù)團(tuán)滕重光的主張，不作為實(shí)際上是由行為人的主體性態(tài)度和身體的“靜”組合而成，把身體的“靜”也作為行為的外在特征看待，這就使行為與非行為沒有了科學(xué)的區(qū)別界限。黎宏博士也認(rèn)為，身體的“靜”也屬于行為的外在特征，因此，與團(tuán)滕重光博士犯同樣錯(cuò)誤，使行為與非行為沒有了科學(xué)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。陳興良教授從作為與不作為在否定價(jià)值上具有等價(jià)性來(lái)闡述不作為具有行為性，但是這同樣無(wú)法證明不作為具有“體動(dòng)性”特征，無(wú)法從外在特征上將行為與非行為科學(xué)地區(qū)別開來(lái)。可見，這些主張都不能證明犯罪不作為具有行為性。
綜上所述，筆者認(rèn)為，犯罪不作為不具有行為性。
四、不作為犯罪的行為性分析
犯罪不作為與不作為犯罪是有區(qū)別的。前文已探析了犯罪不作為的行為性問(wèn)題，而這一部分將著重分析不作為犯罪的行為性問(wèn)題。
探討不作為犯罪的行為性問(wèn)題，實(shí)際上是研究不作為犯罪是否具有行為特征（即體動(dòng)性特征），這里所說(shuō)的行為特征，是帶有價(jià)值評(píng)判意義的行為特征，具體而言，是指對(duì)定量量刑有影響的行為特征。如果證明不作為犯罪具有行為特征，則說(shuō)不作為犯罪具有行為性，反之，如果證明不作為犯罪不具有行為特征，那么，說(shuō)明不作為犯罪不具有行為性。當(dāng)不作為犯罪具有行為特征時(shí)，可認(rèn)為不作為犯罪是一種行為，反之，不能認(rèn)為不作為犯罪是一種行為。
不作為犯罪是指具有犯罪不作為形式的犯罪。它可分為法定的不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪兩種類型。法定不作為犯罪是從刑法是否明文規(guī)定該犯罪具有不作為形式的角度來(lái)定義，具體而言，法定的不作為犯罪是指刑法規(guī)定的、其客觀要件包含有犯罪不作為形式而且犯罪不作為是其客觀本質(zhì)特征的犯罪。這是從犯罪構(gòu)成角度闡釋的，在這里，犯罪不作為是這類犯罪的客觀必要要件。例如，新刑法典第261條規(guī)定的遺棄罪，第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪均稱為法定的不作為犯罪。所謂現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪是指行為人實(shí)際實(shí)施的、符合法定不作為犯罪構(gòu)成要件的具體不作為犯罪。研究不作為犯罪行為性，包括研究法定不作為犯罪的行為性和現(xiàn)實(shí)不作為犯罪的行為性。根據(jù)犯罪構(gòu)成客觀要件是否同時(shí)包括犯罪不作為和犯罪作為兩種形式，法定不作為犯罪可分為兩大類：（一）單一不作為犯罪，（二）復(fù)合不作為犯罪。單一不作為犯罪又可分為兩種：純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。
為了使文章更顯條理性，本文在分析不作為犯罪行為性問(wèn)題時(shí)的先后順序?yàn)椋确治雒款悾ǚN）法定不作為犯罪的行為性，緊接著分析觸犯這類（種）法定不作為犯罪的現(xiàn)實(shí)不作為犯罪的行為性，具體分析如下：
（一）、單一不作為犯罪的行為性問(wèn)題分析
1、單一不作為犯罪行為性概述
所謂單一不作為犯罪，是指刑法規(guī)定的、只要具備犯罪不作為和危害結(jié)果即可能受到刑罰處罰的犯罪。例如，第261條遺棄罪，第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。在這里，單一不作為犯罪亦稱為法定的單一不作為犯罪，而行為人實(shí)際實(shí)施的、符合法定的單一不作為犯罪構(gòu)成的具體不作為犯罪，則稱為“現(xiàn)實(shí)的、單一不作為犯罪”。
（1）法定的單一不作為犯罪的行為性問(wèn)題
對(duì)于刑法中的作為犯罪而言，刑法在條文中均明文規(guī)定犯罪作為
是其客觀方面的必要要件，因此，任何法定的作為犯罪均在條文中體現(xiàn)其行為性。這樣，法定作為犯罪在條文上體現(xiàn)了“無(wú)行為則無(wú)犯罪”。而對(duì)于法定的、單一不作為犯罪來(lái)說(shuō)，刑法條文明文規(guī)定，犯罪不作為是其客觀方面的必要要件，但是，并未明文規(guī)定，犯罪作為是客觀方面的必要要件，因此，犯罪作為則不是其客觀方面的要件，這意味著，行為性并不是法定的、單一不作為犯罪必備的客觀特征，因而，法定的、單一不作為犯罪體現(xiàn)了“無(wú)行為亦可構(gòu)成犯罪”。
根據(jù)法定的、單一不作為犯罪的客觀要件特征，在現(xiàn)實(shí)犯罪中，當(dāng)行為人在客觀方面具備條文明文規(guī)定的犯罪不作為時(shí)，即使沒有現(xiàn)實(shí)的危害作為出現(xiàn)，也可構(gòu)成該罪，但是，在現(xiàn)實(shí)犯罪中，如果行為人除了具備條文規(guī)定的犯罪不作為外，還有其他對(duì)社會(huì)危害性大小有影響的危害作為時(shí)，也不影響該罪的成立，這些對(duì)其社會(huì)危害性大小有影響的危害作為僅對(duì)整個(gè)不作為犯罪是否達(dá)到犯罪程度、對(duì)量到輕重具有影響，而對(duì)該罪的犯罪性質(zhì)沒有影響。
(2)現(xiàn)實(shí)的、單一不作為犯罪的行為性問(wèn)題
現(xiàn)實(shí)的、單一不作為犯罪是指行為人具體實(shí)施的、符合法定的單一不作犯罪構(gòu)成的犯罪。從司法實(shí)踐情況看，這一不作為犯罪包括兩種情況：（一）裸的不作為犯罪和（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪。下面分析這兩種現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪的行為性情況：
第一、裸的不作為犯罪
裸的不作為犯罪是指犯罪主體在現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪中僅有犯罪不作為的表現(xiàn)形態(tài)而沒有危害作為表現(xiàn)形態(tài)的不作為犯罪。其實(shí)，裸的不作為犯罪又可分為兩種情況：一是全裸的不作為犯罪，即犯罪主體完全處于靜止?fàn)顟B(tài)，沒有任何身體舉動(dòng)，二是準(zhǔn)全裸不作為犯罪，即犯罪主體有些身體舉動(dòng)，但是，這些身體舉動(dòng)對(duì)刑法所保護(hù)的法益沒有侵害或威脅，對(duì)危害結(jié)果的產(chǎn)生（或危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)）沒有影響，例如，犯罪主體在現(xiàn)場(chǎng)或現(xiàn)場(chǎng)附近的隨意踱步、談話、無(wú)意的咳嗽等身體舉動(dòng)。身體完全靜止的不作為犯罪不具有行為性是不言而喻的。在準(zhǔn)全裸不作為犯罪的情況下，犯罪主體在犯罪過(guò)程中具有一些無(wú)關(guān)緊要的身體舉動(dòng)，能否據(jù)此而認(rèn)為這一情況下的不作為犯罪具有行為性呢？為了說(shuō)明這一問(wèn)題，有必要將兩個(gè)概念弄清楚，一是不作為犯罪過(guò)程的行為性，二是現(xiàn)實(shí)不作為犯罪的行為性。前者是指在不作為犯罪過(guò)程中犯罪主體是否有任何的身體舉動(dòng)的特征，后者是指在現(xiàn)實(shí)不作為犯罪中是否具有對(duì)定罪判刑具有影響的、具有危害性的身體舉動(dòng)特征。現(xiàn)實(shí)不作為犯罪中能影響定罪量刑的身體舉動(dòng)是指對(duì)這一不作為犯罪的社會(huì)危害性大小有影響的危害作為。很顯然，我們探討不作為犯罪的行為性是針對(duì)第二種情況，因?yàn)樘接懙诙闆r的不作為犯罪的行為性才具有意義。在司法實(shí)踐中，由于那些無(wú)關(guān)緊要的身體舉動(dòng)對(duì)定罪量刑沒有影響，它們不能成為現(xiàn)實(shí)不作為犯罪的實(shí)際犯罪結(jié)構(gòu)的構(gòu)成因素，所以，準(zhǔn)全裸不作為犯罪也不具有行為性。由此可見，從實(shí)際情況看，裸的不作為犯罪不能歸類于“行為”。
第二、（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪
（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪（亦可稱為“現(xiàn)實(shí)的、具有行為性的單一不作為犯罪”）是指在現(xiàn)實(shí)不作為犯罪中不但包含有犯罪不作為表現(xiàn)形態(tài)，而且也包含有危害作為的作為形態(tài)的不作為犯罪。例如，行為人在實(shí)施遺棄罪中，不但不贍養(yǎng)年邁的父母（犯罪不作為），而且對(duì)年邁父母辱罵，推出家門等（危害作為），這一情況屬于這種不作為犯罪類型。在司法實(shí)踐中，由于在現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪中犯罪主體實(shí)施的危害作為影響到整個(gè)犯罪的社會(huì)危害性大小，甚至它是導(dǎo)致危害結(jié)果的原因，它對(duì)定罪判刑（注：它不會(huì)影響到犯罪性質(zhì)）具有重要作用，因此，在（犯罪不作為+危害作為）不作為犯罪中，危害作為成為了這一現(xiàn)實(shí)不作為犯罪的實(shí)際犯罪成立要件的重要組成部分，可見，（犯罪不作為+危害作為）不作為犯罪具有行為性。正因如此，筆者將這種現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪稱為“現(xiàn)實(shí)的、具有行為性的單一不作為犯罪。”
2、單一不作為犯罪的分類及其行為性分析
單一不作為犯罪又可分為：純正不作為犯和不純正不作犯。具體分析如下：
（1）純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法明文規(guī)定的、只要具備犯罪不作為形式和一定危害結(jié)果即可構(gòu)成的犯罪。犯罪作為并不是這種犯罪的客觀要件的構(gòu)成形態(tài)。這是典型的單一不作為犯罪。例如，《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪即屬于純正不作為犯。對(duì)于法定純正不作為犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪不作為[即不履行法定義務(wù)所要求實(shí)施的行為（例，撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或贍養(yǎng)等）]是該類罪的犯罪構(gòu)成客觀方面的必要要件。犯罪作為不是其客觀方面的構(gòu)成要件，因此，行為性并不是法定純正不作為犯罪的必備客觀特征。在司法實(shí)踐中，現(xiàn)實(shí)的純正不作為犯罪的具體客觀表現(xiàn)形式又分兩種：
第一，裸的犯罪不作為，即犯罪主體僅有犯罪不作為的表現(xiàn)形態(tài)，沒有危害作為的形態(tài)。它包括兩種情況，一是全裸不作為犯罪，即犯罪主體完全處于靜止?fàn)顟B(tài)，沒有任何身體舉動(dòng)，二是準(zhǔn)全裸不作為犯罪，即犯罪主體有些身體舉動(dòng)，但是這些舉動(dòng)對(duì)刑法保護(hù)法益沒有侵害或威脅，對(duì)危害結(jié)果的產(chǎn)生沒有影響，例如，在遺棄罪中，犯罪主體的踱步、談話、咳嗽等舉動(dòng)。由于在司法實(shí)踐中，這些無(wú)關(guān)緊要的身體舉動(dòng)并不能成為遺棄罪的構(gòu)成因素，對(duì)其定罪量刑沒有影響，所以，不能認(rèn)為這種準(zhǔn)全裸不作為犯罪具有行為性。
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