[ 吳勇 ]——(2005-10-24) / 已閱47321次
論我國商法的發展及影響
吳 勇
（西南民族大學法學院2003級法學2班，四川，成都，610225）
摘要：幾千年的我國法制史和法律思想史，是一部從排斥商法到逐步承認商法的歷史。因此，改革開放商法被提出來以后，對我國來說商法是一個新的問題。我們該如何對待商法，商法的發展歷程如何，它對我國的法制及商事行為具有什么樣的影響，筆者就此問題從商法的起源、發展、我國商法在發展過程中具有的地位，以及新時期商法對我國法制建設和市場交易實踐的影響等角度進行了全面的論述。
關鍵詞：商法 商法的起源 商法的發展 商法的地位
現代市場經濟的發展，迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天 ，市場經濟到處涌動的情況下，商事活動已經成為一項最具有廣泛性的社會活動，它關系到交易的雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定，它需要有一套完整的法律制度來保障它的有序地運行，商法在我們經濟生活中的作用將日益重要。在我國制訂民法典的歷史時刻，法學界又重提民商合一與民商分立的問題。對于在社會主義市場經濟條件下我國民法典應當采取哪一種模式，法學界一直持有不同觀點。筆者認為，應當暫且擱置這些爭論，不妨從歷史和現實的層面上未理解當代中國商法，以引起人們對商法在當代新發展的關注和對商理念的重視。
一、商法的起源
在市場經濟的大背景下，商法在我國也已不再是一個陌生的名詞，但由于多種原因，我國法學對商法的研究還不是很成熟，有關商法的一些基本理論的研究仍停留在很簡易的階段，這不能滿足對現實生活實踐地規范和指導作用。商法的起源問題是研究商法其他基本理論問題的基礎。
關于商法的起源，有三種觀點。一種觀點認為，商法起源于古希臘的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世紀《赫梯法典》中關于商品價格管理的規定以及古希臘時期的羅得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一種觀點認為，商法起源于羅馬法，羅馬法后期萬民法中關于代理、冒險借貸、海運賠償等規定構成早期商法的基本內容。第三種觀點則認為，商法起源于中世紀，歐洲古代法中并不存在，也不可能存在獨立的商法或與之相類似的完整制度[1]。其中第三種觀點，為大多數學者所贊同。
關于古希臘就存在商法的說法，僅為少數學者所采納，大多數學者認為古希臘的民主制，尤其是不允許為每一個階層的利益建立一種法律體系，因而不可能存在獨立的商法。而更為重要的是，城邦民主制的古希臘并不擁有像后來的羅馬帝國那樣的古代文明社會所罕有的商品經濟存在和發展的社會因素，而僅僅是在沿海地區存在一些海上貿易，因而為調整商品經濟所需的獨立的商法商則沒有產生的可能性和必要性。
現在中國大陸和臺灣地區的不少學者認為，商法不像民法那樣歷史悠久，中世紀是歐洲商法的起源之時。[2]但有的學者認為，這種商法的起源說值得商榷，就史實而言，商法的演進歷程有兩條：一是源自希臘，通過交易實踐形成商法自主發展的歷程；一是源自古羅馬法[3]，古羅馬時代的萬民法，“出于自然理性而為全人類制定的法，則受到民族的同樣尊重，……一切民族都適用它”；“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存，可以實物償還的貸款，以及其他等等，都起源于萬民法。”[4]羅馬法中的萬民法是商法的起源之一。
馬克思認為：“先有交易，后來才由交易發展為法律……這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣法的形式。”這種經典的論斷深刻的揭示了商法產生的必然性、產生的客觀規律性，使商法的起源這個曾被大陸法系所堅持的簡單商品生產完善法觀念的某些學者弄得極為混亂而復雜的問題，明確而又科學得得到了回答，即商法產生于市場交易實踐，并隨著市場交易實踐的不斷發展和創新而不斷發展和創新。[5]
二、商法的發展
從西方的歷史來看，商法源于中世紀商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人這個階層．他們為從封建領主那里爭得了自治權力，建立了自治機構，處理商人之間的爭端，逐步積累起商人之間通行的規則，匯編成冊，后來被稱為商人習慣法。經國王的認可，在國王頒布的法令中這些商人習慣法有了國家強制力的保障，成為真正的法律。 1804年，法國頒布了商法典，隨后世界各國紛紛效仿，陸續頒布了商法典。
（一）我國商法的發展歷程
中國自古以來缺乏商人自治和商法傳統，這是導致商法在中國不發達的原因。儒家提倡以仁義治國，對商人自然嗤之以鼻。漢武帝“獨尊儒術”．以儒術教化四方時．便制定了一套嚴密的“抑商”制度。自漢以來，歷代統治者奉行“重農抑商”的政策。從更深層次上來說，中國歷代統治者之所以奉行“重農抑商”政策，是因為商人的逐利、思變思想會破壞專制的古代中國封建社會的根基——脆弱的自然經濟，否則小農就會“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”歷代統治者需要將安土重遷和知足常樂思想浸入到老百姓心里。但“商人未到這個世界，他應當是這個世界發生變革的起點”。[6]鴉片戰爭以后，一部分中國知識分子在經世實學的務實精神的驅動下，開始睜開雙眼看世界，到了19世紀70年代，中國民族產業資本開始形成并有了初步的發展。直到20世紀90年代初期，中國經濟體制改革進入了縱深階段，股份制、票據、證券。這些原來傳統商法上的制度設計重新出現在社會主義經濟生活中，并日益顯現出持久的生命力。隨著市場經濟取代自然經濟，商人的精神更值得提倡。但這并不是說，每個人都學會像商人那樣賺錢了，都學會了像公司那樣使自身利潤合法地最大化，“全民皆商”并不等于中國有了商法精神，有了商人社會。商人社會并不等于商人階層或商人集團，而是一種商人精神，即充滿自由、效率與競爭的社會。這是社會主義市場經濟發展的必然要求。
（二）我國商法的發展所面臨的兩大問題
1、“民商分立”與“民商合一”之爭
在傳統的法律分類理論中，商法和民法都屬于私法范疇，都強調“個人本位”、“權利本位”。都遵循“平等、等價有償、誠實信用”等基本原則，但在商品經濟的發展中，由于其營利目的的驅動，使商事法律關系中隱含著巨大投機性。因此，各國都將國家公權引入商法，通過國家干預彌補私法自治的不足。[7]這樣雖然商法和民法都為私法，但商法卻有諸多不同于民法的特殊性。正是基于這一認識，學者們也把法律分為普通法與特別法，以“法律之規定事項為標準者，關于一般事項之法律為普通法，關于特別事項之法律為特別法，即民法為普通法，商法為特別法”。[8]因此，商法兼有私法和公法的性質，是民法的特別法。近代大陸法系的國家在立法體例上，是按“民商合一”和“民商分立”兩種體例體現商法性質的。以法、德、日為代表的國家主張民商分立，在民法典外制定了獨立的商法典。只有少數國家如瑞士、泰國采取了民商合一的體例，中華民國時期的中國也選擇了這一體例。客觀地評價，兩種體例都有其各自的合理性和局限性。因為它們的形成和發展都有其歷史的必然，都有與社會經濟發展相適應的一面。但任何立法體例都不會盡善盡美，從本質上講，商法是在民法的產生、發展中逐漸形成的，無論這一形成的客觀基礎如何，在商法的理論及適用上都留有民法的痕跡。這樣，無論商法采取何種立法體例都不能擺脫和民法的聯系，只是所側重的方面不同而已。
民商合一的立法體例注重民商法的共性。原因是商事的所有活動都可以在本質上歸結為民法上的債權債務關系。這種體例要求在適用法律中達到盡可能地普遍適用，使社會全體成員共同遵守。這在發達的市場經濟中能取得較理想的效果。同時，民商法有著共同的經濟基礎，都可以成為調整市場經濟平等主體關系的法律。當然，民法除了調整平等的財產關系外，還調整平等主體的人身關系。盡管這兩種關系在性質上不同，但在發達的市場經濟社會中，當人身關系也能用財產關系加以補償時，就有可能以此平衡人身關系利益，如人身受到侵害獲得精神損害賠償。因此民商合一更注重追求法規的完備和適用法律的一致。采用該體例可避免在法律內容上的大量重復，實現市場經濟的規范化和優質化。另外，從思想根源上看，民商合一的思想萌芽雖然最早可追溯到羅馬法。但現代意義上的民商合一的立法體例卻是在近代西方資本主義經濟關系得到充分發展時得以確立的，特別是20世紀以來，西方社會商品經濟已廣泛進入市場經濟領域，商事活動已廣泛社會化，使商法獨立存在的根基受到沖擊。因此，民商合一的先進性還體現在，它使民事主體的行為能力擴大，民事主體在從事商行為時。不需重新辨認其身份，從而更加符合發達市場經濟所形成的歷史潮濕。但該體例過于規范化和理想化。而在現實中許多商事行為井不具有典型意義，如果一味地套用這種體例，則會導致適用法律的力不從心，造成理論中的“巨人”，實踐中的“矮子”的局面。同時民商合一還可能造成適用法律的不平等，因為在某一領域內，如過于強調統一標準，則會忽視某些特定條件下的環節和情勢的存在，不利于維護特定當事人的合法權益。
在民商分立的國家則更強調商法在規范主體和行為上的差異。因為商法的研究對象是商事關系，這就決定了商事行為以營利為目的，以經濟效益為重，并通過簡捷、快速的運作機制，才能保證減少損失、避免風險、獲得利潤．所以在商事活動中，對所形成的當事人之間特定的關系和習慣，僅僅以民商法中一般的規則加以調整是不夠的。把商法從民法中分立出來的目的就是要把商法中的這些特殊方面加以規范化，從而使商法更具有法律上的適用性，同時民商分立注重實際問題的具體分析和特殊處理，有利于法律的創新和應變，能避免民商合一的理想化禁錮所帶來的僵化和單一。因為商事活動注重的是效益，及時、準確地掌握市場信息，按照商品價值規律進行交易至關重要。所以，商事立法必須根據經濟發展的需要不斷更新，才能規范商事行為。把商法從民法中分立出來．有利于商法自身的完善和發展。另外，從民商分立的歷史看，也與民商合一的體例經歷了不同的發展過程。民商分立的思想萌芽最早出現在中世紀，主要是為了適應地中海沿岸商業貿易發展的需要，在商人交往中自發產生的各種習慣規則的基礎上形成的。民商分立體例后來率先在法國得以確立也不是偶然的，在法國資產階級革命中，商人為維護本階級的利益，與舊制度的民法進行了堅決的抵制，經過一系列的立法程序，法國終于在 1807年頒布了商法典，爾后，德、日等國也相繼制定了商法典。實踐證明，在資本主義發展的初期，這些國家的立法和實施不乏成功之處，尤其是德國和日本在以后的發展中，不斷更新和完善固有的法典，很快適應了現代市場經濟發展的需要，極大地促進了本國經濟的騰飛。可見，民商分立的體例較適合市場經濟發展的初級階段。[9]
民商分立主義與民商合一主義在中國之爭，開始舊中國民法編纂之時，可以說是源遠流長。新中國成立之后，伴隨著共和國民法典的起草討論，“民商分合”之爭時有發生，特別是近年來，因“受到立法的牽引過甚，遲滯了學術的獨立和長成”。[10]這種“民商分合”之爭未能擯棄片面和急功之嫌，筆者認為，我國商法自改革開放二十多年以來，沒有取得突破性進展的主要原因就是對一些商法的基本理論缺乏一個認真而又嚴肅的思考，有關方面本應該積極的引導和推動這種思考的深入，但是事與愿違，他們精心設計了一套理論陷阱，把人們的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的無休止的爭論之中，這就是中國商法的先天性不足。馬克思說：“人的思維是否具有客觀的真理性，這不是一個理論問題，而是一個實踐的問題。人應該在實踐中證明白己思維的真理性，即自己思維的現實性和力量，自己思維的此岸性。”為此，我們必須首先跳出“民商分立”與“民商合一”的理論陷阱，牢牢抓住大陸法系近代商法是民法特別法這一本質問題，全方位地對商法是民法特別法進行分析、思考，同時結合我國的實踐，研究一種確實可行的方案，為我國商法的發展提供可靠的、適合我國國情的理論支持。
2、近代商法與現代商法的劃分
在商法的發展過程中，一直存在著對近代商法與現代商法的混淆。近代商法是國家制定的商法典，或是單行的商事法律，而現代商法是市場交易的基本法，20世紀50年誕生的〈美國統一商法典〉，確立了體現現代市場交易的新的普通法與特別法的關系。筆者認為，我們對近代商法與現代商法的區分把握好四個方面：
（1） 我們要有一個時間概念，顧名思義，近代與現代是對一個時間段的劃分，所以我們不能脫離時間這個概念來區分近代商法與現代商法，近代商法是特指中世紀，即5—15世紀以后，兩次世界大戰之前這一時期的商法。但是，需要在此說明的是，并不是在兩次世界大戰之后產生的所有商法都是現代商法。
（2） 現代商法具有現代商法的內涵，第一，商法在法律體系中是基本法還是特別法。第二，市場主體在除外規定下，是協議可以改變法律，還是不可改變法律。第三，商法是資本(智力)經營法，還是營利法。第四，市場行為是靠自律還是靠他律。第五，市場主體是強化素質，還是強化身份。第六，是商事合同與消費者合同分離，持殊保護消費者，還是不分離，平等保護。第七，是合法行為法優先，還是不法行為法優先。第八、商法規范是開放式與國際接軌的，還是封閉式的自成體系。第九，商事權利救濟是自裁機制為主，還是以他裁機制為主。第十，商法是私法還是公法或私法公法化。[11]如果不符合這第二條界限，即使是兩次世界大戰之后頒布的商法也不能認為是現代商法。
（3） 現代商法的效率優于安全、自由與平等并重、誠信與守法并用的理念是否得到了有效的體現。
（4） 是否符合鄧小平三個有利于的標準，即“是否有利于發展社會主義社會的生產力”、“是否有利于增強社會主義國家的綜合國力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此，我們認為，從商法的立法來看，我國商法正在由近代商法向現代商法演進，并且邁出了堅實的步伐。
（三）我國商法的發展現狀
隨著市場經濟目標在我國的確立，我國商事立法得到了長足的發展。我國相繼頒布了一批商事單行法，1992年頒布的《海商法》，1994年頒布的《公司法》，1995年又相繼頒布了《票據法》和《保險法》，1997年頒布《合伙企業法》，1998年頒布了《證券法》，1999年頒布《合同法》。此外，我國，《破產法》也在緊鑼密鼓的修之中，可見，商法體系在我國正逐漸形成。為我國的法制建設做出了巨大貢獻。
（四）我國商法的發展趨勢
新的世紀可以說是商法擴張和大顯身手的世紀，綜觀世界，人類已步入知識經濟和信息時代。區域經濟一體化和世界經濟全球化的潮流勢不可擋，細察中國，堅定不移地邁向市場經濟體制的步伐正在加快，特別是加入WTO、西部大開發、促進沿海內地的優勢互補，市場的進一步擴大和開放，融入世界一體化經濟圈的前景已經展開，新世紀、新時期的中國，國內和對外市場拓展的廣度和深度，都已經超過了歷史上以往任何時期，無限商機，將會為商法的發展注入新的生機與活力，正在步入世界貿易大國的中國，鞏固和加強作為獨立的商法地位，其意義是不可言喻的。
1、立法形式的選擇
商事立法的形式在不同法系的國家之間均存在差異。具體而言，英美法系國家主要是以一般的商事習慣和判例等不成文形式來表現商事規范；大陸法系國家雖然均以成文法形式倆表現商事規范，但因“民商分立”與“民商合一”的分流，對商法典是否獨立存在持有截然相反的態度。在我國，從立法的實踐和促進市場經濟的發展的角度來看，更加趨向于民商分立，堅持民商分立的精神實質是我國商事立法形式的理性選擇。
2、立法體系的選擇
在大陸法系國家存在著兩種商事立法哲學，一是商人主義，二是商事行為主義。以商人為核心來構筑商法體系已成為過時。商人作為特殊的社會階層，固然有其自身的利益，但現代法律又不能使其成為特殊主體，反對商人階層特殊化，是現代民法基于主體平等原則對傳統商法提出的有力挑戰 。所以，現代商法不能以商人為核心構筑其體系。隨著商品經濟的發展，商事行為的范圍日益擴大，已經達到了無業不為商的狀態，商人的界限已被打破，而以商人主義構筑的商法顯然已經不適宜。商事行為則與之相反，由于它適應了經濟發展的需要，而且符合現代經濟民主觀念和潮流。[12]所以，我國商法應以商事行為為核心構筑體系。
3、我國商法內容的基本構成
我國商法在內容上 一方面要繼承國外商法中有價值的內容和通行的做法，同時要剔除其不合理的或不符合我國國情的因素。例如，我國商法中關于商事仲裁的內容，明顯不屬于商行為，應服從我國商事仲裁法的規定，不應該列入商法 ，我國商法在內容上的構成，應按總體商事行為與具體商事行為相互結合的原則，分為兩大部分，一為總則，二為分則。總則應由商事主體、商事行為、商事登記、商事賬簿等內容構成，分則應包括商事交易法、公司法、票據法、保險法、破產法等內容。
三、我國商法的地位
鑒于民法與商法的密切關聯，民商分立與民商合一問題，關系到商法有無存在的必要、商法以什么形式表現、商法與民法的關系等問題。然而，無論是分立還是合一，均不應影響商法規范的存在和發展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在現代社會，商法的存在并不表明一定要制訂一部獨立于民法典之外的商法典。在世界范圍的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成為一種普遍現象。所謂民法的商事化，是指隨著民事關系與商事關系的互相滲透或交融，民法規范吸收了許多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴充到商事領域，所謂民法的商事化，指的是隨著經濟生活的發展，規范企業的商法在市民法體系中占據了主導地位，從而導致了修正民法原理的現象。隨著大量商事單行法規的頒布，民法完全包含商法的現象己經不復存在，因此民商法在事實上很難完全合一。尤其是20世紀下半葉以后，世界性貿易的興起，使得貿易規模不斷擴大，貿易手段更為多樣，貿易管理更為復雜。這些變化促使商法的分工越來越細，也推動著商法國際統一的進程。現代商法在體系上己打破了傳統商法的格局，不再局限于商身份和商行為兩個方面，而是形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個商法體系。因而，商
法的蓬勃興起將是現代商業文明的必然結果。
在上述背景下，商法自身的理念必將得到進一步的充實。在商法一度缺少類似民法中那種一般原則和內在一致的情況下，民法就被頻繁地用于對商法的解釋和補正。近代以來，為了消除和遏制自由競爭所帶來的無政府狀態，歐洲各國不僅加強了對經濟的直接干預，而且對在司法領域的商法進行公法干預，出現了具有歷史意義的“商法公法化”變革，商法的理念也由權利至上向權利互惠轉變。而我國商法自一開始就和其他國家的商法發展趨勢一樣，滲透著公法的因素。我國從計劃經濟過渡而來的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活動中主體意志的表達，因而使我國商事主體規范及行為規范的價值出現扭曲，著眼點只是在干保障交易的安全。比如，票據法不僅對票據的種類、出票人資格加以嚴格限制，而且還規定票據的簽發、取得和轉讓，應當具有真實的交易關系和債權債務關系。但是，隨著市場經濟體制改革的深入，以及國內商法規范與國際商事慣例的逐漸接軌，我國商事主體規范的
價值己經向著保障交易安全與促進投資自由并重的方向轉化。因此，我國商法必須適應這種變化，以促進我國社會主義市場經濟的快速發展。[13]
四、 我國商法的影響
現代市場經濟的發展，迫切需要商法的獨立，在現代社會商業迅猛發展的今天 ，市場經濟到處涌動的情況下，商事活動已經成為一項最具有廣泛性的社會活動，它關系到交易的雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定，它需要有一套完整的法律制度來保障它的有序地運行，商法在我們經濟生活中的作用將日益重要。
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