[ 王亞明 ]——(2005-9-23) / 已閱22447次
關(guān)于離婚自由的法社會(huì)學(xué)思考
王亞明 盧希起*
離婚標(biāo)準(zhǔn)問題，是困擾法院工作多年的老問題。對(duì)“夫妻感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)的討論也已討論多年。最高人民法院關(guān)于“夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)”問題也先后下發(fā)了多個(gè)司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)，不斷使法院對(duì)離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯(cuò)圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關(guān)解釋的規(guī)定并不夠人性化，還有很多制度性障礙阻擋了很多不幸婚姻的解體。
一、 關(guān)于離婚認(rèn)識(shí)的歷史變遷及立法模式
離婚在中國古代乃至近代一直被認(rèn)為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓(xùn)一直束縛著中國婦女的命運(yùn)，唐朝“七出、三不去”的規(guī)定更體現(xiàn)了中國男權(quán)社會(huì)的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會(huì)離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現(xiàn)了社會(huì)進(jìn)步和人性的解放。但是大規(guī)模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對(duì)婚姻質(zhì)量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內(nèi)涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻是道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。”[1]但是長期以來，在我國結(jié)婚并不是真正自由的，在古代結(jié)婚因?yàn)椤案改钢�、媒妁之言”，在近現(xiàn)代社會(huì)，由于男女經(jīng)濟(jì)上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯(cuò)位現(xiàn)象，對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產(chǎn)和它所造成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而把今日對(duì)選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經(jīng)濟(jì)考慮都消除以后，才能普遍實(shí)現(xiàn)。到那時(shí)候，除了相互愛慕以外，就再也不會(huì)有別的動(dòng)機(jī)了。”[2]
回顧歷史我們不難發(fā)現(xiàn)，人類的離婚立法經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是專權(quán)離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)實(shí)行專權(quán)離婚制度，法律把離婚的請(qǐng)求權(quán)只賦予丈夫，妻子無此權(quán)利。同樣歐洲中世紀(jì)教會(huì)法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關(guān)系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產(chǎn)階級(jí)提出婚姻自由口號(hào)，把婚姻視為民事契約，實(shí)行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對(duì)離婚進(jìn)行種種限制，如規(guī)定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯(cuò)一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請(qǐng)求權(quán)。三是離婚自由階段。自上個(gè)世紀(jì)60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進(jìn)行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規(guī)定“不可調(diào)和的矛盾導(dǎo)致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)都不同程度的采納了無過錯(cuò)離婚的理由。
從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯(cuò)原則模式。指夫妻一方得以對(duì)方違背婚姻義務(wù)的特定過錯(cuò)行為作為提出離婚的法律依據(jù)，離婚的請(qǐng)求權(quán)只屬于無過錯(cuò)的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯(cuò)原則模式。即夫妻雙方均無過錯(cuò)，但因一定的客觀事實(shí)使婚姻目的無法達(dá)到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟�？陀^存在的事實(shí)主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯(lián)邦德國婚姻法第46條的規(guī)定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點(diǎn)是不問離婚的具體事由如何，只要當(dāng)事人認(rèn)為夫妻已難以共同生活，法院確認(rèn)婚姻關(guān)系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。
二、對(duì)離婚自由的初步分析
自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經(jīng)歷了重大變革。我國的結(jié)婚制度、離婚制度也同樣經(jīng)歷了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。拿結(jié)婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實(shí)施后，結(jié)婚完全成為私事，結(jié)婚不再需要出具單位的未婚證明，同時(shí)國家也不再強(qiáng)制進(jìn)行婚前身體情況檢查，結(jié)婚實(shí)現(xiàn)了由國家審批向國家確認(rèn)的轉(zhuǎn)軌，實(shí)行注冊婚姻制度，真正實(shí)現(xiàn)了結(jié)婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的產(chǎn)物，是人類區(qū)別于動(dòng)物的一個(gè)重要方面，戀愛是感性的，結(jié)婚時(shí)除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進(jìn)的車輪，梁山伯與祝英臺(tái)式的悲劇在現(xiàn)代社會(huì)越來越難以發(fā)生�；橐鲎杂墒侨祟愖杂尚腋５幕A(chǔ)，也是推動(dòng)社會(huì)和諧進(jìn)步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數(shù)國家都實(shí)現(xiàn)了離婚自由，即根據(jù)婚姻關(guān)系破裂原則來處理離婚問題，給當(dāng)事人在婚姻人身關(guān)系上以最大的自主權(quán)，各國對(duì)離婚的干預(yù)主要在于對(duì)婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系上以最大的自主權(quán)，各國對(duì)離婚的干預(yù)主要在于對(duì)婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和子女撫育關(guān)系的處理，以避免離婚對(duì)家庭和社會(huì)帶來的巨大動(dòng)蕩。我國對(duì)離婚自由的限制也是出于對(duì)離婚后果的顧慮和社會(huì)穩(wěn)定的因素。但是從人類學(xué)和社會(huì)學(xué)的角度看，結(jié)婚不需要理由也注定了離婚是隨時(shí)的事情。在民政部門進(jìn)行協(xié)議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會(huì)對(duì)此進(jìn)行審查，更不會(huì)做調(diào)解工作，體現(xiàn)了離婚自由原則。而在法院，根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”接著第32條又規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的5個(gè)條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實(shí)踐中法官仍存在裁量權(quán)過大的問題，如如何認(rèn)定感情破裂。感情破裂只有當(dāng)事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當(dāng)事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權(quán)利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實(shí)性和嚴(yán)重性。雖然有多名學(xué)者提出以婚姻關(guān)系破裂代替感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，只不過加入了一些客觀判斷的內(nèi)容。
對(duì)離婚案件不需要理由的另一個(gè)判斷來自于法院的實(shí)踐，當(dāng)離婚的一方當(dāng)事人詢問法官為何判決不準(zhǔn)離婚時(shí)，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當(dāng)事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準(zhǔn)予離婚，二審判決不準(zhǔn)離婚的，而往往是一審判決不準(zhǔn)離婚而二審改判準(zhǔn)予離婚的，或者對(duì)財(cái)產(chǎn)侵害及子女撫養(yǎng)進(jìn)行改判。另外最高院關(guān)于離婚案件再審的司法解釋中也明確規(guī)定，對(duì)離婚案件再審的，不對(duì)婚姻關(guān)系再審，只對(duì)其他方面(如財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng))再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當(dāng)事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯(cuò)誤問題，離婚是不能用硬性標(biāo)準(zhǔn)來衡量的，因?yàn)槲医裉鞇勰愫湍憬Y(jié)婚，明天可以不愛你和你離婚，因?yàn)槿艘彩莿?dòng)物，有他感性的一面，對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)侵害和子女撫養(yǎng)問題，因?qū)儆诜杉夹g(shù)問題和社會(huì)倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當(dāng)事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當(dāng)事人沒有能力表達(dá)自己的意識(shí)和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的代理人，而不是限制另一方離婚的訴求。
三、法官判決不準(zhǔn)離婚的原因分析
對(duì)當(dāng)事人雙方到法院要求離婚的，法官不會(huì)拒絕當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，判決離婚也在情理之列。但當(dāng)一方當(dāng)事人在法院要求離婚，另一方當(dāng)事人堅(jiān)決不同意離婚時(shí)，法官往往在第一次起訴離婚時(shí)判決不準(zhǔn)離婚。因?yàn)槿绻星槠屏�，為何另一方�?dāng)事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報(bào)復(fù)法院和法官。法官是因?yàn)楹ε庐?dāng)事人報(bào)復(fù)嗎？實(shí)踐證明不是。因?yàn)闆]有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因?yàn)榭傆蟹ü賹徖黼x婚案件)，所以對(duì)一方堅(jiān)決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準(zhǔn)離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規(guī)定在某些條件下不能起訴離婚或不能離婚，如《婚姻法》規(guī)定女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚；現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯(cuò)的除外)；一方起訴離婚法院判決不準(zhǔn)離婚，在半年內(nèi)無新的理由不得起訴離婚。在上述情況下，法院是不會(huì)受理或判決離婚的。二是傳統(tǒng)法官工作習(xí)慣傳承的結(jié)果�！皠窈筒粍穹帧�、“和為貴”是中國人的傳統(tǒng)美德和思維模式，鼓勵(lì)當(dāng)事人離婚的法官很少，而調(diào)解或勸說當(dāng)事人不離婚的占多數(shù)，年長的法官往往會(huì)將他們審理離婚案件的經(jīng)驗(yàn)傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會(huì)效果的好壞在于經(jīng)驗(yàn)而不在于知識(shí)。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅(jiān)決不同意離婚的情況下，法院往往會(huì)判決不準(zhǔn)離婚(當(dāng)然要不存在《婚姻法》第32條規(guī)定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項(xiàng)權(quán)利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對(duì)離婚的慎重，法官養(yǎng)成了首次離婚不判離的傳統(tǒng)，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因?yàn)槭状尾慌须x，可能社會(huì)效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會(huì)辦錯(cuò)，法官不至于受錯(cuò)案追究的困擾。三是由于法官的業(yè)務(wù)水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結(jié)過婚的年輕法官可以辦離婚案子�。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點(diǎn)在于財(cái)產(chǎn)侵害和子女撫養(yǎng)，尤其是財(cái)產(chǎn)分割。決定離婚的夫妻，家庭財(cái)產(chǎn)并不十分透明，法院有時(shí)非常難以查清財(cái)產(chǎn)的多少，給分割財(cái)產(chǎn)造成困難，尤其是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)財(cái)產(chǎn)形式多樣化，股權(quán)、債權(quán)、物權(quán)與婚姻關(guān)系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當(dāng)事人調(diào)解或回避處理該類案件的矛盾，業(yè)務(wù)水平不高的法官傾向于判決不準(zhǔn)離婚，從而回避了財(cái)產(chǎn)分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)法官判決不準(zhǔn)離婚與夫妻感情破裂問題基本無關(guān)。
四、限制離婚自由的因素之法理分析
對(duì)離婚自由的限制除了受中國傳統(tǒng)思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對(duì)不忠誠于婚姻一方進(jìn)行道德懲罰和出于社會(huì)效果考慮。筆者認(rèn)為，限制離婚自由既不能實(shí)現(xiàn)道德上的懲罰，也達(dá)不到良好的社會(huì)效果，更不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進(jìn)行和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在物質(zhì)生活水平提高的同時(shí)，人們對(duì)精神生活的要求與日俱增。同時(shí)傳媒的發(fā)達(dá)和網(wǎng)絡(luò)的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機(jī)會(huì)越來越多，也帶來了婚姻的危機(jī)和離婚高潮的涌現(xiàn)。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現(xiàn)象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調(diào)查機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)（雖然公安機(jī)關(guān)依然認(rèn)定其為非法的），夫妻一方獲取對(duì)方不忠誠信息的機(jī)會(huì)較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時(shí)會(huì)面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規(guī)定在夫妻一方離婚有過錯(cuò)時(shí)，法院可以在財(cái)產(chǎn)侵害時(shí)向無過錯(cuò)方傾斜，但實(shí)際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結(jié)婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執(zhí)行者。道德水平問題屬于社會(huì)輿論調(diào)整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個(gè)人的道德水準(zhǔn)，但我們不能用法律來代替道德，否則將會(huì)泛道德化，進(jìn)而限制公民的自由。因?yàn)榉傻囊笾皇亲罨镜牡赖�，最低限度的道德。�?duì)于離婚自由我們不能限制，但對(duì)于在離婚中有過錯(cuò)的一方法律可以體現(xiàn)對(duì)其的懲戒，即對(duì)其家庭財(cái)產(chǎn)在侵害時(shí)予以減少，讓無過錯(cuò)方獲得更多的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神安慰。同時(shí)在一方對(duì)家庭不忠誠時(shí)，再維持死亡的婚姻對(duì)雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對(duì)方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請(qǐng)求。與其最后法院還要判決當(dāng)事人離婚，不如在開始就答應(yīng)當(dāng)事人的要求。
2、限制離婚并不能達(dá)到好的社會(huì)效果。除了個(gè)別對(duì)離婚有過激反映的當(dāng)事人以外，大多數(shù)當(dāng)事人都是比較理性的，對(duì)離婚暫時(shí)接受不了，時(shí)間長了人的感情自然會(huì)發(fā)生變化。離婚對(duì)家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時(shí)必須對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)及子女撫養(yǎng)作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個(gè)家庭不幸的同時(shí)，會(huì)帶來另一個(gè)家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強(qiáng)維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會(huì)效果不好，只是暫時(shí)現(xiàn)象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會(huì)的規(guī)律。很多時(shí)候，離婚的社會(huì)效果問題是老人對(duì)子女牽掛的托詞，是傳統(tǒng)的思維在作祟。隨著人們物質(zhì)生活保障水平的提高，離婚對(duì)個(gè)人的影響越來越小，離婚的社會(huì)效果不應(yīng)成為制約自由離婚的主要因素。
3、限制離婚不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。法院在當(dāng)事人起訴時(shí)判決不準(zhǔn)離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時(shí)期后還要受理當(dāng)事人的再次離婚請(qǐng)求，對(duì)同樣的事情進(jìn)行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結(jié)論。因?yàn)楦星槲雌屏言跄茉俅蔚椒ㄔ阂箅x婚？而且婚姻法也規(guī)定了感情破裂的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合該標(biāo)準(zhǔn)法院也不能阻攔離婚，因此法院實(shí)際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個(gè)離婚問題，當(dāng)然不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
五、結(jié)語
離婚自由與結(jié)婚自由一樣，應(yīng)屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結(jié)婚時(shí)是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時(shí)可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時(shí)或許會(huì)擔(dān)心能否再找到如意的郎君或佳人，對(duì)自己的不信任或?qū)α硪环降膼酆耷槌饘?dǎo)致了一方當(dāng)事人對(duì)離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當(dāng)事人清醒和思考的機(jī)會(huì)，牢牢的抓住“不準(zhǔn)離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準(zhǔn)離婚也可能早就不符合當(dāng)事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時(shí)候了，每次檢查案件，發(fā)現(xiàn)大量不準(zhǔn)離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實(shí)行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔(dān)憂，從而給更多的人離婚自由。
注釋：
[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。
[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。
[3]陳明俠、薛寧蘭：《關(guān)于離婚自由與我國裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的幾點(diǎn)思考》，載于《婦女研究論壇》，1998年第4期。
[4]參見白潔：《離婚標(biāo)準(zhǔn)新探》，載于《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第3期；潘峰：《婚姻關(guān)系破裂應(yīng)作為裁判離婚的標(biāo)準(zhǔn)》，載于《云南法學(xué)》1999年第3期.
