[ 張延嶺 ]——(2005-9-13) / 已閱53485次
土地使用權租賃若干問題芻議
山東德衡律師事務所房地產部律師 張延嶺
內容摘要：土地租賃指土地一級市場行為，即國家將土地出租與承租人，出租的客體是土地；土地使用權租賃則指土地二級市場行為，即合法取得土地使用權的單位或個人將土地使用權出租與承租人，出租的客體是土地使用權。我國對國有土地使用權以及集體土地使用權的出租規定了不同的限制條件，鑒于土地使用權的出租并不改變土地使用權屬主體登記，為促進土地使用權租賃市場以及經濟發展，本人認為應逐步降低或取消限制條件。另外，本文還嘗試探討了承租土地使用權的轉讓、土地使用權租賃合同登記以及土地使用權租賃合同期限等問題。
主題詞：土地租賃，土地使用權租賃，土地使用權租賃合同登記，承租土地使用權的轉讓，土地使用權租賃合同期限。
關于土地使用權租賃，我國相關法律規定甚少，有關內容并不充分，實踐中也存在很多理解分歧。隨著市場經濟的發展，土地使用權租賃作為土地流轉市場的一種交易形式，已經凸顯進一步發展與規范的必要性與緊迫性。為此，本文從以下方面嘗試探討關于我國土地使用權租賃制度的若干問題：土地使用權租賃制度的發展;國有土地使用權的出租;集體土地使用權的出租;承租土地使用權的轉讓;土地使用權租賃合同登記以及土地使用權租賃合同期限。
一、我國土地使用權租賃制度的發展
1988年前，我國《憲法》第10條第4款規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉讓土地”。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，從而為土地租賃制的實行解開了禁錮。同年，根據《憲法修正案》，又對《土地管理法》相應修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”，并明確規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實施條例》第29條規定：“國有土地有償使用的方式包括國有土地使用權出讓、國有土地租賃和國有土地使用權作價出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國有土地使用權取得方式之一。
1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第9條規定：“土地使用權出租，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。”
1999年8月1日，國土資源部發布《規范國有土地租賃若干意見》，對國有土地租賃問題作了較為全面的規定，其規定：“國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。”該《意見》第六條同時對國有土地使用權租賃做出規定：“ 國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權。承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經土地行政主管部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。
從以上規定可以看出，我國法律制度是將土地租賃與土地使用權租賃區分界定的。土地租賃應指土地一級市場的行為，即國家將土地出租與承租人，出租的客體是土地，承租人取得土地使用權，如《土地管理法實施條例》第29條規定。土地使用權租賃則指土地二級市場的交易行為，即合法取得土地使用權的單位或個人將土地使用權出租與承租人，出租的客體是土地使用權，比如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條和《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第9條分別對以出讓和劃撥方式取得的土地使用權的出租作了相關規定。但在有些部門規章等規定上，未能對上述概念合理區分和使用，如1994年國家土地管理局與國家體改委聯合發布的《股份有限公司土地使用權管理暫行規定》第9條規定：“國家以租賃方式將土地使用權租賃給公司，定期收取租金。”該規定便將上述兩概念混淆為一體，其所指應為將土地租賃與公司。還有，雖然《規范國有土地租賃若干意見》對國有土地租賃和國有土地使用權租賃皆作了相關規定，但該規定將土地使用權的出租稱為轉租，似乎未能徹底履行上述有關法律對土地租賃和土地使用權租賃的概念界定。因此，對于立法界或理論界，都應進一步理順上述概念的運用，以完善本來較為混亂的土地制度。
二、國有土地使用權出租
國有土地使用權出租屬于二級市場交易行為，按照土地使用權初始取得方式分類，其主要包括以下幾種：以土地租賃方式取得之土地使用權的出租（下稱租賃土地使用權的出租）、以出讓方式取得之土地使用權的出租（下稱出讓土地使用權的出租）、以劃撥方式取得之土地使用權的出租（下稱劃撥土地使用權的出租）。下面主要對上述以各種方式取得之土地使用權出租的限制條件進行分析。
首先對比談一下租賃土地使用權的出租和出讓土地使用權的出租。《規范國有土地租賃若干意見》第六條對租賃土地使用權的出租作了相關規定：“國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權。承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經土地行政主管部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。”如前所述，該條款將以租賃方式取得之土地使用權的出租稱為承租土地使用權轉租，嚴格講是不對的，因為本次出租是對以土地租賃方式初始取得土地使用權的第一次出租。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條則對出讓土地使用權的出租作了有關規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得出租。”
上述法律政策對租賃土地使用權的出租和出讓土地使用權的出租,皆規定了以下同樣的限制條件：必須按出讓合同或租賃合同完成開發投資。不過，租賃土地使用權的出租在滿足支付土地租金和完成開發建設的條件之后，還必須經土地行政主管部門同意或合乎租賃合同約定（指在土地租賃合同中約定允許出租或禁止出租或出租須經出租人同意），而關于出讓土地使用權的出租并無類似的明文規定。本人認為，上述租賃土地使用權出租須經土地行政主管部門之“同意”，應理解為對是否已經支付土地租金和完成開發建設條件的審查和監督，除此之外，土地行政主管部門不應以任何理由做出不同意出租的決定，否則將出現權利濫用等人為因素而阻礙租賃交易市場的發展。
從國家有關規定看，我國對國有土地使用權出租的限制條件與國有土地使用權轉讓的限制條件是一致的，即必須按出讓合同或租賃合同完成開發投資。實際上，在土地使用權出租中，“承租人不是對出租人現有的租賃物加以占有和使用，而需要繼續投資完成土地的開發、利用。而一般的財產租賃，承租人不必投資對租賃物加以改造”（趙紅梅《論土地使用權租賃》），在土地使用權出租中，并不發生土地使用權的權屬轉移，出租人作為土地使用權權屬登記人，仍應負擔交納原相應土地稅費的義務，而且承租人取得承租權后必須受原出讓合同、租賃合同中對土地開發、用途等方面的限制，上述因素都將大大減少土地使用權出租的投機性。因此，個人認為，不宜將土地使用權的出租等同于土地使用權的轉讓而給予過多限制，比如《河北省國有土地租賃辦法》僅對轉讓租賃土地使用權規定了限制條件，但對轉租未設置限制條件。此外，可以嘗試將招標拍賣掛牌制度引入土地使用權出租市場。
下面看一下劃撥土地使用權的出租。1992年國家土地管理局《劃撥土地使用權管理暫行辦法 》第五條規定：“未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。”第九條規定：“土地使用權出租，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。原擁有土地使用權的一方稱為出租人，承租土地使用權的一方稱為承租人”。第六條規定：“ 符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有合法的地上建筑物、其他附著物產權證明；（四）依照《條例》和本辦法規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府交付土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”
單從該《辦法》第九條規定看，似乎允許劃撥土地使用權單獨出租，但根據《辦法》第五條規定，劃撥土地使用權必須經土管部門批準且辦理出讓手續后才能出租，若如此，在辦理完出讓手續后實際上就變成出讓土地使用權的出租了，相應的應受關于出讓土地使用權出租的法律規定的約束，也就談不上劃撥土地使用權的出租了，因此，個人認為，嚴格意義上講，國家是不允許劃撥土地使用權的單獨出租的。
不過，對于劃撥土地使用權隨同建筑物一起出租的，法律是允許的，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十五條規定，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。
三、集體土地使用權的出租。
大家知道，集體土地使用權包括農地承包經營權（又稱農地使用權）、宅基地使用權、鄉鎮企業建設用地使用權和公共設施、公益事業建設用地使用權。關于農地承包經營權的出租，我國《土地管理法》和《農村土地承包法》均有詳細規定，至于公共設施、公益事業建設用地，因不具有營利性，實踐中相關糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權、企業建設用地使用權的出租問題。
1、宅基地使用權的出租。關于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。……農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從該規定可以看出法律是允許農民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權呢？從實務上看，因農民建住宅完全可以申請到免費的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權的必要性和可能性；從法理上看，既然法無禁止，應理解為是允許出租宅基地使用權的，而且允許出租不會導致宅基地使用權主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規定。
但是，法律對宅基地使用權的承租者范圍是否有所限制呢？《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”由此可以認為，受用途和資源所限，宅基地主要用于本集體經濟組織內部成員建設住宅，外村鄉村民不具備使用主體資格，城市居民則只能申請使用國有土地。因此，宅基地使用權出租雖然不變更使用權屬主體，但也只能出租給具備建設使用資格的本集體經濟組織成員了。其實，1988年修訂的《土地管理法》第41條曾規定允許城鎮非農業戶口居民使用集體土地建造住宅，后因容易導致房地產投機炒賣而在新《土地管理法》中予以刪除，由此也可見立法之用意。
宅基地使用權的出租，是否也應參照國有土地使用權出租規定而必須達到一定開發程度呢？如前所述，本人還是認為，土地使用權的出租與承租土地使用權的轉讓不同，前者并不改變土地使用權的權屬主體，因此，不宜對土地使用權出租時的開發程度過多限制。
至于農村居民出租住房，從上述規定中看不出對承租人資格條件的任何限制，從現實看，農民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現象大量存在，其于鄉鎮經濟發展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權和房屋產權的變更，因此，本人認為應予以肯定和鼓勵農村居民出租住房。
2、關于企業建設用地使用權的出租問題。
相對于農地承包經營權、宅基地使用權，鄉鎮企業建設用地使用權的流轉則更具有市場性，它對農村工業的發展起了重大作用，但關于企業建設用地使用權出租的法律規定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對于該條款的理解，有眾多分歧。
《土地管理法》在“建設用地”一章第六十三條這樣規定；“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”從該第六十三條前半句可以看出，法律是允許集體土地使用權出租用于農業建設的。結合看一下《土地管理法》第四十三條和第六十條：“第四十三條 任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”“第六十條 農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，……。” 由上得知，任何單位或個人進行建設，如果不符合上述規定的集體土地使用權主體資格，則必須依法申請使用國有土地，其既不能在集體土地初級市場取得集體土地使用權，也不能在集體土地二級市場以出讓、轉讓或出租形式獲得。因此，可以看出，對于集體土地企業使用權的對外出租，法律是有限制條件的，即僅應限于出租與集體經濟組織開辦的或以入股、聯營形式與他人共同舉辦的鄉鎮企業。至于承租人范圍，是應限制在本集體經濟組織舉辦的企業之內，還是同時允許其他集體經濟組織舉辦的企業承租呢？本人未看到相關的法律規定，不過從鼓勵鄉鎮經濟發展角度看，應打破該界限。
不過，個人認為，《土地管理法》第六十三條語言表述是有問題的，其下半句所說“除外”是針對前半句所述“出讓、轉讓”之土地使用權轉移而言，顯然不是針對企業建設用地土地使用權的出租，因為作為二級市場土地使用權的出租并不發生土地使用權屬的轉移。該條的實際用意是，因破產兼并等原因致使用地企業不再符合集體土地使用權主體資格（集體土地使用權主體限于農村集體經濟組織興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業），該企業經營不再屬于農業建設范疇，根據土地管理法第四十三條規定（任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地），必須辦理國家征地和出讓手續，即所謂的“依法發生轉移”。因此，該條款無論用語還是邏輯上，皆欠準確，正確的做法是將土地使用權的出租另行單列表述。
至于集體企業房屋的出租，并不因此改變集體土地使用權和房屋產權的變更，本人看法同前面農村住宅相同，應予以支持和肯定。
四、租賃土地使用權的轉讓。
首先，必須弄清租賃土地使用權的轉讓與租賃土地使用權的轉租二者之間的區別。所謂租賃土地使用權的轉讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權轉移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權利義務，轉讓人喪失土地使用權。而租賃土地使用權的轉租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權的權利在原租賃期限內轉租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區別：前者的轉讓人要退出原租賃合同關系，經過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務，同時享有轉讓人在原租賃合同約定的權利。后者的轉租人不退出原租賃合同關系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務，接受轉租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關系。
關于租賃國有土地使用權的轉讓，我國政策也規定了相應的限制條件。如《規范國有土地租賃若干意見》第六條規定：“國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權。承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經土地行政主管部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。……”可見，該規定將以租賃方式取得土地使用權后再轉讓的限制條件規定為兩點，即經土地行政主管部門同意和按規定支付土地租金并完成開發建設，其與租賃地使用權對外出租的限制條件是一致的，目的主要為了防止囤積土地等投機行為。但參照關于出讓土地使用權對外轉讓時應完成投資總額25%以上等限制規定來看，該《辦法》所規定的“完成開發建設”之條件有所苛刻，將不利于租賃土地使用權交易的發展。為此，有些地方做了變通規定，如2003年四川省《國有土地租賃辦法》第十四條規定：“在不改變國有土地租賃合同約定的權利與義務的前提下，承租人投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以后，經出租人同意，承租人可以轉讓租賃的國有土地使用權。國有土地使用權轉讓后，原承租人的權利與義務轉移給新承租人，并重新向出租人登記。”《河北省國有土地租賃辦法》第十四條規定：“轉讓租賃土地使用權應當符合下列條件：（一）已經按照國有土地租賃合同支付土地租金，并取得土地使用權證書；二）已經按照國有土地租賃合同進行投資開發，并完成開發投資總額的百分之二十五以上。”不得不指出，青島市《國有土地租賃暫行辦法》仍遵從了《規范國有土地租賃若干意見》，其第十六條規定：“承租人按規定支付土地租金并完成開發建設后,經土地行政主管部門同意或根據國有土地租賃合同約定,可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。”
如前所述，隨著招標拍賣掛牌制度的實行，以及將來逐步設制實施的物業稅收制度，土地投機買賣的可能性逐漸減小，本著鼓勵發展土地市場交易的原則和趨勢，建議逐步取消承租土地使用權轉讓的限制條件。
關于租賃集體土地使用權的轉讓，可參考集體土地使用權出租的相關規定，不再論述。
五、土地使用權租賃登記
我國關于土地使用權租賃登記與土地租賃登記的規定是不同的，前項登記為土地使用權設立登記，后項登記為他項權利登記。《土地登記規則》第二十八條規定：“依法向政府土地管理部門承租國有土地的，承租人應當在簽訂租賃合同之日起三十日內，持土地租賃合同和其他有關證明文件申請承租國有土地使用權登記。”可見，國有土地承租人依法申請登記后，其所享有的土地使用權與出讓土地使用權和劃撥土地使用權屬于同一位階的權利，即都是土地使用權，故該項登記為土地使用權設立登記。再看一下《規范國有土地租賃若干意見》有關規定：“六、國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權。承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經土地行政主管部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。承租土地使用權轉租、轉讓或抵押，必須依法登記。承租人將承租土地轉租或分租給第三人的，承租土地使用權仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關系，第三人取得土地的他項權利。”同時，《土地登記規則》第三十條規定：“ 有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡上進行登記，并向承租人頒發土地他項權利證明書。”可見該項登記為他項權利登記。
根據上述規定，土地出租登記同土地使用權租賃登記相比，有以下區別：1、前者的出租人是土地所有人，后者的出租人為土地使用者2、前者應在租賃合同簽訂后30內申請登記，后者則應在合同簽訂后15日內申請登記。3、在法律制度用語上，前者定義為“承租國有土地使用權登記”，后者為“土地使用權出租登記”。4、土地出租登記屬于土地權利設立登記，承租人由此取得土地使用權。土地使用權出租登記是土地使用權變更登記，承租人由此取得土地它項權利。
顯然，我國上述規定是將土地使用權出租登記作為物權化登記的。其實，個人認為，將“土地使用權出租登記”界定為他項權利登記，在法律性質上有所不妥，因為出租人與承租人之間形成的是債權債務關系，其行為后果并不發生物權變動或設定，即并不發生土地使用權法定權屬人的變化，承租人取得的不過是土地使用權的承租權，在租賃合同依法簽訂后，承租人便依法或依約取得承租權，而并非在申請土地使用權他項權利登記后才取得承租權，因此，嚴格的講它是合同登記備案，而非物權他項權利登記。該登記之目的，除為了便于國家監督控制土地使用權租賃市場外，主要是保護善意第三人利益，如甲將其土地使用權低價出租與乙，但未登記備案，然后又將其土地使用權抵押貸款，銀行在實現抵押權時，因“抵押不破租賃”，只能維持收不回成本的租賃關系，而通過租賃備案制度，銀行完全在簽訂抵押合同時查驗是否已經出租，并以此決定是否接受該項抵押。因此，法律上只要賦予該合同登記備案具有對抗第三人的效力即可，即未租賃登記備案的，抵押權人實現抵押權時，有權不予繼續履行原租賃合同，而對于已經租賃登記備案的，對于明知抵押物存在負擔仍接受擔保的抵押權人不予保護，即“抵押不破租賃”。
六、關于土地使用權出租期限
土地使用權出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關于租賃合同期限的有關規定呢？
我國合同法規定，租賃期限不得超過20年，超過部分無效，因此，有人主張土地使用權租賃期限應受該規定約束，尤其對于有限的土地資源，租期過長，將難以公平確定若干年之后的租金數額。本人認為，過短的租賃期限，將影響土地使用權承租人的投入，影響建筑投資的回收以及建筑安全壽命的保障，不利于土地的合理充分利用。關于租金標準的確定，可以通過市場租金評估等體系，建立科學的租金調整機制。其實，從本質上看，土地使用權出讓實為土地使用權租賃的一種方式，其只不過是將數十年的承租權一次性買斷而已。因此，土地使用權出租期限不應受20年的限制，而應參照出讓期限的有關規定。
再看我國《規范國有土地租賃若干意見》規定：“四、國有土地租賃可以根據具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地，應實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地，應實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。”可見，我國政策規定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過20年，但該規定僅限于部門規章，并未上升到法律層面上，值得立法界進一步明確。不得不注意，上述《規范國有土地租賃若干意見》僅規定了一級土地市場國有土地出租的期限，對于以出讓、劃撥、土地租賃等方式取得土地使用權后，將土地使用權再行出租的期限，雖然沒有規定，但應可參照之。
鑒于土地使用權租賃關系復雜，涉及問題較多，本文僅對本人實踐中碰到的個別問題的個別方面做初步淺析，一孔之見，歡迎批評。
參考書目：江平主編《中國土地立法研究》；
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