[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱31935次
規(guī)則、原則、程序——對法律原則的一個(gè)詮釋
周成泓
（西南政法大學(xué)，重慶 400031）
摘 要：法律原則的出現(xiàn)是為了應(yīng)對法律的局限性。規(guī)則與原則的關(guān)系是嚴(yán)格規(guī)制與自由裁量的關(guān)系。我國應(yīng)當(dāng)采用規(guī)則與原則相結(jié)合的立法模式，但同時(shí)也要在司法中對法官運(yùn)用法律原則進(jìn)行裁判時(shí)的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，其最有效的方法就是程序控制，這是實(shí)現(xiàn)從立法中心到司法中心的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
關(guān)鍵詞：法律原則；法律規(guī)則；嚴(yán)格規(guī)制；自由裁量；程序控制
法律原則作為法律體系的靈魂，直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值取向。它是使法律體系中各項(xiàng)具體制度與規(guī)則保持連續(xù)、穩(wěn)定和協(xié)調(diào)的保證，是法律的值理念與制度設(shè)計(jì)、實(shí)踐操作之間的橋梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指導(dǎo)思想和立足點(diǎn)。時(shí)下我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人們的價(jià)值觀念多元化、利益主體多樣化，各種新型社會矛盾層出不窮。在使司法有效應(yīng)對社會需求的過程中，法律原則的作用如何？它們與法律規(guī)則的關(guān)系又是什么？如何協(xié)調(diào)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量？如何規(guī)制法官運(yùn)用法律原則裁判時(shí)的自由裁量權(quán)？這些問題都是一些具有重大理論和實(shí)踐價(jià)值的論題。本文擬從法律模式理論入手對此作一個(gè)粗略的分析。不足之處，懇請方家指正。
一、法律模式理論
（一）法律的局限性
就其根本功能來說，成文法不過是防范人性弱點(diǎn)的工具，它是對權(quán)利行使者不信任的物化形式。馬克思曾言：“法律是肯定、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)”。[2] (p.71) 馬克思在這里所說的肯定性與我們通常意義上的確定性意義相同。法律的普遍性有以下幾層含義：第一，法律是從紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中高度抽象而來，它舍棄了個(gè)別社會關(guān)系的特殊性，而表現(xiàn)為同類社會關(guān)系的一般共性。換言之，法律一般只對社會關(guān)系作類的調(diào)整。第二，指法律適用對象的普遍性，它適用于一般的人和事，而非個(gè)別的人和事。法律的普遍性使法律的可預(yù)見性和公平性成為可能。法律的確定性是指法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人們的一定行為模式固定化了，人們在行為之前即可預(yù)料法律對自己將要作出行為的評價(jià)，從而根據(jù)法律趨利避害地設(shè)計(jì)自己的行為；法律的確定性還要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和確定性使法律成為一種無私無欲的客觀尺度，藉此，人們獲得了安全、效率等價(jià)值。但任何事務(wù)都是具有兩面性的，法律在獲得這些價(jià)值的同時(shí)，其局限性也暴露出來了，其表現(xiàn)主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其適用對象的一般性而忽視其特殊性。然而由于事務(wù)的一般性和特殊性之間的矛盾，適用于一般情況是正義的法律，適用于某些個(gè)別情況就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的確定性要求法律應(yīng)提供盡可能多的規(guī)則，以使法律的調(diào)整面盡可能的大。然而，歷史已經(jīng)告訴我們，立法者并非神靈，可以遇見未來的一切，盡管他們竭盡全力，仍會在法律中留下許許多多的缺漏和盲區(qū)。此外，法律一經(jīng)制定，其實(shí)就已經(jīng)落后了，因?yàn)槠渲贫ǜ鶕?jù)是其制定之時(shí)的社會背景，而立法往往是一項(xiàng)耗時(shí)長久的事情。
（二）法律局限性的應(yīng)對：法律模式理論
上面我們已經(jīng)談到，人們在通過法律獲得一系列價(jià)值之時(shí)，其局限性就已經(jīng)產(chǎn)生了，那么，如何消解，如果無法消解的話，又如何緩解它呢？筆者以為，這其實(shí)是一個(gè)價(jià)值選擇問題。每一部法律都有著其價(jià)值追求。“價(jià)值，”馬克思說：“是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生的” [3] ， (p.406) “是人們所利用的并表現(xiàn)了對人的需要的關(guān)系的物的屬性”，“表示物的有用或使人愉快等等的屬性”。[4] (p.139,326)
申言之，價(jià)值就是客體能滿足主體需要的屬性。一般認(rèn)為，法律價(jià)值包括正義、安全、效率三種。不過，不同的國家、不同的時(shí)代，法律價(jià)值的內(nèi)容會有不同，實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的方式也會不同。而如何實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，在很大程度上就是法律模式的選擇問題，亦即如何協(xié)調(diào)法律的確定性和靈活性。
法的模式是指法的簡化或抽象化形式，是人們?yōu)榱苏f明或解釋法是什么或由什么元素構(gòu)成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式諸理論中，影響較大的有：奧斯丁的命令模式、哈特的規(guī)則模式、龐德的律令－技術(shù)－理想模式、德沃金的規(guī)則－原則－政策模式，以及我國學(xué)者張文顯教授的規(guī)則－原則－概念模式，等等。其中，筆者較為贊同龐德的律令－技術(shù)－理想模式。按照這一模式，法律就是一種秩序，包括了律令、技術(shù)和理想三種成分，他們之間的關(guān)系是：法官根據(jù)理想或以之為背景，以技術(shù)為手段對律令進(jìn)行運(yùn)用并對之加以發(fā)展。律令由規(guī)則、原則、確定概念的律令和建立標(biāo)準(zhǔn)的律令組成。規(guī)則是律令的最初形式，是以一個(gè)確定的、具體的法后果賦予一個(gè)確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)的法律命令。原則指法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。法律概念是指可以容納各種情況的法律上的確定的范疇，當(dāng)人們把這些情況放進(jìn)這一范疇時(shí)，一系列規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)就可以適用了。所謂標(biāo)準(zhǔn)，是指法律所規(guī)定的行為尺度，只要不超出這一尺度，人們對自己行為所造成的損害就可以在法律上不負(fù)任何責(zé)任，例如使他人不致遭到損害的“適當(dāng)注意”的標(biāo)準(zhǔn)。法律中的技術(shù)成分是兩大法系的主要差別之所在，較之以律令，它同樣是權(quán)威性的、重要的。在英美法系國家，制定法僅為案件的審理提供了有關(guān)規(guī)則，并沒有提供進(jìn)行類推推理的基礎(chǔ)，因而在適用法律時(shí)還必須依靠法院判例。相反，在大陸法系國家，法官可以通過對制定法的類推推理來適用法律和處理案件。至于法律中的理想成分，是指公認(rèn)的、權(quán)威性的法律理想，它反映了一定時(shí)間、一定地點(diǎn)條件下的社會秩序的理想圖畫，反映了法律秩序和社會控制目的的法律傳統(tǒng)，以及解釋和適用律令的背景，這一成分在新案件中具有決定性意義。[6] (pp.199-201)
龐德在其法律模式理論中，提出了法律規(guī)則以外的法律組成成分，尤其是他提出了原則這一法律成分，并探討了原則作為推理的根本出發(fā)點(diǎn)在司法過程中的作用。那么，在司法過程中，法律原則的作用是什么？它又是如何與其他法律成分相聯(lián)系而發(fā)揮自己的作用的呢。下面筆者對此作一探討。
二、規(guī)則與原則：嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量
（一）規(guī)則及其局限性
規(guī)則是直接賦予一類事實(shí)以明確法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本來，法官在司法時(shí)，只需要嚴(yán)格按照相應(yīng)規(guī)則行事就可以了。然而，由于人類認(rèn)識能力的有限性以及語言表達(dá)的局限性等原因，導(dǎo)致如果完全依循規(guī)則時(shí)常會出現(xiàn)無規(guī)則可依或依現(xiàn)行規(guī)則裁判很不公平。因此，除了規(guī)則的確定性以外，我們必須承認(rèn)規(guī)則的非確定性。承認(rèn)這一點(diǎn)并不難，真正的難題是如何協(xié)調(diào)二者。
人類對這一難題的探索自法律產(chǎn)生以來就從未停止過。早在古希臘時(shí)期，思想家們就致力于研究紛繁復(fù)雜的自然現(xiàn)象背后統(tǒng)一的基礎(chǔ)，探討“雜多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求確定性幾乎是20世紀(jì)以前人類認(rèn)識論的目標(biāo)。就法治而言，尋求確定性是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的工作，離開了確定性，法治就失去了根基。但是，法的確定性又不能完全依賴于規(guī)則的確定性，法律規(guī)則體系無法完全保證法的確定性，這是已經(jīng)被歷史所證明了的事實(shí)。在反思和借鑒前世經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代法治國家都承認(rèn)規(guī)則有著確定性的一面，同時(shí)又有著非確定性的一面。規(guī)則的非確定性意味著它的開放性。但如何開放，以及開放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何約束法官的自由裁量權(quán)？方法有很多，例如借助于法學(xué)家的學(xué)說、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原則，等等。
（二）原則的涵義
“原則”，在漢語、英語以及拉丁語中一般含有“根本規(guī)則”之意。在法學(xué)上，“原則”一詞有兩種用法，其一為價(jià)值宣示意義上的用法，其二為克服法律局限性工具意義上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原則的根本屬性有兩個(gè)來源，一是其內(nèi)容的根本性，另一是其效力的貫徹始終性。就其內(nèi)容的根本性來說，它是規(guī)則的規(guī)則，是進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。至于“效力的貫徹始終性”，是就基本原則與具體原則的區(qū)分來說的。本文所討論的原則兼有價(jià)值宣示和克服法律局限性之工具兩種涵義。筆者以為，法律原則的含義應(yīng)當(dāng)從不同角度進(jìn)行把握。
第一，從發(fā)生學(xué)的角度來看，原則形成于法官的司法活動和社會公眾的道德意識，其在“法律職業(yè)和公眾當(dāng)中不受限制地產(chǎn)生的適當(dāng)性的思想意識”[9] 中緩慢地演進(jìn)，最后為法律所確認(rèn)。
第二，從原則在法律體系中的地位來看，原則是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。[10] (p.71)它對法律規(guī)則、法律概念以及法律制度等都具有一定的指導(dǎo)和規(guī)制作用。
第三，從內(nèi)容上看，原則是“有關(guān)尊重和保障個(gè)人或由若干人組成的集團(tuán)權(quán)利的一種政治決定”。[11] (p.62)
第四，從方法論的角度來看，原則是用來進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。
第五，從法律適用的角度來看，原則是法官處理疑難案件時(shí)所適用的一項(xiàng)有約束力的標(biāo)準(zhǔn)，它對法官的裁決具有實(shí)質(zhì)性影響。
簡言之，法律原則是社會一般法律意識和道德意識的產(chǎn)物，是社會成員的共同的、根本的道德價(jià)值和道德標(biāo)準(zhǔn)的法律表現(xiàn)形式，它深深植根于一個(gè)道德共同體的“經(jīng)久的社會輿論”（波斯納語）和經(jīng)濟(jì)、政治和文化之中。
（三）嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量
嚴(yán)格規(guī)則主義風(fēng)行于19世紀(jì)的歐洲大陸，它主張從司法過程中排除法官的自由裁量因素。當(dāng)時(shí)的法典條款數(shù)目龐大，它們打算回答可能出現(xiàn)的每一個(gè)問題 ，“試圖對各種特殊而細(xì)微的事情開列出各種具體的、實(shí)際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個(gè)完整的辦案依據(jù)，以便使法官在審理任何案件時(shí)都能得心應(yīng)手地引律據(jù)典”[12] (p.) 。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理，法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比，法律所作規(guī)定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越小，反之，法律規(guī)定越簡略，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越大。19世紀(jì)歐陸諸法典的數(shù)目龐大的條款自然是嚴(yán)格限制了法官的自由裁量權(quán)，立法者試圖從司法中排除人的因素，他們相信按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫴僮鳎ǖ淇梢越鉀Q一切問題。在他們看來，“在這一封閉的法規(guī)體系中的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造性因素，是極不恰當(dāng)?shù)摹！盵13] (p.) 在這種嚴(yán)格規(guī)則主義的立法條件下，“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機(jī)械式活動的操作圖，法官酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訟事實(shí)，從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個(gè)正確的法律條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來，并對從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會自動產(chǎn)生的解決辦法賦予法律意義”。[14] (p.)
絕對嚴(yán)格規(guī)則主義之不合理性受到了人們的批評。其中，恩格斯的批判是比較經(jīng)典的。他認(rèn)為，在試圖建立包羅萬象的體系并宣稱自己是終極真理的體現(xiàn)從而不再有發(fā)展的可能等方面，絕對嚴(yán)格規(guī)則主義的法典法與黑格爾的哲學(xué)體系并無二致，完全有理由說，這種法典法是同時(shí)期的黑格爾類型的哲學(xué)在立法上的投影。而黑格爾的體系包含著不可救藥的內(nèi)在矛盾：一方面，它以歷史的觀點(diǎn)作為其基本前提，把人類的歷史看作一個(gè)發(fā)展過程，這個(gè)過程按其本性來說，是不能通過發(fā)現(xiàn)所謂的絕對真理來達(dá)到其智慧的頂峰的。但是另一方面，它又硬說自己是這個(gè)絕對真理的全部內(nèi)容。包羅萬象的、最終完成的關(guān)于自然的和歷史的認(rèn)識的體系，是和辯證思維的基本規(guī)律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格爾的體系最終要破產(chǎn)一樣，絕對嚴(yán)格規(guī)則主義的法典最終也注定要走向滅亡。歷史的發(fā)展已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。
絕對的自由裁量權(quán)顯然也是行不通的——它其實(shí)就是人治。因此，尋求嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合之路便是合乎邏輯的了。古希臘哲學(xué)家亞里士多德最早提出了這方面的思想。首先，他批判了其師柏拉圖的人治主張，認(rèn)為“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者” [16] ，(p.171) 實(shí)行法治是因?yàn)榉蓻]有感情，無所偏私，具有公正性，另外，法律也具有穩(wěn)定性和明確性。其次，他批判了柏拉圖的理念說，在哲學(xué)史上最早作了結(jié)合一般與個(gè)別的努力。他主張建立對客體進(jìn)行概括的范疇來取代理念作為對客觀事物本質(zhì)的說明。他的范疇論以個(gè)別具體事物為對象，并企圖建立以一個(gè)范疇系統(tǒng)對具體事物的多方面存在作全面的邏輯規(guī)定。在他的關(guān)于一般與個(gè)別關(guān)系的論述中，已經(jīng)蘊(yùn)含著嚴(yán)格規(guī)則主義的理論可能性。不過，亞里士多德并非無條件地主張嚴(yán)格規(guī)則主義，他并不認(rèn)為存在什么普遍的、絕對的、永恒的善，相反，“善本身只存在于個(gè)別的具體的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法統(tǒng)治的政體不會是最優(yōu)良的政體，，所以還得讓個(gè)人根據(jù)理智進(jìn)行審裁處理國家事務(wù)，包括對法律的修改和補(bǔ)充”[18]。 (p.53) 在這里，亞里士多德又提出了自由裁量主義成立的理論可能性。他基于嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的結(jié)合提出了衡平法的主張，認(rèn)為在司法時(shí)，如果法律規(guī)則的一般性和剛性在個(gè)別案件中導(dǎo)致非正義，可用衡平法的方法加以解決。后世各種協(xié)調(diào)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的學(xué)說無不是以亞里士多德的上述思想為基礎(chǔ)的。
（四）原則的功能——以規(guī)則與原則的關(guān)系為中心
在探究原則的功能之前，我們先對原則與規(guī)則的關(guān)系進(jìn)行探討。
原則是規(guī)則的靈魂，是規(guī)則的根本出發(fā)點(diǎn)，它為規(guī)則規(guī)定了適用的目的和方向以及應(yīng)考慮的相關(guān)因素；而規(guī)則就是原則的具體化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其適用就是為了實(shí)現(xiàn)法律所載定的價(jià)值目標(biāo)。作為規(guī)則集合束的原則，在結(jié)構(gòu)上具有開放性，其內(nèi)涵模糊、外延寬泛，因之，它可以有效地彌補(bǔ)規(guī)則的相對封閉性之缺陷，堵塞規(guī)則之網(wǎng)上的疏漏。此外，一般來說，規(guī)則與原則具有共同的道德理由，體現(xiàn)著相同的價(jià)值。不過，二者承載的價(jià)值是有所不同的，規(guī)則主要是滿足法律的合法性要求，而原則則在于保證整個(gè)法律的合目的性的底線。所以，規(guī)則體現(xiàn)著法的形式價(jià)值，而原則體現(xiàn)著法的實(shí)質(zhì)價(jià)值。在哲學(xué)意義上，二者是形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，是“手段——目的”的關(guān)系。
從上述原則與規(guī)則的關(guān)系入手，從二者在司法過程中相互支撐、相互證成的事實(shí)來看，原則具有以下功能：
1. 彌補(bǔ)成文規(guī)則之不足。成文規(guī)則在內(nèi)容上的具體性和特定性以及在結(jié)構(gòu)上的相對封閉性決定了其在適用事項(xiàng)上的狹窄性和適用方式上的僵硬性，而原則在內(nèi)容上的模糊性和結(jié)構(gòu)上的相對開放性以及在適用事項(xiàng)上的廣延性恰恰可以彌補(bǔ)規(guī)則的上述不足，強(qiáng)化其對社會生活的調(diào)控能力。因此，當(dāng)規(guī)則無法應(yīng)對社會生活的挑戰(zhàn)時(shí)，“隱居幕后的法律原則便走到了前臺”[20]。
2.在疑難案件中，如果無規(guī)則可以適用時(shí)，原則可以代替規(guī)則作為法官直接作出判決的依據(jù)。法官不得以沒有法律規(guī)定而拒絕裁判，所以，在規(guī)則缺失的情況下，法官可以而且應(yīng)該以合目的性和合理性的精神，從原則中推導(dǎo)出派生的規(guī)則，以此來否定或證成某種法律行為和法律關(guān)系。
3.協(xié)調(diào)規(guī)則之間的沖突。當(dāng)兩個(gè)規(guī)則適用于同一案件所導(dǎo)致的判決結(jié)果不一致時(shí)，規(guī)則之間的沖突便凸顯出來了；尤其是在疑難案件中，規(guī)則之間的沖突更是經(jīng)常發(fā)生。這時(shí)，只有作為“規(guī)則之衡平器”的原則才能告訴法官應(yīng)當(dāng)采行哪條規(guī)則、又拋棄哪條規(guī)則。在此，原則發(fā)揮了其協(xié)調(diào)、消解規(guī)則沖突的功能。
4.指導(dǎo)規(guī)則的運(yùn)作。由于法律原則“直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值傾向”[21]， (p.72) 故而法律原則為規(guī)則框定了伸展的范圍，規(guī)定了發(fā)展的方向，這樣，原則就可以防止規(guī)則運(yùn)行中出現(xiàn)的不公正現(xiàn)象。
5.防止規(guī)則的無限衍生，保持法律簡潔。原則是規(guī)則之規(guī)則，是一群規(guī)則束。因此，它一方面可以彌補(bǔ)規(guī)則之網(wǎng)上的漏洞，另一方面又可以有效地防止規(guī)則的無限繁殖和衍生。故爾，在司法過程中，規(guī)則與原則的交替適用不但可以合理地照顧到法律的穩(wěn)定性和靈活性，而且還可以使法律具有簡潔明快的風(fēng)格，并永葆其旺盛的創(chuàng)造力和生命力，使其緊扣社會發(fā)展的脈搏而與時(shí)俱進(jìn)。由此也引申出原則的第6項(xiàng)功能。
6.使法律和社會發(fā)展相合拍，進(jìn)而變革和發(fā)展法律。由上文可知，在“法即規(guī)則”的嚴(yán)格規(guī)則主義下，由于規(guī)則的諸多缺陷，法律會同社會發(fā)展之間出現(xiàn)相互脫節(jié)的現(xiàn)象。因此，將原則引入法律體系中，是克服規(guī)則論的局限性和彌合法律與社會需要變化之間之缺口的良方。在此情形下，原則實(shí)際上代替規(guī)則為當(dāng)事人設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)，這時(shí)的原則已具有了規(guī)則創(chuàng)生的功能。更為重要的是，通過創(chuàng)生規(guī)則，原則還起到了變革社會現(xiàn)實(shí)的重要作用。事實(shí)上，整個(gè)一部羅馬法的發(fā)展史表明，新的原則不斷被發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)的過程往往就是法律關(guān)系主體逐漸普遍化及主體的權(quán)利內(nèi)容不斷拓展的過程。
以上我們從法律模式理論出發(fā)，分析了一般法律原則的含義、其與規(guī)則的區(qū)別和關(guān)聯(lián)以及其功能。以下我們接著探討司法過程中法官運(yùn)用法律原則裁判時(shí)的程序控制問題。
三、法律原則運(yùn)作上的程序控制
上已述及，法律原則天然地具有相當(dāng)大的模糊性，法官依照它們來判案具有一定的不確定性，但法治卻要求整個(gè)法制系統(tǒng)的運(yùn)行具有較高程度的確定性和正當(dāng)性。要做到這一點(diǎn)，方法可以有很多，如提高立法技術(shù)、遵循先例、對法官的裁判過程進(jìn)行嚴(yán)密的程序控制等。而其中最為重要的，筆者以為，莫過于實(shí)行嚴(yán)格的程序控制。程序之于法治的意義，正如道格拉斯所說：“正是程序決定了法治與恣意的區(qū)別。”無論法律是否認(rèn)可，在民事訴訟過程中，法官的自由裁量權(quán)都是客觀存在的，這在具有“原則”的法律模式中尤為明顯。程序設(shè)計(jì)的合理性和完整性為民事實(shí)體法的有效實(shí)施提供了良好的基礎(chǔ)，民事訴訟基本原則明確授權(quán)法官以自由裁量權(quán)。在程序的保障下，一方面使民事實(shí)體法在民事訴訟法開放的前提下實(shí)現(xiàn)了實(shí)施結(jié)果上的確定性，最大限度地保持了法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)上的開放性與法律后果確定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量權(quán)不致轉(zhuǎn)化為法官的任性，從而克服了嚴(yán)格規(guī)則主義與自由裁量主義之間的矛盾。下面筆者將從兩個(gè)方面對這一問題進(jìn)行詳述。
（一）程序本位
自上個(gè)世紀(jì)70年代以來，法律程序的獨(dú)立價(jià)值得到了人們越來越多的認(rèn)同。現(xiàn)在關(guān)于實(shí)體正義和程序正義之關(guān)系，我國通說認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)二者并重。然而如何判斷某個(gè)司法決定是不是符合實(shí)體正義并沒有一個(gè)通行的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為實(shí)體正義應(yīng)與程序正義并重，其一個(gè)隱含前提是實(shí)體正義是有客觀標(biāo)準(zhǔn)的，進(jìn)一步說來就是，實(shí)體法已就每個(gè)案件事前規(guī)定了唯一正確答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通過司法過程來找到實(shí)體法預(yù)設(shè)的唯一正確答案。而這些前提、假設(shè)是早已被學(xué)者們所批評了的。因此，筆者以為，所謂的“客觀答案”，其實(shí)只是人們的一種“共識”而已，而如何能夠達(dá)成這種“共識”呢？筆者認(rèn)為，除了程序以外別無其他。因此，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持程序本位。“如果說西方的現(xiàn)代化在一定意義上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足為奇的，在當(dāng)代西方社會，自然的法則（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是發(fā)現(xiàn)自然法則并使之成為有權(quán)威的共識的前提條件。因此可以說，自然法體系的瓦解所留下來的法律正統(tǒng)性的缺陷正是由程序來補(bǔ)償?shù)摹?#61655;因此，如果說在西方，自然法的失墜是由程序法來代償?shù)脑挘敲丛谥袊匀环ǖ目瞻滓啾仨氂沙绦蚍▉硖钛a(bǔ)。”[22] (pp.72-73) 正統(tǒng)性，在現(xiàn)代西方法學(xué)界的含義是，對于法律的妥當(dāng)性、約束力及其基礎(chǔ)價(jià)值的普遍確信。筆者在這里也取這一含義。德國法學(xué)家盧曼認(rèn)為，在復(fù)雜的現(xiàn)代社會，對于特定的決定內(nèi)容達(dá)成事實(shí)上的合意是不可能的。只有把正統(tǒng)性概念與學(xué)習(xí)理論結(jié)合起來，使依存于內(nèi)容的安定性的損失由大量的程序的分化和再組合去重新獲得[23] (pp.76-77) 。簡言之，盧曼認(rèn)為共識只有在人們的相互溝通過程中才能獲得。筆者深為贊賞這一觀點(diǎn)。
法律程序，是指按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。法律程序的作用主要有以下幾點(diǎn)：第一，實(shí)體保障。基于正當(dāng)程序，實(shí)體法設(shè)立的目的可以得到良好地實(shí)現(xiàn)。第二，吸收不滿。裁判不可能做到皆大歡喜，因而需要吸收部分甚至全體當(dāng)事人的不滿，程序如果滿足了正當(dāng)程序的要件，就可以使裁判為當(dāng)事人所接受。第三，排除恣意。程序的對立物是恣意，分化和獨(dú)立是其靈魂，程序通過角色分配而使參與程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，優(yōu)化選擇。程序?qū)Ω鞣N主張和可能性進(jìn)行過濾，找出最適當(dāng)?shù)呐袛嗪妥罴训臎Q定方案。第五，實(shí)現(xiàn)變革。通過程序進(jìn)行的選擇，在一定程度上可以改組現(xiàn)行法律體系的結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)重新制度化，至少使變法的必要性更容易被人們發(fā)現(xiàn)[24] (p.36) 。
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