[ 康凱 ]——(2005-9-17) / 已閱15401次
漢王訴精品一案若干問題探討
——兼評軟件侵權的認定標準及軟件的版權保護制度缺陷
康凱
北京漢王科技有限公司（以下簡稱漢王公司）訴臺灣精品科技股份有限公司（以下簡稱精品公司）一案已經做出了一審判決，精品公司被認定侵權成立。但本案所涉及的諸多問題，不論是關于鑒定程序中的問題，還是關于法院審理當中的問題，都給我們留下了很大的探討空間。本人將結合這些問題做出一些初步探討，觀點難免偏頗之處，還望董老師不吝指正。
對于本案中的一些問題，主要集中在以下幾個方面：
一、本案到底應當適用修改之前的法律還是適用修改之后的法律
對于任何一個案件來說，必須固定所適用的法律。本案當中，法院認為應當適用修改后的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》，理由是被告“自2000年5月開始實施侵權行為，并且一直持續至2002年11月”。本人認為這一說法是值得商榷的。依據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十一條規定“除本解釋另行規定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作權民事糾紛案件，涉及2001年10月27日前發生的民事行為的，適用修改前著作權法的規定；涉及該日期以后發生的民事行為的，適用修改后著作權法的規定；涉及該日期前發生，持續到該日期后的民事行為的，適用修改后著作權法的規定”。該解釋對跨越了新舊兩法的持續性侵權行為的法律適用做出了專門規定。
可以看到，適用修改后的法律有兩個條件：一是案件必須是2001年10月27日以后法院受理的；二是侵權行為持續到該日期后。而法院僅僅依據侵權行為持續到了2002年11月就認定應當適用修改后的法律，是依據不足的。要知道，該案件早在2000年11月27日漢王公司就已經向法院起訴并被受理了。所以并不滿足該條中“2001年10月27日以后人民法院受理的”這一前置性條件。法院并不能因為侵權行為持續到了法律修改后就當然的認為適用新法。否則，假如一個案件很早就受理了，但審判進程一直拖延好幾年，而這幾年之內法律進行了多次修正，并且修正后的法律對于侵權行為人加重了責任后果。這對于侵權行為人豈非大為不利？其行為時無法預見行為的后果也是不符合現代法治理念的。
同樣，依據《計算機軟件保護條例》第三十二條“本條例實施前發生的侵權行為，依照侵權行為發生時的國家有關規定處理”，第三十五條“本條例自2002年1月1日起實施”。這兩條也只是對發生在條例實施前的行為做出了適用舊法的規定，而對于行為發生在條例實施前并且持續到了條例實施后的持續侵權行為并未做出明確規定。法院認為應適用修改后的《計算機軟件保護條例》同樣是依據不足的。所以，本人認為，對于在2001年10月27日之前就已經受理，但侵權行為持續到了2001年10月27日后的持續侵權行為究竟適用新法還是舊法，最高法院應該盡快做出司法解釋，以指導當前實踐中的問題。
二、將整個軟件區分為識別程序和識別字典兩部分是否存在問題
從法院向鑒定部門出具的鑒定委托書中我們可以看到，法院所委托鑒定的事項并不是要求鑒定部門對原被告兩軟件在整體內容上進行比較，而是人為的將委托事項拆分成兩個部分，即要求鑒定部門分別做出兩個軟件在識別程序和識別字典方面是否相同或實質相似。這一人為的將整個軟件拆分成兩部分進行比對是否適當？該問題的實質在于，僅僅是軟件當中的一部分被他人剽竊或修改，是否可以認定他人對整個軟件構成侵權？以及，軟件中的一部分是否構成作品，是否單獨受版權保護？
該問題目前存在較大爭議。本人認為，對該問題不能一概而論。程序中的一部分，如果能夠構成獨立的功能模塊，并且依照該程序所處的層次標準來看，能夠使計算機產生一定的結果，那么設計者也可就該功能模塊單獨享有版權。如果已完成的部分在功能上不能獨立，不能產生階段性結果，則這一部分不享有版權。即對于程序中的部分模塊，如果僅僅滿足獨創性這一條件（即它是開發者智力勞動創造出來的成果），還不能獲得版權法上的保護。該部分還應當能使計算機產生一定結果，在功能上有獨立性，構成功能模塊。這樣才可以單獨構成作品，受到版權法的保護。之所以僅滿足獨創性這一條件還不能受到版權保護是因為功能模塊具有其特殊性。編寫一段程序或模塊，一般都或多或少的會凝聚軟件設計者的智力活動，故而較易滿足獨創性這一條件。但如果該程序或模塊并不能執行，不能被實際操作，從而不能實現一定功能，則不能構成“功能模塊”。猶如一篇未完成的文章，版權只應始于文章（作品）完成之日。故對于程序中的模塊，唯有其在能夠產生階段性結果，實現該程序中的一定功能時，這一階段的程序才告完成，才能成為功能模塊。此時便可單獨受版權保護了。
就本案而言，識別程序和識別字典的劃分有無意義關鍵在于這兩部分是否能稱為完整的功能模塊，成為單獨的作品而受版權保護。首先，我們需要了解：所謂識別字典，是在識別程序運行過程中必須使用的數據庫，其數據大小和排列包含了可識別字符集中全部字符的手寫特征描述（即特征模板）。它是根據識別程序中的流程、特征定義和函數等技術要求，通過對采集的原始漢字樣本的數字化處理，形成相應的數值和排列。識別字典中的數據并非取自于公知領域，也不是對已有數據進行簡單變換或集合，而是根據特定的原始漢字手寫樣本，通過特定的流程，特征定義和函數等技術處理形成獨有的，與識別程序密不可分的數據集合。而識別程序是指可執行代碼和生成這些可執行代碼的源程序。它通常包括預處理、歸一化、提取特征向量、特征匹配四個部分。識別字典和識別程序共同構成了漢王手寫識別軟件的有機組成部分，并在軟件運行中通過識別程序對識別字典中的數據的調用，共同來完成手寫識別過程。由此可以看出：1、識別字典本質上是一個數據集合（或稱數據庫）。這并不構成前面所說的功能模塊，因為它本身不能進行任何執行過程，不具有可操作性，不能完成一定的功能。這種程序中的部分數據集合（數據庫）是不應該單獨受版權保護的。（試想如果是一件文字作品，那么作品中的任何一段話、甚至一句話，還有文章的標題，是否可以單獨受版權保護呢？我認為這不能一概而論。如上所述，要從兩個方面來看：①該段文字的創造性程度是否符合版權法關于作品的要求；②該段文字在整個文章當中是否完整的進行了某個方面的論述，達到了一個階段性的成果。如果這兩個方面都具備了，那該段文字就應該單獨受版權保護。）2、根據上面所述的兩個條件，識別程序不但是創造性勞動成果，而且也可以通過預處理、歸一化、提取特征向量、特征匹配等一系列過程實現漢字識別功能。是完整的功能模塊集合，從而可以單獨受版權保護。但實質上，就識別程序而言，它與識別字典并不可分，因為它最終必須調用識別字典中的特征模板進行特征匹配。可以說識別字典也就是識別程序的一部分，而脫離識別字典空洞的去討論一個所謂的單獨存在的識別程序是沒有多大意義的。因為識別程序實際上就是整個軟件的程序部分，只不過程序當中包括了一個要調用的數據庫（識別字典）。當然，如果非要將整個軟件程序分成識別程序和識別字典兩個部分也并非不可以，只不過這樣一來證明識別程序構成相同或實質相似的證明過程無異于又回到了證明整個漢王軟件與精品軟件的相同或實質相似這一層面上來了。
本案中，無論鑒定機關還是法院均沒有解決這一問題，而是采用偷梁換柱大的方式，從整個軟件中分出一個數據庫（識別字典）來，通過對兩個軟件的數據庫中數值的大小、排列等特征對比來認定整個軟件是否構成相同或實質相似。這在理論上是無論如何站不住腳的。
三、關于鑒定程序和鑒定報告中存在的問題
在鑒定過程中，首先必須保證雙方進行比對的材料的真實性和相關性。因為進行比對的雙方材料從本質上說屬于證據材料，做為證據材料必須具備三性（即真實性、合法性、相關性）才可能作為證據使用。因此，在本案中，首先應當將原告漢王公司提供用作比對的軟件與漢王公司進行登記的軟件進行比對，以證明該進行比對的軟件就是漢王公司在訴狀中主張權利的軟件。而且被告精品公司對于原告經過公證下載的精品漢筆軟件（GoGopen for palm）也應當提交其自行研制開發的相關證據。而本案中這一點似乎并沒有做到。只有在原、被告軟件身份得到確認的基礎上，才能對漢王軟件與精品軟件做進一步對比鑒定，否則對比結果將毫無意義。這是其一。
其二、為保證鑒定的公證性，接受委托前，鑒定單位或人員不應當與本案的雙方當事人就本案有過任何接觸，并且與本案或本案的雙方當事人也不應有任何利害關系，否則應當主動回避。而本案中法院委托的科學技術部知識產權事務中心與原告漢王軟件科技有限公司似乎存在人員上的關聯性，如果屬實，亦屬程序違法。
其三、如果僅以漢王公司在國家版權局登記備案的變換矩陣中的三萬多個數值與精品軟件中的變換矩陣比較，在鑒定單位沒有全部比對特征模板變換矩陣數值的情況下，做出“所有98304個數值與漢王識別軟件的變換矩陣131072個數值的98304個存在規律性函數對應關系”，進而得出識別字典存在規律性函數對應關系是缺乏科學依據的。
其四、識別字典應主要包含兩個部分，一部分是特征模板變換矩陣，另一部分是變換后的特征模板。后者是識別字典的主體部分，占80-90％，前者只占10％左右。因此，鑒定報告中第六頁第二條中將特征模板變換矩陣數值等同于識別字典數值，并以此為據做出精品軟件與漢王軟件的識別字典存在規律性函數對應關系是混淆了兩者的關系，顯屬不當。我們知道特征模板才是數據字典的主體部分。而字符識別時大家常用的特征模板變換矩陣是K-L變換，特征模板變換矩陣起到的是降維作用，以減少運算時間和存儲。因此鑒定報告認為矩陣是識別字典的核心這一觀點是片面的，特征模板同樣非常重要。簡單的認為K-L變換矩陣的相同或相似而得出兩個軟件的相同或相似是缺乏根據的。在沒有核對雙方識別字典中的特征模板，而僅僅從特征模板變換矩陣的部分數值相似而得出兩者程序上相似這一結論也是缺乏根據的。
四、法院拒絕適用賠禮道歉、消除影響的責任形式是否正確
法院在判決書中說“中山名人公司的行為并未損害漢王公司的商業信譽”，故而“漢王公司關于中山名人公司公開賠禮道歉、消除影響的請求不予支持”。這一說法是相當偏頗的，也反應了目前許多法院在這一點上存在的誤區。
1、關于賠禮道歉的適用
在知識產權民事訴訟中，賠禮道歉是否僅適用著作人身權，是一個有爭議的問題。一種觀點認為，賠禮道歉僅適用于知識產權人身權受到侵害的情形。另一種觀點認為，只要行為人因為主觀上的過錯侵犯他人的財產權、人身權，都可以責令行為人承擔賠禮道歉的責任。審判實踐中，也出現了不少在單純侵犯著作財產權案件中適用賠禮道歉責任的判例（如，王蒙訴世紀互聯通信技術有限公司侵犯《堅硬的稀粥》著作權糾紛案）。我國《民法通則》第118條規定“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規定沒有將賠禮道歉列為侵害知識產權的救濟方式。《著作權法》第46條、47條規定“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任••••••”。《計算機軟件保護條例》24條也做了和《著作權法》這兩條類似的規定。但在《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等其他知識產權法律法規中，均未規定賠禮道歉的民事責任方式。
可見，根據我國現行法律的規定，前兩種觀點都是片面的，缺乏法律依據。本人認為應區分不同種類的知識產權侵權案件來區別對待：①在侵犯著作權案件中，根據《著作權法》、《計算機軟件保護條例》的規定，不管是侵犯著作人身權還是侵犯著作財產權，均可以根據案件的具體情況適用賠禮道歉的責任。②但在侵犯其他知識產權的案件中，由于缺乏相應的法律法規，審判實踐中適用賠禮道歉的做法屬于權利濫用，應當糾正。在侵犯著作權以外其他知識產權案件中，如果侵權行為造成了不利影響，應當通過消除影響的方式進行民事救濟，同樣可以在一定程度上達到慰撫受害人精神傷痛的目的。綜上，在本案中是可以適用賠禮道歉的責任方式的。
2、關于消除影響的適用
有學者認為，消除影響僅應適用于侵犯人格權的情形，這種觀點值得商榷。雖然在知識產權立法中，除《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中有明確的消除影響責任外，其他知識產權特別法律法規中沒有明確規定該責任形式，但從我國《民法通則》118條來看（見上文），消除影響責任是廣泛適用于包括侵犯商標權、專利權等知識產權案件的。消除影響，可以采取登報、公告、公布判決書等方式，其范圍不應小于侵權影響的范圍。但在我國法院的各類知識產權侵權糾紛判決中適用賠禮道歉的責任遠遠多于消除影響責任。這實際上是缺乏法律依據的錯誤做法。如前所述，我國民法通則118條和著作權法以外的其他知識產權法律法規中并沒有賠禮道歉的規定，但卻有消除影響的規定。審判實踐中，完全可以把在報刊媒體上刊登侵權致歉聲明的方式作為消除影響的措施進行運用，但在判決書中應明確表明適用的法律依據為民法通則第118條，具體的責任形式應是“消除影響”而非“賠禮道歉”。
因此，法院僅以侵權行為并未損害漢王公司的商業信譽為由而拒絕適用賠禮道歉、消除影響的責任形式是毫無法律依據的。更進一步說，在侵犯著作權的案件中，無論侵犯的是著作人身權還是財產權，均可以根據案件具體情況適用賠禮道歉、消除影響的責任。
五、法院判決書中的其它一些問題
其一、法院在判決書中寫到“漢王手寫識別軟件中的識別程序的關鍵特征點屬于技術方案的范疇，不屬于著作權法和計算機軟件保護條例的保護對象”，本人對這句話百思不得其解，不知其所云究竟何意？關鍵特征點屬于技術方案嗎？技術方案就不是著作權法保護的對象嗎？其二、在判決書中還寫到“在此情況下，符合常理和正常邏輯的唯一解釋是精品公司利用了漢王公司的識別字典，并在此基礎上變換了表達形式”。本人對這句話也不甚理解，版權法保護的不就是作品的表達形式嗎？既然精品軟件變換了表達形式，那它究竟變換到什么程度可以構成一部新的作品而受版權保護，而又變換到什么程度它構成侵權呢？其三、判決書說精品公司構成了對“識別字典署名權，修改權，復制權和發行權的侵犯”。前文已述，識別字典是否能單獨構成一部作品而受版權保護是有爭議的。因此，該種說法無異于肯定了識別字典本身就構成作品，因為署名權，復制權這些權利都是作者對作品所享有的權利。其四、法院判決書中將鑒定報告中的或然性結論轉為了必然性結論。因為鑒定報告中只是說識別字典存在規律性函數對應關系，并且不同公司的識別字典存在規律性函數對應關系的可能性極小。但判決書則直接認定精品公司利用了漢王公司的識別字典，識別字典中的特征模板變換矩陣也是在未經許可的情況下，由漢王公司的矩陣經數值和排列上的規律性變換得來。這四點本人認為均有不妥之處。
從以上的案例當中我們可以看到，法院在判斷一個軟件對另一個軟件是否構成侵權時相當困難，由于所采用的判斷標準不同，所得出的結論也可能大相徑庭。因此，究竟采用什么標準來認定軟件作品的侵權最為適宜呢？
關于軟件侵權的認定標準問題
借鑒國外判例我們可以得知：美國法院在處理計算機程序版權糾紛時,采用了一些判斷準則,其中最普遍的是所謂“接觸加實質相似性”準則(Access&SubstantialSimilarity)。也就是說,法院在判定一個軟件是否侵權時,首先要考慮被告是否曾經接觸過原告的版權作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,則滿足了“接觸”條件。其次,法院要將兩個程序進行相似性比較,比較包括文字成分(編程代碼等)和非文字成分（結構、順序和組織SSO）的相似性比較。如果出現相同或實質相似,就有可能判定侵權。這對于文字成分出現相似的情況,問題不大。而對非文字性成分相似的情況,相似的非文字成分必須是屬于程序作品的表現時才有可能侵權。如果該相似的非文字成分是屬于程序作品的思想概念范疇,就不應該認定為侵權,因為這是版權法原理所允許的。因此,問題又歸結為程序作品,特別是其非文字性成分的思想和表現的區分。
在Whelan案中法院認為SSO屬于思想表達形式，故判決被告構成侵權，而在Altai案中法院認為對此應分三步進行，即“抽象、過濾和比較”三步判斷法。第一步抽象法，即把不受保護的思想本身從思想的表達中刪除，如果僅是思想相同，即使這種相同表現為結構相同，也不侵犯版權；第二步過濾法，即把思想和思想的表達中的屬于公有領域的內容刪除出去；第三步對比法，經抽象和過濾，如果兩部作品仍有實質性相似，才能認定后開發的軟件侵犯了先開發軟件的版權。經過如此三段論的侵權確認法，法院判定在結構和組織上的相同不屬于版權法保護范圍，被告不構成侵權。
以上兩判例都是軟件開發中的結構、順序和組織（SSO）相同是否構成侵權的問題。在類似情況下法院判決截然相反，除說明判例法的不確定性外，還說明軟件用著作權法保護的可探討性或不成熟性。
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