[ 嚴海 ]——(2005-9-7) / 已閱30269次
論承認和執行外國判決中公共秩序的運用
嚴海 浙江大學法學院
[內容摘要]：公共秩序是拒絕外國判決承認和執行的理由之一，由于其標準難以確定，在實際運用中遇到了諸多困難。目前國際上還沒有就這一問題達成廣泛接受的公約，美國和歐盟在這一問題上都采取限制適用的政策，而中國的相關立法還存在一定的不足。由于具有的不可替代的作用，公共秩序必將繼續在承認和執行外國判決中發揮重要作用。
[關鍵詞]：承認和執行外國判決 公共秩序 海牙公約 布魯塞爾公約
一、基本問題概說
（一）有關承認和執行外國判決的基本問題
一國法院的判決本應只在法院地國發生效力，但是隨著各國交往的日益密切，任何國家為了自身利益，都不得不承認外國的民商事判決在本國具有法律效力。到底是什么原因促成一個國家承認和執行外國法院判決，學者們提出過不同的理論學說，包括國際禮讓說、即得權說、債務說、特別法說、互惠說和一事不再理說等〔1〕。但是究其本質還是因為承認和執行外國法院的判決符合國際民事發展的需要，因而各國為了及時妥善處理涉外民商事案件，維護本國法律的權威，無不積極謀求私法領域的國際合作，在不損害國家主權的前提下，相互承認和執行他國法院的判決。〔2〕
當然，承認和執行外國判決并不是無條件的。由于各國在政治制度、法律意識，以及司法組織方面有很大的差異，同時由于執行外國判決會給內國帶來的各種沖擊，在所有國家的國內立法以及有關的國際條約中，都規定了承認和執行外國法院判決時應遵守的條件，這些條件包括原判決國法院必須具有合格的管轄權、外國法院判決已生效、外國法院進行的訴訟程序是公正的、承認和執行外國判決不違反內國公共秩序等〔3〕。在這些眾多標準中，有關公共秩序的適用由于范圍難以確定，非常靈活，在實踐判斷中往往難以把握，是承認和執行外國判決中的一個重要問題。
（二）有關公共秩序的基本問題
公共秩序，英美法系又稱“公共政策”〔4〕，是國際私法上的一項基本制度，已為國際社會普遍承認和采用。從狹義上說，公共秩序主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準拒法時，因其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸而拒絕或排除適用該外國法。而一般學者都認為，廣義的公共秩序概念還應包括內國可以拒絕承認與執行違背內國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機構作出的裁決〔5〕。外國法院的判決不與內國的公共秩序相抵觸，這是國際社會普遍公認的承認和執行外國判決一個條件，各國法律均作了明確規定。因為公共政策條款是一種保護性條款，各國規定這一條款，都是為了保護內國國家的重大利益，維護內國的基本政策及道德與法律的基本觀念和基本原則，使他們不至于因為外國法院判決在內國的承認與執行而受到威脅和動搖〔6〕。
同時，與外國仲裁裁決的承認和執行比較而言，一國法院對涉外民事案件作出的判決要得到外國的承認和執行，所需條件和審查程度都會更加復雜，其原因主要是司法訴訟和仲裁的性質不同，仲裁機構純粹是民間機構，裁決的作出也往往體現了當事人的意愿，而法院是國家機構的重要組成部分，其管轄權具有強制性，作出的判決也是國家行為的范疇。〔7〕再加上承認和執行仲裁裁決的公約更具有廣泛性和普遍性，因此各國在援引公共秩序時往往比較謹慎，但在外國判決的承認和執行中，公共秩序則成為一種慣用的抵制手段，其涉及到的問題也就更加復雜。
二、有關運用公共秩序拒絕承認和執行外國判決標準的幾個問題
公共秩序既是用以拒絕使用外國法的一種傳統理由，也是用以拒絕執行外國仲裁裁決和外國判決的一種重要依據，幾乎與之有關的每一項條約都訂有公共秩序條款。從某種程度上說，公共秩序是一國維護其自身利益不受侵害的最強有力的一道防衛線。一方面，由于公共秩序實際內容的不確定性，其范圍可以界定得相當廣泛；另一方面，由于公共秩序內容的含糊性和多變性，其適用時法院和法官具有極大的自由裁量權。正因為如此，盡管各國對公共秩序普遍都已作了規定，但要明晰地界定它的內涵和外延，規定其適用的標準和范圍，卻是十分困難的，給其下一個明確的定義也是不可能的〔8〕。但在運用公關秩序作為拒絕承認和執行外國判決的理由時，必須注意以下幾個問題：
（一）拒絕承認和執行外國判決的依據應為國際公共秩序
許多國際的立法和司法實踐都承認國際領域中的公共秩序與國內公共秩序的區別，他們認為，在內國案件中適用的國內公共秩序理由可能是合適的，但國際領域的公共秩序應比國內公共秩序受到更多的限制，一般只違反有關國家真正根本的法律秩序觀念時才得以適用。在承認和執行外國仲裁方面，《紐約公約》就將《日內瓦公約》中與公共政策并列的作為拒絕承認和執行裁決理由的“一國法律的基本原則”刪去，目的是減少拒絕承認和執行的情況，從立法旨意看，其使用的公共秩序應該是國際公共秩序。〔9〕盡管執行外國判決方面還沒有一個廣泛參與的公約，但從國際私法的發展方向看來，將公共秩序限定在國際公共秩序是一致的共識〔10〕，在執行外國判決領域也是如此。盡管本國法律無此規定，或規定與外國相反，只要該判決的執行不會對內國的公共利益造成威脅，不會對內國有關善良道德和公共福利的基礎造成破壞，就應該予以執行。
當然，認定某一判決違反公共秩序，還是由執行地的法院進行的，其有權適用本國公共秩序審查判決的執行效力。因此，認定是否違反公共秩序，其適用的法律仍然是執行地國的法律，但是是以國際公共秩序為標準來決定外國判決的可執行性，這點并不矛盾，因為國際公共秩序一般都是被一國的國內法承認的。〔11〕所以將國際公共秩序作為標準并不代表與內國公共秩序無關，只是對公共秩序的運用采取更嚴格的標準，而一般學者在表述上還是使用“法院國的公共秩序”這一說法。
（二）拒絕承認和執行外國判決是因為其執行結果將有損公共秩序
關于適用公共秩序的標準是外國法院的判決本身違反了公共秩序，還是承認和執行的結果違反了公共秩序，國際社會的做法并不統一。〔12〕有的國家法律和國際公約規定，外國法院判決本身不得違背內國的公共秩序，如《日本民事訴訟法》第200條第3款規定承認和執行外國判決的條件之一是：“外國法院的判決，不違背公關秩序和善良風俗”；1982年前《南斯拉夫法律沖突法》第91條規定：“外國法院的判決如違反南斯拉夫憲法規定的社會組織的基本原則，則不應承認。”；1979年美洲國家《關于外國判決與仲裁裁決的域外效力的公約》第2條規定：“凡第1條所指的外國判決、裁決與決定，符合下列條件者，在各成員國均應有域外效力：……不與要求其承認和執行它們的國家的公共政策（公共秩序）的原則與法律存在明顯的抵觸。”；從我國《民事訴訟法》第268條的規定來看，我國也是屬要求外國法院判決本身不得違反內國公共秩序的國家之列。也有的國家法律和國際公約規定，對外國法院判決的承認和執行的結果將有損于內國的公共秩序，內國法院才拒絕承認和執行，如1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第27條第1款規定：“如果對外國判決的承認明顯地不符合瑞士的公關秩序，在瑞士應拒絕承認該判決。”；1971年海牙《關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》第5條第1款規定：“承認或執行判決與被請求國的公共秩序明顯不相容，或者判決時在未予任何一方當事人充分機會陳述意見的情況下作出的，可以拒絕承認和執行該外國法院的判決。”
對這兩種立法例進行比較，不難看出第二種方案，即要求承認和執行外國法院判決時不與內國的公共政策相抵觸的做法是比較妥當的，這主要是因為各國之所以規定公共秩序這一例外條款，完全是為了保護內國國家的重大利益，維護內國的基本政策及道德與法律的基本觀念和基本原則，使他們不至于因為外國法院判決在內國的承認和執行而受到威脅和動搖，問題的關鍵不是在抽象的外國判決，而是在具體執行外國法的結果如何，因此以執行結果作為標準在維護了公共秩序的同時也有利于個案的公正解決。例如一外國法承認一夫多妻制，而內國法律主張一夫一妻制，如果在對該丈夫遺產的判決中涉及數個妻子的繼承問題時，盡管外國法的一夫多妻制與法院地公共秩序相抵觸，而執行時采取結果說，給予執行該判決，顯然就更為合理。〔13〕
（三）此處的公共秩序與排除外國法適用中公共秩序的范圍是相同的
公共秩序原則在排除執行外國判決中和其在排除外國法適用中所起的作用與范圍相比，在一些人看來要小一些，因為承認外國判決只是承認已從國外獲得的權利，因而在這里堅持公共秩序的需要程度也比獲得實體權利時小。正因為此，“法國法院可以承認解除婚姻的外國判決的效力，同時，卻在配偶雙方的所屬國法律允許解除婚姻時，卻仍然拒絕解除有關的婚姻。”〔14〕但是，我們也必須看到，在外國法律規范的適用方面，涉及的是外國法律規范的一般性的問題，而在外國判決的執行方面，涉及的是外國法律規范的具體個別的問題，公共秩序在兩種情況下是一致的，只是層面不同，而作用和強度也是一致的。
三、關于承認和執行外國判決中公共秩序運用的國際立法概況
調整外國判決的承認與執行的法律既包括國內法，也包括國際公約、地區性公約和雙邊協定，然而這兩些法律淵源的關系本來就非常復雜，相關規則相互沖突的現象也屢見不鮮，從而導致域外的商事活動成本大大增加。下面就分別介紹在承認和執行外國判決中規定公共秩序運用最具代表性和影響力的國際立法、司法實踐，即海牙國際國際私法會議制定的公約、美國的判例體系以及歐盟的地區性公約。
（一）海牙公約的規定
由于各國對承認和執行外國法院判決的規定存在很大差異，為了保護當事人利益，促進國際合作，國際社會致力于通過條約方式，統一規定這種制度。海牙國際私法會議一直致力于制定一個廣泛參與的有關外國法院判決承認和執行的專門公約，并于1972年通過了迄今為止最富有創造性、合理性和完整性的專門性國際公約《關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》〔15〕，該公約在第5條對公共秩序的規定在前文已經引用，然而由于加入國太少，這個公約所起的實際效果微乎其微。近年以來，國際社會一致呼吁制定一個新的公約，但是各國存在分歧較多，直至2001年才推出了新的草案，但是因分歧依然存在，新草案仍被擱置〔16〕，現在起草委員會已經意識到要使更多國家參與，必須對條約內容進行削減，盡量使各國能達成一致的地方成為公約最終條文，各國在公共秩序作為一項重要的條文并無異議，如果公約能夠被大多數國家簽署，必然可以使外國判決的執行更加便利。
（二）美國的規定
作為判例法國家，美國早在1895年的希爾頓訴吉歐案（Hilton v. Guyot）〔17〕中確立了執行外國判決中的公共政策例外原則，當然法院也意識到這種例外原則很容易被濫用，被告可能會在外國法院與美國法院判決不同就要求援用公共政策條款拒絕執行該判決，因此在實踐中很少應用，并設立了很多的標準。在阿克曼訴賴文案（Ackerman v. Levine）中，法官指出“適用公共政策例外的標準是很高的，實際中很少滿足”〔18〕；在洛克斯訴標準石油公司案（Loucks v. Standard Oil Co.）中，法官指出“并不因為該案依本地法院判決與其他地方法院不同就拒絕執行其判決”〔19〕；在湖人航空公司訴比利時世界航空公司案( Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines)中，法官也同樣指出，“以公共政策理由拒絕判決執行的標準是非常嚴格的”〔20〕。這一系列的案件都表明，美國法院并不會因為一個案件在外國的判決與該案在美國的判決不同而拒絕執行，只有當外國判決有損公共健康、公共道德、公眾對法律的信仰等重大事由，才可援用公共政策來拒絕執行。
雖然至今還沒有一個美國法院在其判例中列舉出適用公共政策的明確標準，但是通過一系列判例，也確立了在哪些情況下應適用公共政策拒絕執行外國判決，哪些情況下應該適用公共政策原則。具體得說，以公共政策為由拒絕適用外國法的情況主要有：
第一，帶有刑事懲罰性質的判決。在菲律賓訴威斯丁豪斯電器公司案（Republic of the Philippines v. Westinghouse Electric Corp.）中，新澤西地方法院認為菲律賓法院判決中超出了對原告損害的賠償，明顯帶有刑事懲罰性質，不應執行。〔21〕這與刑事案件的判決一般得不到域外執行的道理相似。
第二，原告的不當行為引起的被告賠償判決。這類判決在美國比較常見，比如在杰夫訴斯諾案（Jaffe v. Snow）中，由于原告在保釋期內違反保釋規定以致受到了被告的侵害，法院拒絕執行加拿大法院的要求被告賠償的判決，認為是原告自己的過錯導致了該侵害〔22〕，法院這樣做是害怕執行這類判決就等于是承認了原告先前的行為合法的，從而構成對美國司法信仰的一種挑戰。
第三，誹謗案的判決。在外國誹謗案的判決依據的標準與美國公共政策相違背時，美國就會援用公共政策例外條款拒絕執行該類判決，比如美國就曾拒絕執行一個英國法院的誹謗案判決，因為在英國，即使被告的言論是完全真實，披露的時候也沒有任何疏忽責任，也必須承擔責任，而美國認為這樣的判決是侵犯了被告的憲法權利，即自由言論權，從而不予執行〔23〕。
從上面的判例可見，美國對公共政策在拒絕執行外國判決中的運用非常之謹慎，還有大量的判例中美國法院拒絕了被告要求法院援用公共政策，比如執行歸還賭債的判決〔24〕，執行外國法院先予執行的判決〔25〕等，雖然這些判決的內容在執行地法律并無規定，甚至是做了相反的規定，但美國法院認為執行這些判決不至于損害公共政策，依然給予這些判決在美國的執行力。
（三）歐盟的規定
法律的統一是歐洲實現一體化的重要內容，早在1968年，歐洲經濟共同體國家于布魯塞爾制訂了《民商事司法管轄權和判決執行公約》，該公約第27條規定，締約國有權拒絕承認外國判決如果承認該判決違反該國的公共秩序。1988年歐洲自由貿易聯盟又以布魯塞爾公約為藍本，在盧加諾制訂了一項新的《民商事司法管轄權和判決執行公約》，并在公共秩序上作出了同樣的規定。根據布魯塞爾公約的第三議定書的規定，對該公約的解釋權在歐洲法院。同美國法院的做法一致，歐洲法院在公共秩序在拒絕承認和執行外國判決中的運用也進行了狹義的解釋，從某種意義上說，其適用的范圍較美國更加狹窄，因為現有的司法實踐表明，通常只有在判決違反了布魯塞爾公約的正面規定，才以公共秩序為由拒絕執行。比如，布魯塞爾公約第27條第2款規定，缺席判決如果沒有經過對被告的適當通知，則不予執行。德國法院就曾以荷蘭法院對被告未盡合理通知義務就作出的判決違反公共秩序為由，拒絕執行該判決。〔26〕
布魯塞爾公約還有一個值得注意的地方在于它規定了在一些情況下不能以公共秩序為由拒絕執行外國判決，第28條第3款規定，不能僅以外國判決是由不具管轄權的法院做出為由而援用公共秩序例外條款。這主要是出于提高判決執行效率的角度考慮，歐洲法院也在其判決中強調，執行地法院不應審查原判決法院的管轄權。歐洲法院對公共秩序的態度非常謹慎，這種以事實和條文作為依據的做法使得公共秩序原則不會被濫用。〔27〕
在歐盟，除了統一立法之外，歐洲各國都有自己關于承認和執行外國判決的相關立法，其基調是與布魯塞爾公約一致的。但這里需要特別強調的是關于懲罰性賠償的判決的執行的問題，懲罰性賠償在普通法系國家尤其是美國應用極為廣泛，歐洲大陸的國家由于強調民事賠償的補償性，對美國法院的這類判決往往持否定的態度，而他們拒絕執行這類判決的理由就是公共秩序原則，但是近年來，包括德國和瑞士在內的一些國家也開始執行這類的判決，其前提是要有確鑿證據證明一筆懲罰性賠償金主要用于補償而不是單純的懲罰。〔28〕
四、公共秩序在中國的運用及其展望
（一）我國的規定
我國在各種法律條文中都沒有使用公共秩序的概念，但在需要的地方都作了相關的規定，在承認和執行外國判決中，我國民事訴訟法第268條規定，人民法院對申請或者請求執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。雖然規定也比較籠統，但是也是將公共秩序的運用設立了較為嚴格的標準，在實踐中具有積極的作用。另外，我國在承認和執行外國判決中起重要作用的雙邊司法協助條約中，也都規定了公共秩序條款，例如《中華人民共和國和法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第二十二條規定：“對有下列情形之一的裁決，不予承認和執行：……（五）裁決的強制執行有損于被請求一方的主權、安全或公共秩序；……”；《中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協助的條約》第二十一條規定：“除下列情形外，裁決應予承認并被宣告可予執行：……（六）裁決中包括有損于被請求的締約一方的主權、安全或公共秩序的內容。……”。
從上文的討論中我們不難看出，我國現行的規定，主要存在以下幾點需要進一步完善：第一、沒有在立法上使用“公共秩序”這一概念，僅用“國家主權、安全、社會公共利益”代替公共秩序的概念，不是很明確，也不是國際通行的做法，公共秩序的內涵已經被廣為接受，既然在司法協助條約中可以使用這個概念，在國內法條文中也應該統一使用這一名稱；第二，沒有采用結果說，直接規定外國法院的判決、裁定違反了公共秩序就不予執行，而不是從執行的結果考慮；第三，沒有立法或司法解釋對公共秩序的運用作出指導性的解釋，雖然公共秩序條款之所以受到各國的重視主要是因為其具有不確定性，是個自由裁量的彈性條款，在因事、因地、因時的不同而靈活適用而起到保護國家利益的作用，不可能要求立法者窮盡適用公共秩序的情況，但我國作為成文法的國家，判例是不具有法律效力的，就造成了公共秩序條款比較空洞，很容易在司法實踐中導致有的法院任意對“社會公共利益”作寬泛解釋，擴大該制度的適用，以是否損害地方利益或部門利益作為評判外國判決的執行是否違背“社會公共利益”的尺度，這將嚴重損害了中國的聲譽，阻礙正常的對外經濟交往。
（二）對公共秩序在承認和執行外國判決中運用的展望
在拒絕承認和執行外國判決的理由中，公共秩序是最不確定、最廣泛的因素。而鑒于公共秩序“安全閥”的作用，雖然人們都很擔心該例外會被濫用，但其在承認和執行外國判決的各種雙邊、多邊條約中的作用是不可替代的。目前國際社會都傾向于限制該原則的適用，而且都把公共秩序當作拒絕承認和執行外國判決的“最后防線”〔29〕，只有在其他措施不能保護一國利益之時，才運用公關秩序例外。確實，公共秩序與其它拒絕外國判決的理由相比，不是用來保護某一方當事人的利益，而完全是從國家利益的整體考慮的，從這個角度來看，限制公共秩序在承認和執行外國判決中的運用是很合理的。隨著各國經濟交往的不斷增多，涉外民事判決的日益普遍，公共秩序在承認和執行外國判決中的作用是不會減弱的，只有依靠各國加強合作，對其形成較為統一的認識，才能促進國際民事交往的進一步發展。
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