[ 秦志旗 ]——(2005-10-6) / 已閱44047次
第二十三條規定：“公安機關交通管理部門對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為除給予行政處罰外，實行道路交通安全違法行為累積記分（以下簡稱記分）制度，記分周期為12個月。對在一個記分周期內記分達到12分的，由公安機關交通管理部門扣留其機動車駕駛證，該機動車駕駛人應當按照規定參加道路交通安全法律、法規的學習并接受考試。考試合格的，記分予以清除，發還機動車駕駛證；考試不合格的，繼續參加學習和考試”。第二十五條規定：“機動車駕駛人記分達到12分，拒不參加公安機關交通管理部門通知的學習，也不接受考試的，由公安機關交通管理部門公告其機動車駕駛證停止使用”。第二十八條規定：“機動車駕駛人在機動車駕駛證丟失、損毀、超過有效期或者被依法扣留、暫扣期間以及記分達到12分的，不得駕駛機動車”，更是明確將“記分”與“暫扣”并列，并承擔相同的處罰后果，這不是行政處罰又是什么呢？上述各條中使用的“扣留其機動車駕駛證”、“公告其機動車駕駛證停止使用”、“不得駕駛機動車”等用語，與《道法》第八十八條中“暫扣或者吊銷機動車駕駛證”的規范行政處罰用語除字面略有變化外，其設定行政處罰的實質用意有什么本質區別呢？
5、“分數悖論”印證“記分制度”的處罰性質。《道法》第十九條規定：“申請機動車駕駛證，應當符合國務院公安部門規定的駕駛許可條件；經考試合格后，由公安機關交通管理部門發給相應類別的機動車駕駛證。” 《中華人民共和國機動車駕駛員考試辦法》（1996年6月3日公安部令第29號發布，2003年8月29日修訂，2003年9月1日起施行）第九條規定：“考試合格標準。（一）科目一，得分數為總分數的90%以上。（二）科目二（略）。（三）科目三100分為滿分。合格標準：大型客車90分以上，大型貨車80分以上，其他機動車70分以上。”
對比《道法》和《考試辦法》，會發現一個奇怪的“分數悖論”。同樣是對機動車駕駛人條件的分數要求，《道法》和《考試辦法》的規定截然相反：《道法》要求越低越好（最好沒有，超過12分即不能駕車）；《考試辦法》要求越高越好（最好滿分，低于某一具體車型的分數線即不能駕車）。這不禁使人困惑：分數到底高好還是低好？為什么悖于常規設置“記分制度”的記分方法？既然用分數表示機動車駕駛人的資格條件，《道法》為什么不顧及社會的通行做法（即高分高能、低分低能），采用和《考試辦法》一致的記分方法，用“扣分”或“減分”來表示機動車駕駛人資格條件的降低直至消失，以致人為地形成“分數悖論”？
答案其實很簡單，一旦消除了“分數悖論”，用“違章即扣分，扣完為止”來規范“記分制度”，其行政處罰的真實意圖將無以遁形。為了在設定“記分制度”和掩蓋真實意圖之間取得平衡，《道法》在立法上真是費盡了苦心。
6、從公安交警執法的角度，也是把“記分”作為“處罰”來處理的，這可以從其處罰文書得到充分印證。《公安交通管理簡易程序處罰決定書》上，處理依據、罰款數額、記分分值并列為“處罰決定”送達當事人，無可辯駁地表明了“記分”的“處罰”性質。
而且，“記分制度”在某些執法部門的手中已經操弄得十分荒唐。“同一人同一地、105次相同違章、累積扣210分、被罰10500元”的“杜寶良現象”（《倒霉司機 被冷漠“警察”罰得跳》，《成都日報》2005年6月7日A7版）成為全國媒體關注和爭論的焦點。按《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》規定，“機動車駕駛人記分達到12分”即應“扣留其機動車駕駛證”或“公告其機動車駕駛證停止使用”或“不得駕駛機動車”，如何會“累積扣210分、被罰10500元”？“新華時評”更是以“誰在違法？”提出了尖銳的質疑。
7、從機動車駕駛人和社會公眾的角度，沒有一個人認同“記”分而無一例外都視作“扣”分或“罰”分，這絕非某些人所說的“誤讀”，而是公眾對記分＝處罰的最直接的詮釋，對“記分制度”本質屬性的不留情面的廓清。半杯水就是半杯水，不要再用“半個空杯”之類的“偽命題”來偷換概念，尤其是在立法上。
總之，無論采用什么用語，無論列為什么條款，就本質屬性看，“記分制度”就是“處罰制度”。
那么，“記分制度”寫入《道法》的立法背景是什么呢？《釋義》指出：“累積記分制度（是）目前許多國家的道路交通安全管理采用的一項行之有效的制度。我國近年來開始這項制度的試點工作，也收到了比較好的效果。考慮到這項制度目前僅停留在規章的層面，需要法律作為一項制度加以確立，道路交通安全法專門在駕駛員管理中設置了一條，確立了這項制度的基本原則”（《釋義》第105頁）。前引《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>審議結果的報告》也證實了設置“記分制度”的立法背景。但這段話看似有理，實則謬矣！“行之有效的制度”并不等于天然合法，也不能因為執法者用起來“順手”就寫入行政規章并進一步寫入法律，立法機構更不能置上位法（這里是行政處罰的上位法《行政處罰法》）于不顧而無原則地遷就執法部門。一項管理制度能否上升為法律，關鍵在于它是否符合有關法律的規定，是否經過合法的立法程序，而不在于它僅僅有用或有效。這就不難理解“記分制度”為什么能突破層層立法關卡改頭換面寫入《道法》，其背后隱約可見執法部門的影子。立法機構在立法上應該站在什么立場？為誰立法？我國立法上長期存在的“部門立法，立部門法”的弊端和困境在《道法》的立法上再次顯露出來。
問題是，“記分制度”作為“處罰制度”卻違反了《行政處罰法》。首先，“記分制度”作為“處罰制度”的設定，違反了《行政處罰法》第二章《行政處罰的種類和設定》第八條行政處罰的種類之規定；同時，《行政處罰法》是行政處罰方面的上位法,《道法》未獲授權即設定一種新的處罰種類,已經違反了上位法。其次，適用“記分制度”對機動車駕駛人進行處罰違反了“處罰法定”原則。我國行政處罰實行“處罰法定”原則，行政處罰的設定和實施必須依法進行，行政處罰的設定權只能由法律規定的國家機關在法定職權范圍內行使，沒有法律規定的行政處罰是無效的。第三，設定“記分制度”也與《道法》自身關于處罰種類的規定相抵觸。
因此，《道法》設定“記分制度”屬于“法外設法”、“罰外設罰”。“記分制度”是一項違法的制度，應予廢止。
三：對陷全民于“違法陷阱”之法的評價
“你違法了！罰款××，記×分”，這是實施《道法》后交通警察使用頻率最高的第一句話，也是機動車駕駛人最難以接受的“問候語”。《道法》若嚴格執法，即不僅針對機動車駕駛人也針對所有交通參與人（《道法》第二條規定：“中華人民共和國境內的車輛駕駛人、行人、乘車人以及與道路交通活動有關的單位和個人，都應當遵守本法”； 第八十七條規定：“公安機關交通管理部門及其交通警察應當依據事實和本法的有關規定對道路交通安全違法行為予以處罰。對于情節輕微，未影響道路通行的，指出違法行為，給予口頭警告后放行”），便沒有人能逃脫“違法”的命運，無論你是有意還是無意，是法學家還是“法盲”，包括立法者和執法者（這里指參與立法和執法的個人）；除非你不上路、不參與交通。
我國每年交通違章究竟量有多大？面有多寬？《釋義》第43頁指出：“目前，我國每年處理交通違章案件約2億起”。需要指出，這只是處理了的案件，而且主要是機動車駕駛人違章案件；考慮到《道法》規定“情節輕微，未影響道路通行的”，也要“指出違法行為，給予口頭警告后放行”而未計入的數量，“違法”案件的總數將大得多。而且交通警察管理的只是城市和主要道路，沒有管理的面要大得多。因此，如果全面管理且嚴格執法，每年交通違章將是巨大的天文數字，全國人口平均攤上一次恐怕不是難事，那么一個人一輩子將要“違法”多少次？在這種情況下，人們之間違法與否的區別將不再是“違沒違法”，而是“抓沒抓到、立沒立案”，這不是很荒唐嗎？
再看行人“違法”的案例。2005年4月20日天津《今晚報》以《九成行人“不會走路”》為題報道：“4月19日早晨8時，交管部門在南京路南門外大街交口調查行人交通違法行為統計表明，一小時竟有556名行人在人行橫道遇紅燈照走不誤，在停止線內等候綠燈通過的行人不足10%；有52％通過路口的行人不從人行橫道線通過。”“市交管局有關部門對此解釋說，道路交通安全法第六十二條規定，行人通過路口或橫過道路，應走人行橫道或過街設施，應按交通信號燈指示通行。有些市民認為行人橫穿道路被撞無責任是不正確的。道路交通安全法第八十九條規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或五元以上五十元以下罰款。”問題在于，“不會走路”是否必須上升到“違法”的層面？“1小時竟有556名行人‘違法’”，如何按《道法》處理？若以1分鐘“警告”1人計算（不罰款），處理556名行人“違法”將最少耗時10小時；若當天執法10小時，則須100小時來消化“積案”，每天如此，這辦得到嗎？同時，556名行人的龐大“群體”（這個“違法群體”還在象滾雪球般繼續產生、壯大）放到什么地方去處理？會不會因此產生新的交通堵塞和混亂？如果放任不管，又如何體現“執法必嚴，違法必究”，會不會被指“行政不作為”反致執法者“違法”？問題還在于，上述統計的行人“違法”比例是“九成”（即90％），這么多的人“違法”，究竟是人民的法律素質太低還是立法上對“違法”的界定有問題？可以設想，如果仿照金融行業的“個人征信查詢系統”建立類似的全國聯網的“個人交通違法信息查詢系統”，則幾乎所有的交通參與者（也就是全國的老百姓）都將有“交通違法信息”被記錄在案（有的甚至是多次、幾十次、上百次），這究竟該看作是《道法》的成功還是失敗？
再從橫向比較看，同樣是公安機關作為執法主體的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二條規定：“擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權利，侵犯公私財產，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰，應當給予治安管理處罰的，依照本條例處罰。”上述行為尚不構成“違法”，社會危害性大大低于上述規定的交通違章卻定性成“違法”，而交通違章的覆蓋面和絕對數卻比上述行為大得多，兩相比較，立法上畸輕畸重的矛盾不是非常明顯嗎？
隨著經濟建設的飛速發展，我國道路交通呈爆炸式增長局面，給道路交通管理提出了新的課題。將“行政規章”上升為“法律”，片面地寄希望于“法律的權威”，希圖依靠“嚴刑峻法”加強管理，未免過于簡單，也不是真正體現了“以法治國”的法治精神。我們是否需要把人民群眾日常生活的行為規則都不加區分地上升為法律？是否“違章”即“違法”？《道法》規定的“違法”以前稱“違章”，究竟哪一種定性更符合中國國情和社會實際？是否僅僅因為需要提高某些部門執法的權威、便利和工作成效就用這樣的法律來為全民編織“違法陷阱”？甚至“以法的名義”，行某些部門利益（例如亂罰款）之實？我國實行“以法治國”方略，“有法必依，執法必嚴，違法必究”，如果全民皆“違法”，甚至習以為常，視為兒戲，“屢教不改”，“案底累累”，人的尊嚴何在？國之尊嚴何在？法律的權威何在？這樣的立法有什么意義？又如何做到“執法必嚴，違法必究”？“我一輩子沒做過違法的事”，是我國人民群眾引為自豪的話，若按《道法》嚴格執法，十三億人便沒有了這份自豪。
法理學的觀點認為，法的規范作用分為指引、評價、教育、預測和強制五種。其中教育作用是指通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響，并具體表現為示警作用和示范作用（司法部國家司法考試中心編審《國家司法考試輔導用書》，法律出版社2005年修訂版，第一卷第5頁）。任何法律都有其適用對象，或面寬或面窄，或面向特定人群、特定行為。唯有《道法》陷全民于“違法陷阱”“一網打盡”，這樣的立法將對一般人的行為產生怎樣的指引、評價、教育作用？古人云：“民不畏死，奈何以死懼之？”（老子語）如果民不畏法，法有何用？古人亦云：“能攻心則反側自消，從古知兵非好戰；不審勢即寬嚴皆誤，后來治蜀要深思”（成都武候祠聯語），雖言古時“治蜀”，但其中的追求“反側自消”的思想、“知兵非好戰” 的思想、“審時度勢” 的思想、“寬嚴相濟” 的思想難道不值得今天我們的立法工作借鑒嗎？
值得注意的是，在地方人大的立法工作中，已經明確地出現了有針對性的呼聲。2005年4月4日至6日召開的四川省十屆人大常委會第十四次會議第一次全體會議的12項議程中即有審議《四川省〈中華人民共和國道路交通安全法〉實施辦法(草案)》,但該《草案》最終卻未能通過。“不能給交通執法人員下罰款指標”、“應該增加監督、限制公安交管部門和交警執法的條款”、“管司機也要管警察”、“《草案》的最大缺陷就是‘只管人民不管警察’，很像一部‘部門法’”、“規范交警執法行為，不能把實施辦法變成罰款處罰辦法”、“部分條款有可能造成對橫穿馬路等輕微過失行為動輒可以處以并且必須處以千元罰款，這就嚴重增加了交警對非機動車駕駛員、行人處罰的隨意性或不公平性”等尖銳意見一再見諸報端，矛頭直指立法中的弊端，充分反映了民意對立法“以人為本”的要求。
因此，筆者認為，將《中華人民共和國道路交通管理條例》修訂升格為《中華人民共和國道路交通安全法》并不妥當。根據《中華人民共和國憲法》第八十九條“國務院行使下列職權”之 第（一）款“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”；第（六）款“領導和管理經濟工作和城鄉建設”和《中華人民共和國立法法》第六條“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任” 以及“第三章 行政法規”有關規定的精神，《中華人民共和國道路交通管理條例》是完全適格的法規。當然，《條例》的內容應與時俱進，根據變化了的情況科學合理地適時修訂，這是另外一個問題，本文不再贅述。
綜上所述，筆者以為，《道法》之疏失，實為立法之疏失，其要者有三：
一、《道法》存在的疏失，都可以從立法上找到原因；而立法存在的弊端直接導致執法、司法、守法的混亂。因此，立法為法治之源，以法治國應從立法這個源頭抓起。
《道法》的修訂雖然考慮了“以人為本”并在具體條文中有所體現，但從總體上看，仍然把建立“強制的秩序”，即依賴強制力來規范每一個人，尤其是依靠懲罰讓大家遵守秩序作為指導思想。強制往往導致威懾和恐懼。“一旦強制成為秩序的基本價值，對強制的需求也就越來越大：一是處罰力度升級；二是發明各種各樣的制度來約束警察徇私枉法；三是發明各種辦法，如暗中執法來讓駕駛員沒有機會宣泄恐懼情緒。因此，強制的秩序具有內在的自我強化機制，一直到強制達到最高水平而失去效率為止。”在普遍提倡“以人為本”、建設和諧社會的今天，“社會公眾更加關注個人的體面和權利，而不僅僅關注管理的效率；同時標志著政府管理正處于方式變革的關鍵時期，公共事務管理正在從‘以管為本’走向‘以人為本’，正在從強制管理向人性化管理邁進。從‘以管為本’走向‘以人為本’，意味著公共管理將更多的依靠公民的自覺。政府公共管理從‘以管為本”走向‘以人為本’，意味著公共管理中人成為目的，而不是工具；意味著強制將逐漸轉變為輔助性的手段，公共管理更多的依靠公民的自覺”。“即使要執法，也是人性化執法，也應采取以人為本的執法，而不是以可能傷害公民個人權益的方式執法。” （毛壽龍：《自愿秩序優于強制秩序》，《人民日報》2005年04月25日第十版）
面對這樣一個“以管為本”和“以人為本”的對立，就有一個價值取向問題。過去強調建立“強制的秩序”來管交通參與人，現在應該把把人權保障放在第一位。這也是法治所追求的理念，是一個社會法治文明程度的體現。法治的精髓在于通過限制國家權力以保障公民的權利。支撐在法治背后的，是人道主義。
二、立法不是閉門造車，應適合中國國情和社會實際。必須堅持“以人為本”的法治精神，實行“開門立法”，必要時可舉行立法聽證，多方面、多渠道、多種形式地聽取社會各界意見，真正維護法律的權威和人的尊嚴，兼顧社會各方面的利益，科學、規范、合理、可操作，把好事辦好，為創建和諧社會奠定基礎。
三、立法機構要站在國家和人民大眾的立場真正把好立法關，不應受某些部門的影響，更不能讓某些部門利益（包括執法的便利、有效）扭曲法律，把國家的法律修訂成部門的法律，形成“法律部門化”；立法上長期存在的“部門立法，立部門法”的弊端亟待克服。
2005年6月8日
參 考 書 目
一、《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>修改情況的匯報》，全國人大法律委員會副主任委員胡光寶，2002年8月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議上，www.npc.gov.cn
二、《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>修改情況的匯報》，全國人大法律委員會副主任委員胡光寶，2003年6月23日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議上, www.npc.gov.cn
三、《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>審議結果的報告》，全國人大法律委員會副主任委員胡光寶，2003年10月23日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上，www.npc.gov.cn
四、《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>修改意見的報告》，全國人大法律委員會主任委員楊景宇，2003年10月27日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上，www.npc.gov.cn
五、《關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>的說明》,公安部部長賈春旺，2001年12月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上 ，www.npc.gov.cn
六、《中華人民共和國道路交通安全法釋義》，國務院法制辦政法司編著，人民交通出版社2003年11月第一版
七、《國家司法考試輔導用書》，司法部國家司法考試中心編審，法律出版社2003年版
八、《法理學》，孫國華主編，中央廣播電視大學出版社1999年版
九、《新交法聽證 專家強調生命權大于路權》， www.0755car.com ,2004-9-6 新華網
十、《新道路交通安全法出臺爭議多多 幾遇尷尬 》http://auto.163.com，2004-10-22
十一、《四川高院上書最高法院 指出“新交法76條”漏洞 》，2004年09月10日，深圳新聞網
十二、《行人與機動車違章責任劃分是否合理？》 www.0755car.com ,2004-9-8新華網
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