[ 盧海國 ]——(2005-7-10) / 已閱25149次
論民事強制執行新理念下債權人的作為
河北三和時代律師事務所 盧海國律師
有人稱執行難為“天下第一難”，1999年7月，中共中央11號文件轉發《中共最高人民法院黨組關于解決人民法院“執行難”問題的報告》，2002年11月，黨的十六大報告又提出要“切實解決執行難”，近一段時間以來，法院系統大刀闊斧的進行了改革，大多法院成立了執行局， 適時更新和確立新的執行理念，一定程度上緩解了“執行難”。執行新理念的確立事關債權人的切身利益，債權人“事實上實現權利”不盡理想，債權人固有的傳統理念宜應隨之更新，以積極促成自身債權的最終實現。
一、現階段民事強制執行新理念的確立
民事執行的基本理念就是對民事執行法律制度的認識和看法，以及在此基礎上形成的有關民事執行的價值判斷和價值取向。在法院民事執行工作改革的過程中，人民法院初步形成了程序正義、執行窮盡、強制在先、執行公開等新的執行理念。
1、 法院重塑執行程序正義的新理念
長期以來,社會各界尤其對法院執行工作怨聲載道，人們已普遍形成一種觀
念：法院執行工作必須確保生效法律文書確定的債權的實現，否則，就是“空調白判”，就是“法律白條”，這個認識的誤區在于對法院執行職能的誤解。執行工作長期以來重結果輕程序，把結果公正視為執行公正的全部或主要內容，突出地表現在對執結率的過份追求上。任何權力的行使都應該遵循一定的程序，也即規范化。要實現執行的規范化，首要的就是強化程序意識，提倡程序正義。只有依法執行，才是公正執行。否則，即便是“債權得以實現“，法律的嚴肅性，法院的公正、權威形象亦會受損。
執行程序公正是指執行程序的啟動、運行及中止、終結都要嚴格遵守法律規定，并且貫徹公開原則，不搞暗箱操作，執行人員在執行每一案件中，都必須不挾偏私地履行法定職責切實保障執行各方當事人的程序性權利。在法律有明文規定的情況下，執行活動要嚴格按照法律規定的程序進行，在法律沒有明確規定的情況下，執行機構和執行人員在履行職責過程中，也應當根據社會正義的要求規范自己的行為。這時，當事人的債權是否實現，不再是法院執行的終極目標。法院只對自己是否積極有效的嚴格依法律程序執行負責，而不能對被執行人的履行能力負責。程序公正是實體公正的重要保證。執行人員逐步樹立程序意識，充分保障當事人的民事權利。
2、 執行窮盡與執行風險論。
執行窮盡，是指執行機構依據債權人的請求實現特定內容，窮盡各種方法、措施和途徑后，均不能使案件得以有效執行，而債權人也不可能提供證明尚有執行可能的證據，應裁定終結執行程序。①執行窮盡，也即窮盡執行措施執行終結，執行窮盡是執行程序獨立價值的必然體現。執行實踐中，廣東省高級法院在這一方面做了有益的探索。該院在《關于對適用中止執行的若干問題的意見（試行）》中規定，對中止執行必須實行“四查一告知”制度，即每一執行案件，執行法院應查詢被執行人在車管部門、房管部門、工商部門、金融機構的財產情況，告知債權人在法院已經采取過的執行措施，債權人確實無法再提供被執行人可供執行財產線索的，才裁定中止執行。
如何確定執行窮盡的標準，應當把握以下幾點：一是執行機關依法采取了與案件情況相適應的執行措施；二是執行機關依據申請執行人的舉證和必要的依職權取證，按法定程序查明了被執行人及其所撫養的家屬保留必要的生活必需品或費用外，被執行人已無其他財產可供執行。②
執行風險實務界比較主流的觀點是：執行風險就是申請執行人應當承擔的執行不能或部分執行不能的后果。執行風險是申請執行人市場商業風險及其他風險在民事執行階段的延伸和反射。執行是債權實現的功力救濟方式，并非保證。執行風險區別于執行難：執行難是由執行條件而難以執行，執行風險是因為客觀原因和情況無法執行。執行法官而不應以當事人債權數額實現之多寡論優劣，更不可能背起債權人經商風險的沉重包袱。法院不是“討債公司”或“保險公司”或“債權銀行”，更不是申請執行人的債務人。較早推出“風險論”的河北省高級人民法院景漢朝副院長曾說到，不能"執行難是個筐，什么都往里面裝"。現在要解決的是那些應當執行，當事人有償付能力，而且客觀上能夠執行的案件。如果把被執行人沒有償付能力也列入執行難，那是解決不了的。試想，一個光棍漢欠債幾萬元，但他除了生活必需的東西以外，沒有任何其他財產，這樣的案子怎么執行？顯然，這不是法院能解決的。在某種情況下執行不了的案件，屬于正常的市場風險、商業風險，任何人搞經營、做買賣，都應該有風險意識，不可能只賺不賠，誰也不能保證你的對手永遠都是有償付能力的，遇到確實沒有償付能力的當事人，也得讓他生存，生存權是人權中的基本權利，重于債權，當兩個權力發生沖突而不能兼顧時，就只能"兩利相權取其重"了。③為此,大多數法院建立“執行風險告知制度”， ２００３年１２月２３日最高人民法院審判委員會第１３０２次會議通過了人民法院民事訴訟風險提示書，強化當事人風險責任意識和舉證責任意識。
至此先前人們已普遍形成一種觀念：法院執行工作必須確保生效法律文書確定的債權的實現，否則，就是“空調白判”，就是“法律白條”的認識誤區逐漸被消除。社會公眾初步形成了這樣的共識，對個別“贏了官司輸了錢”的情況表示能理解，在市場經濟條件下，市場主體從事市場交易行為必然伴隨一定的風險，這些風險是當事人從市場行為中可能獲利而應當支付的一種不確定的對價，是正常的、符合市場法則的風險，市場主體在從事市場行為時應當預見并且承受這些風險，應當樹立并強化市場風險意識。
為避免債務人執行當時無履行能力，日后恢復履行能力，而裁定終結執行將使債權人永遠喪失債權實現可能的弊端，部分法院開始推廣債權憑證制度，即裁定終結本次執行程序后發給申請人《債權憑證》，一旦出現債務人恢復履行能力的狀況時，憑《債權憑證》在原執行法院登記后再予執行。
3、 強制執行在先的理念
“強制在先”是指案件進入執行程序后，執行人員首先應當想到依法運用何
種強制措施，以盡快實現債權人的合法權益，是在理念上對執行權強制性的一種先行認識。
傳統執行理念強調追求公法秩序的穩定，從而在執行方式上，重說服教育輕強制執行，以至于執行程序往往以勸說、開導、宣傳等工作為主，而強制措施則成為不得已時的最后手段，致使依法執行變成了簡單的重復討賬，使案件久拖不執，加劇了“執行難”。而且，進入執行程序的案件，一般是債務人不主動履行債務甚至千方百計逃避債務，這類案件往往需要執行人員及時采取強制措施，需要主動出擊，否則就難以奏效。如果執行人員不樹立“強制在先”的理念，必會延誤最佳時機，使執行工作陷入被動局面。 當然，執行過程中“強制在先”理念的貫徹要注意靈活性與原則性相結合，并不是要求執行人員的執法態度要如何地嚴厲，執行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明規范執行，講究執行藝術，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。④
美國學者克拉克教授說，“有關執行的第一手和第二手資料顯示了一個驚人的事實：（中國的）法院和其他行使國家權力的機構極端的不愿意在民事案件的處理中采取強制手段，尤其當被告在道德上并非一無是處時更是如此。”有的法官對此做法一針見血地指出，“為了貫徹‘穩定壓倒一切’的政策精神，在考慮法律效果的同時，不得不兼顧政治效果和社會效果，執行中表現為對有困難的被執行人多做思想教育工作，少用強制措施，致使依法執行變成了簡單的重復討賬，使案件久拖不執，加劇了執行難。”
4、 執行公開理念
執行公開的含義主要是指程序的啟動、進展、結果等方面的情況應當向當事人乃至社會公開，建立健全公開、公示制度，暢通信息渠道，加強與當事人相關權利人及有關機構和部門的溝通，切實保障當事人的知情權。
實踐中執行法院施行或正探索的執行公開方面的內容包括：一、公開立案條件和執行人員（保障當事人的回避申請權）以及案件分配公開。二、實行執行流程管理，執行進展、采取的執行措施、案款分配、執行結果公開。三、設立聽證程序（有的法院稱為庭審式執行），公開對涉及當事人重大權利，義務事項的處理，執行聽證的內涵是聽取當事人、律師以及有關證人的意見，尤其是在作出不利于一方當事人的決定之前，應當聽取該方當事人的意見，從而體現法律的公正。四是建立債務人名錄制度。債務人名錄，是執行法院建立的通過新聞媒體對社會公開的債務人名單。執行法院在被執行人未履行法律文書確定的給付義務，且具備一定的條件時，將其名稱載入債務人名錄。建立債務人名錄制度，充分發揮新聞媒體和社會的力量，強化對被執行人行為的監督和制約，給被執行人形成強大的心理威懾作用，五是執行行為、文書及裁定的理由和法律依據公開。執行程序從實質意義上公開才能充分保障當事人的知情權。對中止、終結執行、變更或追加被執行人等重大事項，要把確認的案件事實和作出決定的理由以及法律依據詳細地在法律文書中陳述，從而實現裁決理由的公開。
在處理涉及當事人重大權利、義務事項前，通知申請執行人和被執行人到指定地點，召開聽證會，讓雙方當事人就有關問題進行舉證、質證、辯論，并應允許當事人查閱、復制執行材料，涉及國家機密、個人隱私和商業秘密的材料除外，以提高執行工作的透明度，歡迎并接受社會各界的在合理范圍內的監督。
在執行案件公開機制方面，2003年11月5日，北京市高級人民法院下發了《關于實行案件執行全程公開制度的若干規定》，案件執行的各個環節和各方面的信息將全程公開。可以概括為“案件執行十公開”。其中主要有：主要包括執行啟動公開、執行人員公開、執行措施公開、強制措施公開、變價過程公開、執行裁判公開、中止執行公開、終結執行公開、執行進度公開、執行卷宗公開10項內容。⑤
二、債權人意識更新及風險應對
（一）、新形勢下，申請執行人應樹立執行舉證意識和執行不能風險責任意識，并積極參與到執行程序中去，發揮主觀能動性。
一般的債權人對法院執行工作存在認識上的誤區——“如何調查是法院的事，與申請執行人無關”，權利得到司法確認并不等于權利必然能夠實現，實踐證明，市場經濟不僅僅是發展經濟、法制經濟，而且也是信用經濟、風險經濟，而執行不能就是這種風險的具體體現和延伸。每一個進入市場的自然人、法人或其他社會經濟組織，都應當有清醒的認識和充分的思想準備。做生意有可能盈利，也有可能虧損；簽訂合同有可能得到履行，也有可能履行不了還被拖入訴訟；打官司有可能勝訴，也可能敗訴；拿到一份勝訴的裁判文書有可能得到執行，亦有可能執行不能。
根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第28條的規定，申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人的財產狀況或線索。可見在執行程序中，申請執行人有義務對實現自己的債權舉證被執行人的財產和線索，這在傳統的執行實踐中人民法院沒有重視，現在人民法院對此高度重視，甚至有的法院以此作為擋箭牌，消極執行。由于執行監督和救濟制度的缺位，執行員的權力空間極大，各種不利益直指申請執行人，很多申請執行人頗感無奈，有的想“連法院都執行不了，我怎么下手” ,所以就對法院失去了信任，開始還跑到法院問問進展情況，因總是老樣子索性自己也撒手不管，導致案件一拖就是幾年，這樣的情況不少，原本被執行人還有部分執行能力，但錯過了執行時機，法院更是沒招。有的申請人就開始不斷上訪，效果可想而知，導致所謂的法律白條泛濫和贏了官司輸了錢的情況發生。
其實，很多債權人認識不到生效法律文書所確定的債權得不到實現是市場風險、市場管理制度性缺陷、國家政策風險等綜合因素造成的，執行不能是其最終歸宿和反映。執行難主要還是難在被執行人無財產可供執行或被執行人的財產難尋上。在當前人民法院進行執行改革的背景下，債權人應該善待債權，積極參與到訴訟和執行程序中去，充分發揮自身主觀能動性，利用自身掌握的信息投入到配合執行工作當中去。債權人認為只要申請執行，就等執行法院通知拿錢的想法是極端錯誤的。
有的申請人反映，連法院都不能查清被執行人的財產，我們又沒有調查的權
力，怎么能提供關于被執行人的財產線索，頗感無奈。筆者對此也有一些感慨，但我們應該看到：債權人的作用還是不小的，因為債權人親自參加了糾紛發生與發展的全過程，他們完全能夠向法院提供較為充分的證明材料，較之法院的職權調查，具有充分的優越性，很多潛能還沒有發揮出來，他們只是不懂其中的技巧，不知從何處下手。對債務人是個人的，應摸清債務人家底，活動規律，交往的圈子，交通工具，債務人的配偶有無固定工作，現住址，通過跟蹤看去哪個銀行辦理業務，有無其他社會職務，是否開辦公司，在別的法院、仲裁委是否有官司，有無到期、未到期債權或議決到期債權，甚至有什么愛好（是否炒股等）這些都可能成為有價值的執行信息。對債務人是法人或其他經濟組織的，應調查企業基本信息，法定代表人乘坐的車輛，公司門前經常出現的車輛車牌號，是否對外投資、對外租賃、通過跟蹤會計發現秘密存款銀行，納稅途徑，企業是否有商標專利等無形財產，涉訴情況、債權，是否考慮到通過新聞媒體公告查找被執行人財產線索，是否聘請律師介入調查等等。我們可以想象法院執行局案多人少，窮盡調查只是一理想狀態或口號。
實踐中有的執行法院自我保護很強，比如在貫徹執行窮盡理念的過程中，執行人員開始注意收集被執行人查無財產的材料，比如去銀行、房管局查詢被執行人存款、房產情況，以往如果沒有余額或余額很少或產權沒有登記，就不再向銀行等協助執行部門索要回執等表明執行工作的“重要證據”，為日后中止或發放債權憑證做好了準備。
執行中止、發放債權憑證、委托執行的案件，債權人更應重視，要知道很多法院前述三種案件一般都作結案處理，除個別案件外，基本上等于告訴債權人沒戲了。若此時債權人還不重視，后果可想而知。
當然，執行窮盡不能成為法院規避法定執行職責的借口，在適用當事人舉證中應當注意克服申請人不舉證就不予執行的錯誤傾向。現階段執行財產的獲取途徑，主要還是人民法院依職權調查，這是由強制執行工作的特性決定的。
（二）、執行風險較大的幾類案件應高度重視
1、金融案件：債務人多為國有特困企業。例如，甲公司為一國有企業，有上千名職工。但是在多年的經營過程中，由于經營管理不善，企業經濟效益差，負債多，償付能力差，處于停產、瀕臨破產邊緣，企業職工工資發放困難，有多個債權人向其追債。此時，在穩定壓倒一切的政策下，考慮到上千名職工的安置，無論是讓其破產還是讓其繼續經營，乙公司的債權一般都很難實現。此時只能是暫緩執行。
2、賠償案件，賠償案件涉及的領域比較廣泛，案件的類型主要是交通肇事賠償案件和刑事附帶民事賠償案件。比如：在一刑事附帶民事案件中，犯罪人殺害了被害人，被害人家屬申請民事賠償。但是犯罪人已經進入監獄或者被處決，其家庭很多處于窮困潦倒、分崩離析的境地。從法律意義上來講，其父母也沒有義務為其已經成年的兒子承擔賠償。這種情況下，考慮到犯罪人妻子、子女的生活安定，屬于犯罪人的個人財產是極其有限的，被害人的民事賠償幾乎是不可能實現，若遇到流竄犯更是苦不堪言。
3、被執行人在農村。路途遙遠，被執行人本來生活就很艱苦，有的靠外出打工避債，房屋變現較難。
4、政府機關為被執行人：政府機關的收入主要是財政撥款，財政部門對執行人員的協助要求大多不予理會，預算外資金執行人員又無從掌握，強制執行措施不便實施。
5、“三費”案件，即贍養費、撫養費、撫育費案件。這類案件主要涉及社
會低收入人群。
6、黨政機關及其原開辦的企業和公司的案件。由于這批案件的執行直接涉及機關團體和地區、部門的重大經濟利益，所以來自各方面的干擾很多，是受地方保護主義和部門保護主義影響的重災區。
7、改制、兼并企業案件執行難。一些企業借改制、兼并之機，把國有資產私分、抽逃，使生效法律文書確定的義務難以執行。有的在改制中把企業全部財產賣給職工，原企業無可供財產執行。有的把企業一分為二，把債務留給原企業，債權歸到新的企業里，致使債務難以執行。特別是涉及到國有特困企業，法院執行采取措施時就可能引發上訪等不安定因素，致使執行工作陷入困境。
8、委托執行案件。由于制度上設計的不盡合理、法院間互不信任，及其它主客觀的原因，執行法院委托執行出去的案件，一般會杳無音信，委托執行的初衷不復存在，有的法院開始還執行，遇到難度就甩手扔（委托）了出去的情況也是不能避免的。
9、被執行人為被吊銷企業法人營業執照的案件。實踐中對這類案件執行法院一般都裁定中止執行，而這類案件一旦中止，往往是現實意義上的永久性中止，再恢復執行很難。
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