[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱25169次
完善公司治理的新思路：獨立司法監理制度
主題詞：公司治理 獨立司法監理 獨立司法監理制度
引子：
在這次《公司法》修改討論中，健全公司治理結構是爭議的重點，有關各方要求增加有關獨立董事、獨立監事和加大對公司的監督、提高信息公開透明度等方面內容的呼聲都很高。但從我國實施獨立董事、獨立監事等公司治理結構制度過程中的出現的問題來看，筆者認為現有的公司治理結構制度體系都不足以達到立法目的。應當探索建立具有中國特色的公司法人治理結構，筆者提出一種新的制度構建——獨立司法監理制度。
本文提出：
1、公司治理應當借助市場中介組織的力量制衡，用市場的機制制衡；
2 、具有中國特色的市場制衡機制應該借助律師事務所這樣一個獨立和能夠發揮制衡職能的機構去執行，即獨立司法監理機構。
3、獨立司法監理是結合外部獨立董事、外部獨立監事、外部常年法律顧問等外部制衡治理結構的基礎上引入的角色，并形成相應的獨立司法監理制度。
4、目前公司應當履行適當和合理公開的經營信息比較分散和難以取得，有必要將必須公開的信息集中在某個機構或者該機構有權力直接取得上述分散在各處的信息，以此維護企業誠信和解決公司信息不透明的需要。
5、獨立司法監理機制是對公司內部有消極干預的外部制衡機制，因此不同于其他任何公司治理機制。
6、獨立司法監理機制對我國國有企業改制后的公司治理、一人公司監管、上市公司治理、投資者權益保護治理等方面均具有較大的理論價值。
一、獨立司法監理制度概述
1、獨立司法監理制度的概念
獨立司法監理制度是指獨立于公司，依照法定或者約定代表社會公共利益和公司整體利益的獨立司法監理機構（即律師事務所）對監理公司實行監理的制度。該獨立司法監理機構與監理公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立客觀監理的交易或者關系，具有獨立意志。
2、獨立司法監理的法律特征
（一） 有法律責任后果的獨立性
獨立司法監理的首要特征是獨立性。主要表現在四個方面：⑴ 法律地位的獨立。獨立司法監理是經過股東會議選舉產生或者經過司法行政部門經招投標程序產生，代表公司整體利益和社會公共事務利益對公司實施經營監理，因此并非由公司大股東推薦或者委派，也非公司的經營管理人員，享有對公司的獨立的監理權。⑵ 經濟地位的獨立。 獨立司法監理必須與公司沒有重要的經濟聯系或者業務往來，自身利益不會與公司利益發生沖突。⑶ 人格的獨立。即獨立司法監理獨立于公司的股東會、董事會、監事會以及經理層。⑷ 法律責任主體的獨立。律師事務所必須結合其專業對監理公司實施經營監理，如果因故意或者重大過失造成公司或者第三人發生損失，律師事務所及其獨立司法監理必須要依法承擔過錯賠償責任，因此必須保證其專業的獨立操守。⑸ 意思表示的獨立。基于上述獨立的特點，獨立司法監理必須要獨立的表示其專業意思。
（二） 有更加全面的專家性和法律的專業性
獨立董事或者獨立監事的來源往往是擁有與公司經營相關的經濟、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的專業知識的資深人士或者其他在政府或者民間有一定影響力的人士。而筆者認為，由于受到專業的局限，獨立董事或者獨立監事都只能在其專業范圍內發揮作用，這與公司治理結構需要全方位制衡的目的不相適應，而律師事務所作為獨立司法監理機構因其涉及公司的法律部門如勞動人事、投資、財務管理等都屬于健全，且律師事務所在處理訴訟和非訴訟過程中在法律專業的基礎上必須涉及社會、經濟、管理、金融等各方面專業事務，因此，有更加全面的專家性，可以比獨立董事或者監事發揮更加全面的監理職能。
（三）有法律約束的客觀公正性
獨立司法監理機構憑借其復合的團隊知識結構為公司的經營管理提供監理建議；因其獨立性而衍生的客觀公正性通過其監理意見書而表達出來。其客觀公正的監理意見是保證其履行監理職能的必要保證。如果獨立司法監理工作因故意或者過失造成公司整體利益或者社會共同利益受損，依法可以追究其過錯賠償責任，因此，獨立司法監理機構必須要保證其監理客觀公正。
（四）有代表社會公共利益和企業整體利益的公信性
獨立司法監理機構代表社會公共利益和企業整體利益對企業經營管理提供監理具有公信性。因為獨立司法監理機構即律師事務所本身代表了國家法律的實施，也代表了社會普遍公平，在社會上具有公信力；如在監理中代表弱勢利益群體的利益對企業經營提出獨立公正的法律監理，在公司治理結構內部對大股東形成制衡作用，也能夠得到社會弱勢利益群體的信任；在信息不對稱的情形下代表社會提供消極信息披露，對于關聯交易、信息欺詐、重大行為惡意隱瞞等行為構成制衡，在公司治理結構的外部對公司形成外部制衡，從而也能夠獲取社會公共群體的信任。
（五）在立足于權利和權力基礎上形成的監理職能具有消極干預性
獨立司法監理機構所具有的監理職能只能對公司形成消極干預，因為公司屬于私權主體，歸根到底屬于私權的范疇，公司行為也屬于私權的行使行為，除了私權權利主體外的其它主體沒有權利也沒有義務去影響其處分和使用私權的行為，這表現在獨立司法監理機構在監理過程中對公司經營行為不具有表決權，對公司違法行為不具有主動披露權；但公司雖然是私權主體，但公司本身具有盈利為目的的目的性，注定了其必須對社會公共資源形成競爭，在這個階段包括采取各種違法的行為或者不公平的手段展開競爭，這必然導致公共利益和企業整體利益的受損，這就需要外部能夠進行必要的干預，傳統上講這屬于國家的職能，但由于國家職能資源的不足和行使權力范圍的限制，過大或過小的權力制衡都會達不到對公司治理的制衡，我認為這必須借助市場經濟中所形成的市場機制特別是代表社會法律公信的律師事務所作為中介組織對公司形成機制制衡，這就需要律師事務所作為獨立司法監理機構具有一定的干預性。因此，在立足于公司權利和國家法律權力的基礎上形成的獨立司法監理具有消極干預性。
（六） 獨立司法監理范圍具有有限干預性
獨立司法監理機構在行使監理過程中并不是對公司經營行為的方方面面都行使全面干預，不影響公司作為私權主體應有的權利行使，不影響公司股東會決議、董事會決議、監事會決議的效力，不對公司的經營行為具有任何否決權利和表決權利，即獨立司法監理在權力上具有有限性。
獨立司法監理干預的范圍具有有限性，如僅對公司經營行為中可能嚴重影響企業整體合法利益和侵犯公共利益的行為進行消極的干預，如公司中存在的關聯交易和自我交易行為、重大涉訴行為、信息欺詐行為、修改公司章程行為、在職競業禁止行為、財務報表合法性保證行為等進行消極有限干預。
從上述，獨立司法監理不同于獨立董事、獨立監事、法律顧問等組織結構角色，是市場經濟中完善市場主體特別是發揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實行建筑監理后所進行的橫向借鑒。
獨立董事和獨立監事的來源不能保證其具有比獨立司法監理機構更加全面的專家性，也不能履行好從合法性方面行使保護中小股東利益的監督作用，他并不代表社會公共利益去履行職責，由于基本上獨立董事和獨立監事的來源為個人，因此在發生了責任之后往往無力去承擔。而獨立司法監理機構能夠代表更加全面的專家性，也能夠從法律的角度對公司經營予以監督；其從法律和授權的角度出發行使職權，代表了社會公正和社會公共利益，從而也保護了弱勢股東和中小股東的合法利益。在發生責任之后作為法人也依法具有承擔能力。
法律顧問由于不具有法律和合同授權，甚至還不具有外部獨立董事和獨立監事具有的對公司經營形成的制衡權力，它對公司經營不具有干預性，從而無法對公司治理產生影響；它的作用僅能夠保證公司整體經營的合法性，而對于公司經營是否損害中小股東，是否信息欺詐，是否損害社會公共利益等并不發揮作用，在傳統公司治理中，法律顧問連外部制衡機制都無法發揮作用；而獨立司法監理機構所具有的有限干預性和消極干預性特點，在尊重公司私權的前提下，代表社會公共利益和公司整體最大利益，進入到公司內部經營行使干預而不影響公司經營，從而形成有效的內外部相結合的制衡機制，它不是單純的內部制衡或者外部制衡。
3、實行獨立司法監理制度的作用：
（一） 實現公司治理結構的充分平衡的需要
公司治理內部結構中，受股東結構和董事和監事的來源影響，股東會、董事會和監事會無法真正發揮其相互制衡的作用；就在股東會內部也往往存在“一股獨大”造成中小股東權利無法平等體現的失衡；又如監事會方面，監事會作為公司必設且專事監督職能的機構，本來應當對公司經營者構成強有力的監督，但實際監督效果卻很差，基本上處于虛設狀態。這屬于內部的失衡。而公司內部治理結構與公司外部治理往往又存在矛盾，公司與社會公共利益往往面臨著公權和私權的沖突，如公司利用信息不公開對社會發布虛假欺詐消息獲取不正當利益，公司利用不公平手段獲取社會機會資源，公司采取違法行為侵犯社會公共權利等，都導致了公司與社會之間的不平衡。
獨立司法監理機構在行使獨立司法監理職能過程中，代表著社會共同利益和企業失衡主體的利益以法律的獨立和公平行使消極干預職能，對企業的違法行為或者對企業對社會的不正當競爭行為行使有限干預，從而能夠對企業的內部治理結構失衡和企業與社會之間的外部失衡形成制衡作用。
（二）、保護弱勢股東和利害關系人利益的需要
弱勢股東不僅僅表現在中小股權的股東，其實也表現在一股獨大的國有股權之中，因為管理經營國有企業的是形形色色的代理人，以行政授權為基礎的國有企業代理人使國家對公司的控制表現為行政上的超強控制和產權上的超弱控制。國有股權在產權管理方面其實就是弱勢股東，必須有市場機制中對國有股權的代理管理人如對企業的實際經營者形成制衡的機制，獨立司法監理對經營者在經營過程中的關聯交易和自我交易、在職競業禁止義務、財務報表合法性保證等方面實行的監理，其結果能夠有效保護國有股權不受內部失衡造成非法侵犯。在代表中小股東利益時，獨立司法監理有權對股東會中惡意侵犯中小股東權益的行為表明監理法律意見，監理法律意見的有限公開可以影響社會對公司形象的評價，從而消極干預公司的行為，有權代表中小股東行使質詢權，從而從內部行使獨立董事的監督權。
（三）、保護企業整體利益的需要
企業整體利益是指從企業整體出發所存在的共同的最大利益。這個利益要屬于合法的利益，獨立司法監理對嚴重違法的企業經營行為有獨立表明監理法律意見的職能，從而監督企業的違法性損害企業整體利益；這個利益要不損害企業中中小弱勢股東的利益，獨立司法監理對中小弱勢股東的權利進行了監理保護，從而維護了企業的整體利益；這個利益要不損害社會的公共利益，獨立司法監理站在社會公共利益的維護角度出發，適當披露信息，對關聯交易、財務報表合法性保證提供監理意見，從而讓企業克制對社會的損害行為，從而達到維護企業整體利益的需要。
（四）、維護企業誠信和解決公司信息不透明的需要
企業誠信是維繼市場公平的最基礎要求，企業不誠信最主要的是企業信息的不對稱，如虛假出資、抽逃出資行為；如合同詐騙行為；如虛假財務行為；如故意擾亂市場行為等等，這些行為主要原因是信息的不對稱，市場上的相對主體不能獲取有效信息從而作出錯誤判斷是致使上述違反誠信的行為發生的主要原因，當前，表明企業誠信的應當向社會公開的信息資料存在分散和不容獲取的特點，如分散在工商、稅務、銀行、會計師事務所、律師事務所等行政或者中介組織之中，而企業自身在不誠信的情況下，也存在故意虛構信息或者社會上不能獲取的現象。這這種情況下，有必要對企業應當向社會公開的必要信息集中在某個機構適當公開或者這個機構能夠有權力查詢上述分散在各處的信息，或者這個機構能夠直接消極參與企業的管理從而第一手獲取信息，這個機構我們認為只有律師事務所根據律師法作為獨立司法監理機構的時候才能充當，在獨立司法監理機構能夠積極履行職能的情況下，便于社會的相對人能夠方便作出正確評估交易風險，從而達到維護企業誠信的目的。
（五）、預防法人犯罪的需要
法人犯罪是是1 9 9 7 年刑法修訂后新增加的犯罪種類，《刑法》第3 0 條的規定，公司、企業、事業單位、機關團體實施的危害社會的行為是單位犯罪，對單位犯罪除了追究直接負責的主管人員和直接責任人員的責任外，還要對單位判處罰金。企業法人犯罪尤其集中在與經濟利益密切相關的走私罪、詐騙罪、破壞金融管理秩序罪、單位行賄罪、生產、銷售偽劣商品罪、危害稅收征管罪等犯罪中。通過對企業內部信息的適當公開，從而讓企業在決策涉及法人犯罪的經營行為時，存在獨立司法監理機構對企業行使消極干預的監督，決策人應當向獨立司法監理機構保證其合法性，從而明確和警示責任主體，對存在的財務問題可以根據會計師事務所的報告提出法律風險監理意見，這種有限進入內部的干預行為能夠有效防止法人犯罪的產生。
（六）、一人公司和國有企業監管的需要
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