[ 胡文苑 ]——(2005-10-9) / 已閱9386次
論責令賠償在市場經濟條件下的應如何適用、兼論立法中應賦予行政執法機關在市政公用領域執法中民事調解職能
胡文苑 夏海
日前，在處理一個市政案子時，發現有一個問題很有意思，隨后做一番法律評價后，發現這還是在市政公用領域行政執法過程中帶有普遍性的問題，關系到行政執法機關的行政權邊界的界定和與行政相對人及第三人民事權的利益沖突博弈選擇問題，故有必要審慎的做一法律分析。
在文章展開之前，交代一下案件的背景，案件的事實其實很簡單，有一工地，因工地施工需要，調了臺挖掘機（履帶輪）到工地，在進入工地時，未采取防護措施，履帶車直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，結果造成了路面的有些損害。依據《杭州市市政設施管理條例》未經批準在城市道路上通行履帶車造成損害的是要責令賠償并進行處罰的，本案事實雖然簡單，但是卻有特殊的地方，帶來了兩個全新的法律問題。特殊的地方在于，工地前這條道路雖然是市政道路，但是卻還未被發包方區城管辦（即政府）正式驗收，但是已經實際投入使用了。原來市政設施的驗收均有慣例，也是行業規范，即市政設施要投入實際運營一年后才正式予以驗收，之前可能交付使用已經很長時間了。案件這一特殊背景帶來的全新的法律問題就是，未驗收的道路，行政執法機關有無管轄權和應不應該責令賠償，并且確定賠償數額后將之寫入行政處罰決定書中。
關于管轄權的問題，一種意見認為既然未驗收，那么該條道路還是施工階段，是施工方管理，行政機關無權管轄。還有一種意見認為，不能簡單的以驗收作為行政機關取得管轄權的時間臨界點。而應以實際情況來判斷，比較科學的劃分應以是否投入實際使用作為行政機關取得管轄權的時間臨界點。我們贊同第二種觀點，理由：在施工階段，一般施工方均有維護將施工場地與外界隔開，一般外界人員比較難以進入施工場所，普通人在施工階段也無法利用在建的市政設施，故此時未有現實的公共利益利用問題。行政機關此時不宜介入，以施工方自我管理為主；但是一旦市政設施投入使用，所有的隔離措施均將被取消，公眾可以自由出入，與正常驗收后的設施無異。施工方也陸續撤離，只是作例行性的維護。可以說監管責任施工方一是無力，二是也沒必要作24小時的看護。此時市政設施如果損害，必然損及公眾利益，因為公眾已經在使用過程中，這時基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政機關來進行監管及行政保護，正是由于投入使用的市政設施存在公共利益，基于此行政機關取得管轄權，這一管轄權只能由代表公共利益的行政機關行使，而不能是有私機構如承包商來行使。否則必然導致利益代表的缺位和不具正當性。
解決了管轄權的問題，對于第二個問題，分歧的意見也很大，并且更具實質性，也是本文要著重探討的問題，關于是否責令賠償的問題，也是存在二種意見：一種是嚴格的條文派，認為法規明確規定未經批準擅自通行履帶車造成損害的要責令賠償并進行處罰。故應到市政部門取得該路段的造價表，提請市政部門對造成損害修復進行評估，依據評估確定賠償金額，將之寫入行政處罰決定書。市政部門大多持如此意見。還有一種意見，即我們的觀點，認為該條道路還未被城管辦正式驗收，還處于施工方依照合同進行維護階段，雖是合同的后期，但是依然未改變施工方養護管理的責任，否則如果出現道路有損害，發包方必定不予驗收，施工方要承擔修復的合同責任，即使這一損害是由第三人侵權引起，但是根據合同的相對性，施工方仍然對此要負合同責任。并且此時的養護責任因未驗收故還未由市政部門接手，驗收前的道路還是在施工方的養護之下的。故施工方對于未驗收的道路基于建設合同，具有合同利益，施工方對該條未驗收的道路擁有民事權利是勿庸置疑。對與第三人損害道路的侵權行為，施工方有獨立的民事損害賠償請求權。即使是發包方向第三人主張了賠償的權利，其實質也是種代位求償權；發包方勢必要將其從第三方取得的賠償轉移支付給施工方，應以修補損害，如若不然，施工方有權提出增加合同造價的權利。所以仔細分析下來，賠償實際上是施工方與侵權第三人之間民事賠償關系，行政機關不應主張，即在行政處罰決定中只能做出處罰一項，即侵權第三人，也即行政相對人應負的行政責任，至于責令賠償，應由施工方自行向侵害人主張，因為他們是平等的主體，涉及的是民事權利損害賠償問題，如果行政機關責令了賠償，即是主張了一個單獨的民事主體的權利，這于行政機關應是公益的代表這一憲政本質不符，更為不妥的是剝奪了當事人即施工方的民事訴權。賠多少，就由行政機關一家說了算。沒有體現民事關系平等協商，競爭性談判的特點，對社會來說也不利于社會效益的最大化。
隨著市場機制的逐步完善，越來越多的市政公用領域交由企業來運作，即使不多的所謂市政公用事業單位，如河道養護所，環衛站、運河管理處等等按照中央的要求在可預見的將來均要改制為企業。政府正從直接的管理、維護、運營的一線具體業務中，抽身出來，職能正單純的朝監管化、目標考核化的轉變中。而具體的業務正通過招投標的形式交由企業來運作。用經濟的手段規范企業的行為，通過市場競爭為全體納稅人提供更好的公共產品。因為時代的變化卻因立法的滯后，給了我們行政執法機關新的課題。在市綠化條例中法律責任中可以看到大量的責令賠償的字眼。但現實的情況是，綠化是杭州市公用領域市場化最為徹底的一個部門，基本上主要道路兩旁的城市景觀綠化均以發包的形式外包給園林綠化公司養護，作為行政主觀機關的綠化主管部門主要的只是掌握了養護權的發包和日常的監管，如果不達標，綠化辦可以追究承包作業單位的合同責任的形式進行管理。故如果出現損毀綠化的案子，直接侵害的反倒不是綠化主管部門的利益，而是具體實施養護作業的園林綠化企業。因為，綠化辦即使不從侵害人那里求償，基于合同其亦可從綠化企業那里取得修復的權利。根據合同法，綠化企業是不能因第三人的過錯而產生對發包方的抗辯權，它要維護自己的權利只能是向侵害人索賠。而由于綠化企業獨立的民事主體地位，決定了這種賠償求索權必然是一種民事權，它與行政責任中的責令賠償是不同的，回到前面的例子，這種賠償只能由當事人自行主張，行政機關不能代替，更不能主動做出。
從以上兩個例子可以看出，在市場化深入到我們日常生活和行政事務的今天，對于行政權的運作，我們一定要報審慎的態度，準確的界定行政權的邊界，不要越位，否則因其不具正當性，也是行政越權的一種表現。故我們建議在市政公用領域的立法中在總則中加入一條原則性條款：“在實行市場化運作的市政公用領域，如果發生損害市政公用設施的行為，行政執法機關可以依法對損害人進行處罰；就損害賠償可以組織損害人與市政公用設施養護單位進行民事調解，調解不成，由當事人依法向人民法院提起民事訴訟。”
總之只有緊守權利的邊界，才能真正做到依法行政。
參考文獻 《杭州市市政設施管理條例》
《杭州市城市綠化管理條例》
（作者單位 杭州市西湖區城市管理行政執法局）
