[ 鄭祺 ]——(2005-9-1) / 已閱42442次
據(jù)調(diào)查大約有45個州用資金劃撥法來規(guī)制為顧客提供支付業(yè)務(wù)的非銀行業(yè)者。傳統(tǒng)上講，此法規(guī)制的對象主要集中在非銀行機構(gòu)提供的支付產(chǎn)品上，如郵政匯款、旅行支票或者電話匯款等等。現(xiàn)在至少有包括哥倫比亞特區(qū)在內(nèi)的15個州明確將資金劃撥法適用于預(yù)付卡，但隨著反恐和反洗錢形勢的日益嚴峻，美國政府對流動資金的監(jiān)控力度的加大，這個數(shù)字在今后幾乎肯定會增加。
總的來說，資金劃撥法旨在保證非銀行匯款業(yè)務(wù)的安全和穩(wěn)定。它既不規(guī)制商家自己發(fā)行的禮品卡，也不規(guī)制銀行、信用合作社或其他正規(guī)存款機構(gòu)發(fā)行的預(yù)付卡。資金劃撥法規(guī)制的主要內(nèi)容體現(xiàn)在兩個條款中。第一個條款規(guī)定，從經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)收到消費款起到此款項被支付（使用）為止，其用途應(yīng)受到嚴格限定。舉例來說，一些州規(guī)定100%的為被使用的資金都應(yīng)被用于高度安全、風(fēng)險極低的投資中（highly secure investments）。第二個條款主要規(guī)定了經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)與其分店、代理點、經(jīng)銷點的關(guān)系。比如有的州規(guī)定在代理點收到顧客的資金之后應(yīng)在特定時間內(nèi)將款項匯至上級經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)。因此，即使僅僅是代銷預(yù)付卡，若發(fā)行者既非銀行又非許可機構(gòu)，那么代銷人可能為此負全部法律責(zé)任。非銀行機構(gòu)發(fā)行者還必須監(jiān)督和督促下屬代銷點的操作是否合法，以符合資金劃撥法的要求。這對于防止發(fā)行商濫用預(yù)付款，從而保證其還付能力，是很有意義的。
四 我國預(yù)付卡規(guī)制現(xiàn)狀及其法律思考
目前在中國，一些商家為了達到提前回籠資金、降低風(fēng)險、商業(yè)促銷的目的，發(fā)行了類似于預(yù)付卡的諸如代幣卡，購物卡等，甚至與地方商業(yè)銀行聯(lián)手推出“電子消費卡”，對于消費者來說，這是一種便捷的支付方式并能借此享有商家給予的各種優(yōu)惠，因此很快在全國風(fēng)行起來。但由于這些代幣購物券（卡）在發(fā)行之初就沒有一個具體的規(guī)范，而我國的金融法律法規(guī)也尚未對預(yù)付卡做出明確的定義及規(guī)制，因此，產(chǎn)生了諸多法律問題，不僅擾亂了國家的金融秩序，也對預(yù)付卡這一新型電子支付工具未來的發(fā)展帶來了很大的負面影響。筆者認為，預(yù)付卡所涉及的法律問題主要集中在以下幾個方面：
1．預(yù)付卡的法律定位和發(fā)行主體
對于預(yù)付卡的法律定位，各國的規(guī)定不盡相同。在日本，預(yù)付卡的發(fā)行和兌現(xiàn)方式分為自家發(fā)行型和第三者發(fā)行型兩大類。美國預(yù)付卡種類繁多，發(fā)行主體較為復(fù)雜，但總的也可以分為類似于日本的兩類：一類是業(yè)務(wù)主體自己發(fā)行的封閉型或稱私人型預(yù)付卡，另一類是通過支付卡公司（或金融機構(gòu)）發(fā)行的開放型或稱品牌型預(yù)付卡（上文已有詳述）。這些國家對于預(yù)付卡發(fā)行沒有主體上的限制，而最多只是資格上的限制。
相比較而言，我國法律、法規(guī)、規(guī)章對預(yù)付卡發(fā)行主體的規(guī)定很模糊。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第七條規(guī)定：“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能�！钡谑畻l：“儲值卡是發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲存，交易時直接從卡內(nèi)扣款的預(yù)付錢包式借記卡�！笨梢娫谖覈F(xiàn)行法規(guī)中，預(yù)付卡是借記卡的一種，銀行有發(fā)行預(yù)付卡的權(quán)能。然而，其他金融機構(gòu)或商家是否能發(fā)行自己的預(yù)付卡？這個問題尚未得到解決。按照國家嚴格的金融管理制度和政策傾向，似乎中國不能實行“自家發(fā)行”�！吨袊嗣胥y行法》禁止發(fā)行代幣票券（卡）， 《刑法》也將非法吸收公眾存款定為犯罪。 事實上，預(yù)付卡的確對于國家貨幣、金融行業(yè)有著不小的影響（最直觀的作用就是它增加了“貨幣”流通量），這也就是為什么在上世紀90年代通貨膨脹壓力很大時幾部委連同中國人民銀行下發(fā)通知明令禁止代幣票券卡發(fā)行流通的原因之一。 隨著我國宏觀經(jīng)濟形勢的不斷變化，國家對于此類票券卡的整頓力度也不盡一致。究其原因就在于發(fā)行主體尚是“灰色”問題，自家發(fā)行不合法也不完全違法。完全解決這個尷尬局面就需要一部預(yù)付卡管理法規(guī)，辨明“預(yù)付卡”、“代幣券（卡）”、“非法存款”等概念的區(qū)別。筆者認為，鑒于預(yù)付卡的金融性質(zhì)、預(yù)付卡資金的安全性和保護持卡人利益的角度來看，應(yīng)該將發(fā)行權(quán)限于特定的主體——銀行。
但是，就我國目前經(jīng)濟發(fā)展水平來看，預(yù)付卡在工商業(yè)，尤其是百貨、餐飲、飯店、娛樂行業(yè)中發(fā)揮著很大的作用，單由銀行發(fā)行顯然不能滿足市場發(fā)展需要。若照搬日本模式，采取類似于行政許可的方式監(jiān)控，必然會帶來行政審批流程繁雜、長效監(jiān)督制度缺乏等等操作問題，在相關(guān)金融法律法規(guī)尚不健全及誠信體系不完善的情況下，如何調(diào)和國家監(jiān)管與經(jīng)濟需要之間的矛盾？筆者認為，可以采取代理發(fā)行的模式。即銀行作為享有發(fā)行權(quán)的主體，同時又可代理商家的發(fā)行委托。銀行與商家之間建立委托代理關(guān)系，需要發(fā)行預(yù)付卡的商家為被代理人，銀行為代理人。同時，商家應(yīng)該在銀行預(yù)存一筆保證金，以保證預(yù)付卡的兌現(xiàn)。實際發(fā)行的商家通過銀行與相對人——預(yù)付卡購買者者發(fā)生關(guān)系，銀行向商家索取一定的代理費用。與一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理義務(wù)不同，此種代理應(yīng)該是遵從互負義務(wù)，互擔(dān)責(zé)任的原則。從下文的兌現(xiàn)保證制度可以發(fā)現(xiàn)，商家應(yīng)當向銀行交付一定發(fā)行保證金，而銀行可以也必須在建立委托代理關(guān)系之時對需要發(fā)行預(yù)付卡的商家進行必要資質(zhì)審核，如不符合要求，銀行可拒絕商家的發(fā)卡要求，否則就需對商家的無力償付承擔(dān)一定擔(dān)保責(zé)任。同時，國家可以通過銀行監(jiān)督體系在源頭控制預(yù)付卡流通的全過程， 避免了無序發(fā)行和過量發(fā)行引起的市場混亂和對金融市場的沖擊。在今后商業(yè)誠信體系完善以后，也可以嘗試將預(yù)付卡業(yè)務(wù)從銀行金融業(yè)務(wù)中剝離出來，因為預(yù)付卡業(yè)務(wù)市場化是大勢所趨。
此外，中介服務(wù)商的的發(fā)行權(quán)也值得商榷。我國《支付結(jié)算辦法》第六條規(guī)定，“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)�！痹陔娮又Ц断到y(tǒng)中，往往采用一些技術(shù)服務(wù)商作為中介機構(gòu)，有的中介機構(gòu)還通過銀行進行結(jié)算，但有的中介機構(gòu)已經(jīng)實際發(fā)揮著支付結(jié)算和資金清算的職能。人民銀行是允許這樣的技術(shù)機構(gòu)從事資金結(jié)算職能，還是維護銀行的專營權(quán)，禁止這樣的機構(gòu)涉足網(wǎng)上支付領(lǐng)域？在美國，商家會委托有專門網(wǎng)絡(luò)資源的發(fā)行公司（如美國全國數(shù)據(jù)處理公司National Processing Corporation,NPC）來負責(zé)卡證印制、交易認證、實時監(jiān)控、余額查詢等工作，但這些公司不參加商家與持卡人的交易過程，但這些公司僅僅是提供技術(shù)支持，實質(zhì)上并不參與發(fā)行。筆者認為，支付清算服務(wù)作為中央銀行三大職能之一， 在中央銀行的職能活動中占有重要位置。中央銀行作為一國支付清算體系的參與者和管理者，通過一定的方式和途徑提供支付清算業(yè)務(wù)，維護支付系統(tǒng)的平穩(wěn)進行，使金融機構(gòu)之間的債權(quán)債務(wù)清償及資金轉(zhuǎn)移順利完成，從而保證經(jīng)濟活動和社活的正常進行。而中介性的技術(shù)服務(wù)商作為營利性機構(gòu)，其作為支付清算服務(wù)主體的公正性和公平性將受到質(zhì)疑。一旦發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛，中介性的技術(shù)服務(wù)商也無權(quán)自行處理，在金融法律法規(guī)及金融秩序尚不健全的情況下容易引起權(quán)責(zé)混亂、引起發(fā)行風(fēng)險。同時，中介性的技術(shù)服務(wù)商在經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)能否保持自律，也是一個不容樂觀的問題。因此，在銀行尚能承受支付清算業(yè)務(wù)時，筆者認為不宜讓中介性的技術(shù)服務(wù)商介入支付清算業(yè)務(wù)，而僅允許其提供技術(shù)服務(wù)和系統(tǒng)支持。
2．預(yù)付卡的兌現(xiàn)保證
預(yù)付卡作為一種新型的支付工具，如何保證其充分兌現(xiàn)？兌現(xiàn)不成如何補救？消費者在使用預(yù)付卡以前，實際上是預(yù)先支付相當于該預(yù)付卡內(nèi)所儲存價值的金額予發(fā)卡業(yè)者，因為消費者在購買了預(yù)付卡后得到的只是發(fā)卡業(yè)者的一種承諾，這種承諾的兌現(xiàn)從某種程度來講要靠發(fā)卡業(yè)者的自律與誠信。而一旦發(fā)卡業(yè)者出于某種原因遭遇困境面臨破產(chǎn)或故意延遲履行或拒絕履行，惡意欺詐的行為時，作為弱勢群體的消費者很難采取及時有效的手段維護自己的權(quán)益。而即使消費者最終采取司法途徑，這些不法發(fā)卡業(yè)者早已轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或干脆攜款潛逃了。因此，對該發(fā)卡業(yè)者是否應(yīng)比照金融機構(gòu)所收受的存款一樣，要求其提撥一定比例的存款作為法定準備金？而如果非金融機構(gòu)也可以發(fā)行預(yù)付卡，則銀行法等相關(guān)金融法規(guī)如何適用于非金融機構(gòu)？目前國際上主要有兩種典型的預(yù)付卡保證方式：日本的保證金供托和美國的存款保險。日本制度的優(yōu)點在于徹底排除了擔(dān)保財產(chǎn)因一方原因滅失的可能，以防債務(wù)人不當減少責(zé)任財產(chǎn)，保障債權(quán)的實現(xiàn)；但也正因為擔(dān)保財產(chǎn)的中立占有性，剝奪了其使用和流通的經(jīng)濟價值，也影響了債務(wù)人的清償能力。正是為了克服上述不利后果，法律才允許發(fā)行者可以根據(jù)法律規(guī)定與第三者簽訂類似與我國保證合同的“保全契約”。美國的存款保險制度相當于把預(yù)付卡總戶頭看做一個存款戶頭，從而規(guī)定對于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機構(gòu)提供資金的預(yù)付卡，銀行或存款機構(gòu)對于預(yù)付卡賬戶資金有按比例繳納保費的義務(wù)。其不足在于保險公司理陪能力有限（許多存款保險有上限），另外發(fā)行主體必須將預(yù)收資金存在金融機構(gòu)中才能被看作“存款”，這樣得益于存款保險制度的持卡人就更少了�？偠灾�，日本與美國方式的區(qū)別主要有以下2點：(1)性質(zhì)不同。日本的保證金供托制度實質(zhì)是一種自我保證行為，即發(fā)卡業(yè)者以一半的預(yù)付卡資金抵押在指定的政府行政機關(guān)來確保其債務(wù)的履行。而美國的聯(lián)邦保險存款制度實質(zhì)是一種風(fēng)險的分散轉(zhuǎn)移行為。發(fā)卡者通過向美國聯(lián)邦儲蓄保險公司（FDIC）繳納一定比例的保費后一旦發(fā)生無力償還債務(wù)的情況，將由美國聯(lián)邦儲蓄保險公司承擔(dān)相應(yīng)給付責(zé)任。(2)適用范圍不同。日本的保證金供托制度適用于任何發(fā)行主體。而美國的聯(lián)邦存款保險制度僅適用于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機構(gòu)提供資金的預(yù)付卡，符合此項標準的是數(shù)量有限的開放型品牌預(yù)付卡（他們往往由聯(lián)邦存款機構(gòu)發(fā)行或合作發(fā)行）。兩種方式有著各自的優(yōu)缺點，中國該如何建立預(yù)付卡兌現(xiàn)保證制度？筆者認為，中國應(yīng)該兼收并蓄，將保證金和保險制度與銀行連帶責(zé)任結(jié)合起來。正如上文所述，銀行在現(xiàn)階段應(yīng)擔(dān)負起發(fā)行主體的重任，它有義務(wù)核實委托人的資質(zhì)，由于銀行的疏忽而造成持卡人損失的，銀行應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。但單獨讓銀行作保證是不夠的，也是不公平的，因為這樣銀行收取的代理費與承擔(dān)的風(fēng)險及不對稱。因此，鑒于我國存款保險制度遠未成熟， 借鑒日本的供托制度，筆者認為，商家應(yīng)該在委托發(fā)行同時在銀行預(yù)存一筆保證金（具體比例可以在發(fā)行合同中按商家實力酌定），在商家無法兌現(xiàn)時，應(yīng)該首先用保證金償付，然后視銀行過錯大小使其按一定比例賠付。另外，筆者設(shè)想可以建立預(yù)付卡資金保險制度，將參加強制保險作為發(fā)卡商家的法定義務(wù)，商家定期自行或集體（如成立預(yù)付卡發(fā)行行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一辦理）交納保險費，保險公司則在商家無力償付時支付保險金，從而達到轉(zhuǎn)移風(fēng)險，保護持卡人利益的目的，銀行也可以將是否參加預(yù)付卡資金保險作為發(fā)卡審核的一個指標。
3．預(yù)付卡資金劃撥
發(fā)卡業(yè)者在取得持卡人預(yù)先支付相當于該預(yù)付卡內(nèi)所儲存價值的金額的資金后，如何正確使用這筆資金？如何對這筆資金進行有效監(jiān)管？如何避免一些商家鉆法律漏洞，違規(guī)挪用預(yù)付卡基金，去從事高風(fēng)險投資從而導(dǎo)致一旦虧損，消費者的損失無法挽回？這些問題都直接關(guān)系到持卡人即消費者的切身利益。而此前在我國非法發(fā)行的代幣券（卡）風(fēng)險很高，究其原因不難發(fā)現(xiàn)，發(fā)行這些代幣券（卡）的目的就是迅速集聚大量資金并對其占有使用，實質(zhì)上是發(fā)卡者的非法集資行為，其使用方式純粹由發(fā)行者自己支配，至于對持卡人提供商品或服務(wù)的承諾是否能夠兌現(xiàn)，發(fā)卡者根本無法保證。而本應(yīng)作為監(jiān)管部門的銀行或工商管理部門，由于缺乏完善的法律依據(jù)和有效的監(jiān)督手段，對于發(fā)卡業(yè)者任意支配“預(yù)收款”的行為顯得力不從心。結(jié)果是這筆資金遭受虧損，而發(fā)卡業(yè)者又無其他資金予以彌補，最后由消費者承擔(dān)一系列損失。
相比代幣券（卡），預(yù)付卡的發(fā)行宗旨是出于增加消費者忠誠度、加快結(jié)算速度、促進全價銷售、掌握顧客消費習(xí)慣并改善銷售預(yù)計等，而非出于集資。同時，預(yù)付卡資金往往是存入固定的銀行總賬戶中，因此，通過銀行對資金劃撥進行監(jiān)控，其使用應(yīng)該也能夠受到限制。美國各州的《資金劃撥法》（Money transmitter laws）對此問題有著嚴格的規(guī)定。《資金劃撥法》規(guī)制的主要內(nèi)容體現(xiàn)在兩個條款中（具體內(nèi)容見上文）。既然我們提出中國今后應(yīng)采取銀行發(fā)行的方式，筆者認為有必要通過立法規(guī)定預(yù)付款必須存于發(fā)卡銀行的帳戶內(nèi)，商家在使用帳內(nèi)預(yù)付款時向銀行進行申報，其使用理由應(yīng)該符合營業(yè)慣例，對于商家動用預(yù)付款進行投資的申請，也應(yīng)在一定限度內(nèi)允許其從事低風(fēng)險或無風(fēng)險的投資。同時，由于筆者主張的是銀行為主導(dǎo)的發(fā)行機制，一方面商家（包括代銷點）或銀行作為預(yù)付款的第一收款人應(yīng)該保證資金第一時間轉(zhuǎn)入發(fā)卡商家的預(yù)付卡總帳戶內(nèi)，防止任何一方濫用預(yù)付款的可能，另一方面銀行應(yīng)該適時監(jiān)督商家是否妥善使用了預(yù)付款，一旦發(fā)現(xiàn)異常情況，應(yīng)該采取應(yīng)急措施，包括凍結(jié)帳內(nèi)余款和啟用發(fā)行保證金等。以上這些都需要銀行資金劃撥制度的進一步完善。
4．預(yù)付卡余額
預(yù)付卡過期后，卡內(nèi)余額是否還能繼續(xù)使用，或應(yīng)退還持卡人？目前主要有兩種觀點：一種是認為“預(yù)付卡逾期失效不退余額涉嫌霸王條款�！绷硪环N則認為“預(yù)付卡逾期失效不退余額符合國際慣例”。應(yīng)該注意到，發(fā)卡業(yè)者不退余額，本質(zhì)上是一種不當?shù)美Ｒ噪娦蓬A(yù)付卡為例，持卡人與電信經(jīng)營商建立的一種服務(wù)合同關(guān)系。經(jīng)營者提供的電信服務(wù)，是在一定期限內(nèi)，以服務(wù)時間作為具體計價單位的。從民事法律角度來認識，持卡人通過支付對價獲取充值卡后，其對卡內(nèi)包含的以金錢為代價的時間就依法享有所有權(quán)。因為持卡人不能像寬帶包月服務(wù)那樣，在這個期限內(nèi)，無時間限制地享用電信服務(wù)，而只能在這個期限內(nèi)，按自己用預(yù)付款形式所購的具體服務(wù)時間(或分或秒)來逐步消費自己用錢換來的時間，直至用完。當服務(wù)期限到期后，經(jīng)營商可以停止向持卡人服務(wù)，但無權(quán)剝奪服務(wù)期限內(nèi)沒用完的服務(wù)時間。因為充值卡中剩余的服務(wù)時間是持卡人用“預(yù)付款”形式換來的“無形資產(chǎn)”，經(jīng)營商對這部分時間不享有所有權(quán)。因為他還沒有通過服務(wù)來獲得這部分“預(yù)付款”的權(quán)利。因此，經(jīng)營商要把這部分時間所包含的財產(chǎn)價值占為其所有顯然沒有任何法律依據(jù)。預(yù)付卡到期僅僅意味著發(fā)卡業(yè)者和持卡人之間的服務(wù)關(guān)系結(jié)束，并不涉及持卡人預(yù)付款的權(quán)屬變化。只有持卡人對余額明示放棄，才會產(chǎn)生余額歸發(fā)卡業(yè)者的法律后果。而發(fā)卡業(yè)者如果以格式合同形式擴大自己權(quán)利，限制并剝奪持卡人財產(chǎn)權(quán)利的約定依法顯屬不公平的無效行為。因此服務(wù)期限雖然到了，但這些未得到服務(wù)的余額所體現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利還是客觀存在，發(fā)卡業(yè)者應(yīng)退還余額，如不退還，將構(gòu)成不當?shù)美�。這里還涉及到另一個問題：由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的預(yù)付卡內(nèi)余額長期無人認領(lǐng)以至于超過了一定的時效，其所有權(quán)的歸屬如何處理？根據(jù)美國的《無主財產(chǎn)法》（Abandoned property laws）規(guī)定，無人認領(lǐng)財產(chǎn)的持有人在嘗試尋找所有者未果的情況下應(yīng)將此財產(chǎn)上交各州政府保管。我國的《民法通則》也有類似規(guī)定， 但是如何實踐仍沒有具體的法律規(guī)定。不過有一點可以確定，發(fā)卡者對于預(yù)付卡余額的無償占有沒有任何的法律依據(jù)，而任何沒有合法事由拒絕退還預(yù)付卡余額的行為都可視為不當?shù)美?br>
總而言之，預(yù)付卡的規(guī)制是一個系統(tǒng)工程，除了立法之外，還應(yīng)該調(diào)動一切社會力量，其中包括一些既有的行政組織或社會組織，如銀監(jiān)會、消費者權(quán)益保護協(xié)會、各類行業(yè)協(xié)會等等，它們應(yīng)該發(fā)揮自身優(yōu)勢對預(yù)付卡行業(yè)發(fā)生的矛盾與問題進行調(diào)解、磋商、治理。政府也應(yīng)鼓勵發(fā)卡商自行成立類似于日本發(fā)行協(xié)會的中立組織，執(zhí)行監(jiān)督業(yè)界守法自律，調(diào)和消費糾紛，給予消費指導(dǎo)等功能。
附件1.
主要參考資料來源：
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上海對外貿(mào)易學(xué)院法律閱覽室
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《前払式証票の規(guī)制等に関する法律》，《六法全書》有斐閣 平成16年度版
《Prepaid card markerts&Regulation》Mark Furletti 2004.2.(Discussion Paper of Payment Cards Center of Federal Reserve Bank of Philadelphia)
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