[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱11804次
（三）過錯的認定與證明
1、關于違反結果回避義務的過錯
結果回避義務為一般義務。即任何人在任何時候做任何事情都負有的義務。如果行為人的行為必然導致他人權利損害，即行為人的行為是他人權利損害的充分原因，并且行為人沒有正當理由，那么這樣的行為就是違反結果回避義務的行為，即結果過錯行為，也可稱為充分原因侵權行為。
充分原因侵權的構成要件有三：一是有權利損害的事實；二是侵害行為是損害發生的充分原因；三是侵害人沒有正當理由。
認定充分原因侵權的關鍵，是認定侵害行為是損害發生的充分原因。如前所述，損害的充分原因有兩種情況：一是直接原因中的單一原因，此為通常情況。二是間接原因中單一原因的充分原因，此為特例。侵害人行為是損害發生的充分原因，表明了：（1）導致損害發生的直接原因中，只有侵害人行為原因，沒有受害人原因及外部客觀原因。否則，侵害人行為原因就不是充分原因了。在單一侵害人實施的侵權案件中，如果侵害人沒有提出或不能證明損害的發生還有受害人原因及外部客觀原因，則表明侵害人行為原因為損害發生的充分原因。（2）侵害人行為原因是積極原因，而不是消極原因。消極原因不可能是充分原因。（3）如果是侵害人自身的行為導致損害，那么其行為只能是積極行為；如果是侵害人所支配、管理的物或者動物導致損害，那么行為人的行為既可以是消極行為，也可以是積極行為。但對受害權利而言，其所受到的侵害只能是來自他人及其支配、管理的物或者動物的積極主動的侵害。否則，就必有其他原因才會導致損害，侵害人行為也就不是損害發生的充分原因了。
如果侵害行為是權利損害發生的充分原因，那么該行為就可以被推定為結果過錯行為。但是侵害人可以提出該行為不是過錯行為的抗辯。抗辯事由包括：（1）依法行使職權。即造成該損害有制定法上的依據。（2）受害人同意。即造成該損害有合同（書面的或者口頭的）依據。（3）行使權利所必須。權利的實現及維持需要一定的時間、空間及其他方面的條件。當一方行使權利與他方權利發生沖突的時候，法律應當兼顧、平衡各方面的利益，合理劃分有關各方的權利義務。通常，民事主體在行使權利時必然造成他人權利非常輕微的損害的行為，并不屬于過錯行為。比如，人們日常生活中總要發出噪音，對此，并不認定為過錯行為。
結果回避義務獨立于行為過程義務。結果過錯僅就導致損害結果的行為而言，而對致損害之前的行為性質并無涉及。故對于充分原因侵權，侵害人不能以沒有違反行為過程義務進行抗辯。比如，甲顧客在乙商店中“突發疾病暈倒”，砸碎了一件陳列的瓷器。如果沒有乙商店及其他方面的原因，則甲為充分原因侵權。不論甲“突發疾病”是否真實，即不論甲是否有行為過程過錯，其砸碎瓷器的行為都是過錯行為，只要沒有免責事由，都應當承擔侵權責任。
在實務中，通常認定充分原因侵權并不復雜：單一侵害人實施的侵害行為，沒有受害人原因及其他客觀原因的，則為充分原因侵權。比如，甲打傷了乙，丙損害了丁的物品，等等。
確定了充分原因侵權，就同時確定了侵害人行為與損害具有因果關系以及侵害人具有過錯：侵權責任成立的三個積極要件均滿足，推定責任成立，只要沒有免責事由，侵害人就應當承擔侵權責任。
侵權案件中有大量的充分原因侵權的案件。對充分原因侵權直接推定責任成立，免除了過錯證明環節，簡化了侵權責任構成，是對侵權歸責社會成本的極大節約。
傳統理論中有“結果不法說”。 謂“權利的內容及其效力，法律上有規定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害權利，即系違反權利不可侵之義務，而為法之禁止規定之違反。故此時，如無阻卻違法之事由，則為不法。”（史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第125頁。）“不法”即過錯行為。但是，上述權利之侵害，應限定為充分原因侵害，對于非充分原因侵害，則上述論斷不成立。
早期英美法上，有從令狀制度沿襲而來的“直接暴力侵害”（trespass）和“間接的或非暴力的侵害” （trespass on the cass）之分[21]。“直接暴力侵害”適用無過錯責任。 當今英、美版權法和專利法上也有直接侵權與間接侵權的劃分，對直接侵權實行無過錯責任。此類無過錯責任名為無過錯，實則為結果過錯責任。筆者認為，不論是“直接暴力侵害”還是“直接侵權”，其所表達的意思，都和充分原因侵權大致相同，但這些名稱都不能準確表達充分原因侵權的特點，在內涵與外延的界定上也有不確定、不周延之處。
2、關于違反行為過程義務的過錯
違反義務的前提，是行為人負有該義務。對于非充分原因侵害，確定侵害行為是否為過錯行為，就要首先考察侵害人是否負有避免特定損害發生的行為過程義務。
行為人在特定場合下對于特定事項或者特定對象是否負有以及負有什么樣的行為過程義務，需要依法確定。如前所述，義務可分為成文法規定的義務和依據法律原則確定的義務。如果對某類事項已有成文法的具體規定，則適用該規定；成文法有沖突的，依據法律適用規則選擇適用成文法；如果成文法中沒有具體規定，但有概括規定，或者有相關規定、類似規定的，則依據該成文法的精神即通過法律解釋決定是否適用之；如果成文法對此類事項既沒有具體規定，也沒有概括規定，則需依據法律原則，決定行為人是否負有特定的行為過程義務——此類義務最為靈活，爭議也最大；確定侵害人是否有此類義務，是侵權歸責的難點。
法律原則有抽象和具體之分。公平、公正（或稱法律正義）是最抽象、最一般的法律原則。依次還有憲法原則、部門法（如民法）原則，單行法（如合同法）原則等。適用法律原則和適用法律規則一樣，應當按照從特殊到一般的順序選擇適用。
依據法律原則決定行為人是否負有特定的行為過程義務，既是法（法律原則）的適用過程，也是造法（具體行為規范）的過程。從高度抽象的法律原則，直接具體化為特定行為規范，中間或許省略了思維、論證的中間環節，故該造法的過程具有相當的難度，也增加了結論的不確定性。在訴訟過程中，法官依據法律原則決定行為人是否負有特別義務，使法官成為實際造法者，這對法官的素質提出了很高的要求。
可以借鑒英美國家的“危險檢驗標準”理論，分析行為人是否負有特別義務。“危險檢驗標準”理論認為，人們不是要預防可能發生的一切危險，而只是要預防可能發生的不合理的危險。檢驗危險合理性的標準：一是行為導致損害的可能性；二是所造成損害的嚴重性；三是被告行為的功效性；四是損害避免的成本。[22]
我們可從積極要件和消極要件兩個方面對侵害人是否負有特別義務進行分析。
侵害人負有特別義務的積極要件有二。
一是從侵害人的身份看，侵害人負有此類義務。行為過程義務也有一般與特別之分。有的義務是所有人都負有的義務。比如，除非由法律的特別授權，任何人不得在公路上設置障礙。有的義務是從事某種職業的人所負有的義務。比如，住宿、餐飲企業對顧客負有安全保障義務。有的義務是因為實施了某種行為或者和受害人具有某種關系而負有的特別義務。如此等等。確定侵害人是否負有特別義務，首先要看侵害人是否負有此類義務。如果沒有概括義務，就不會有具體義務。
二是此類行為的致損概率與受害權利的重要性之間存在一定的對應關系。
從行為致損概率看，如果行為是損害發生的充分原因，即行為必然導致損害，這樣的行為就是過錯行為。反之，如果行為導致他人權利損害的可能性極其微小，為保障民事主體的行為自由，通常則允許為這樣的行為。但這只是兩個極端。
從權利的重要性看，權利種類繁多，但對于人的重要性并不相同。權利越重要，法律賦予他人的注意程度越高。對于極為重要的權利，如人的生命、價值極高的財產等，法律不容許人們有絲毫的差錯；而對于那些并不重要的權利，如價值極小的財產，法律甚至不予關注。權利重要性是相對而言，只有極大，沒有最大。如用數字表示，就是從0到無限大。權利重要性是指所遭受損害的這部分權利的重要性，故“權利重要性”和“損害的重大程度”同義。
從二者相結合的角度看，當行為致損概率達到100%，但權利重要性極小（或依人們通常的理解——損害顯著輕微）的時候，行為人并沒有避免該損害發生的特別義務。即如前所述，損害顯著輕微的行為不歸侵權法調整。這是一個很大的行為空間，其行為規范為道德規范。當權利的重要性逐步增大到一定程度，或者說損害逐步加重到一定程度的時候，致損概率為100%的行為人就負有避免損害發生的法律義務。如果權利重要性不變，隨著致損概率的降低，法律要求行為人對可能致害于他人權利的關注程度也隨之降低。當致損概率降低到一定程度的時候，法律就不再賦予行為人相應的注意義務。同樣，在致損概率不變的情況下，權利重要性越大，法律賦予他人的注意程度越高。在行為人是否負有相關義務的臨界點上，致損概率和權利重要性有一個組合：致損概率小于一定值或者權利重要性小于一定值時，行為人都沒有相關義務。致損概率和權利重要性可以有不同的組合，行為人是否有相關義務也有與之對應的不同的臨界點。如下圖所示：
圖中，x為權利重要性，該值可無限大，但大到一定程度時，社會已不允許該損害發生，即社會允許的致損概率已降為0。y和y'表示致損概率， d表示侵權歸責上的損害起點，s表示致損概率100%。陰影區表示有義務。該圖示并不是一個數學模型，而只是對行為致損概率、權利重要性與行為人是否負有相關義務之間關系的一個形象化說明。
行為致損概率就是通常所說的原因力。致損概率的大小與因果關系類型相關。如果被告行為是損害發生的充分原因，致損概率即為100%。如果被告行為是損害發生的直接必要原因，則致損概率在被告行為與其他直接原因之間分配。如果被告行為是損害發生的必要原因的必要原因，那么被告行為的致損概率就會進一步下降。隨著原因鏈的延伸，處于損害遠端的被告行為的致損概率會不斷下降，以至于被告對于該受害權利不再有特別的關注義務。傳統侵權法理論從因果關系的角度尋找責任成立的依據，不是沒有道理，只是其中的邏輯關系沒有理清而已。
確定行為人負有特別義務，除需滿足以上積極要件以外，還要滿足消極要件——即不存在以下情況：（1）行為人為此付出的成本過大，以至于從侵害人和受害人的利益對比看，侵害人付出這樣的成本是不值得的。行為人的成本包括積極成本和消極成本。積極成本即喪失既有利益或者自由，消極成本即喪失應得利益或者自由。如果損害的是財產權，付出的成本與損害可以直接對比。但付出的成本應當多大才能免除行為人的行為過程義務，并不存在固定的標準。如果損害的是人身權，人身權是無價的，與付出的成本無法直接對比。因此，成本分析也只是一個分析問題的方法，而非解決問題的數學公式。（2）依據現有的科學技術水平，行為人還不能認識損害發生的原因并采取相應的措施避免損害的發生。法律只能要求人們做有能力做的行為，而不能要求人們做無能力做的行為。3、從社會公共利益的角度看，應當允許行為人實施這樣的行為。如果行為人的某種行為是社會公共利益所必要的或者所許可的，那么在分析侵害人與受害人的利益關系時，就不能僅把侵害人和受害人作為孤立的個體，而應當從社會化的角度，分析該類行為的正當性。
以上分析方法只是為我們提供了一個分析行為人是否負有特別義務的思路，而不是一個可以直接套用的標準。采用該方法就是在侵害人和受害人的利益抗衡上謀求公平與公正。該方法只是適用法律原則（其中法政策占據相當的分量）確定行為人特別義務的一個工具。從歷史的角度看，法律原則尤其是法政策是不斷變化的，故采用上述綜合分析方法得出的結論也不是僵化不變的。
傳統理論中以所謂的“理性人標準”作為判斷過錯的標準。其實，理性人標準只是一個抽象的概念，現實中并不存在理性人，當然也不存在具體的理性人標準。理性人標準只是法律原則的形象化表述。在我國的司法實踐中，衡量行為是否過錯的尺度只是法律和法律原則，沒有法官使用理性人標準去判案。在判例法國家，“理性人標準”的確定是通過具體案件使抽象的法律原則具體化為特別行為規范的過程。在通過判例使理性人標準法律化以后，后來者則可循先例裁判。在沒有先例可循的情況下，仍然要依據法律或者法律原則作出認定。
非直接侵害場合的過錯認定也有特例：通過認定故意侵害認定行為人有過錯。
故意侵害是侵害人以損害他人為目的而實施的自覺侵權行為。故意是侵權法中的重要概念。依通說，“故意是指行為人預見自己行為的結果，仍然希望或放任結果的發生” [23]的心理狀態。故意侵害他人權利，為法律所不容。故意侵害行為顯屬過錯行為。對于充分原因侵害，故意侵害沒有責任成立上的意義——充分原因侵害已被認定為有過錯，并推定責任成立。但對于非充分原因侵害，認定了故意侵害就認定了行為人有過錯。
從理論上說，認定故意侵害并不比認定行為過程過錯更為容易，甚至通過認定故意侵害而認定行為過程過錯越發使問題變得復雜。但在實務中，有些故意侵害是容易認定或者有證據認定的，在此情況下，就可以通過認定故意侵害認定行為人有行為過程過錯。這是特殊情況下認定行為過程過錯的一個便捷的途徑。比如，甲在門前道路上放一障礙物，乙夜晚路過時撞上受傷害。關于甲的行為是否過錯，無成文法規定，應依據法律原則確定。但如能證明甲故意致乙傷害，即可證明甲有行為過程過錯。
受害人對于侵害人負有避免損害發生的特別義務負舉證義務（應當是“舉證義務”而不是“舉證責任”），侵害人對自己已經適當履行了該義務負舉證義務。這和合同糾紛是一樣的。在合同糾紛中，首先要確定雙方當事人的合同關系及雙方的合同權利義務，然后再由負有合同義務的當事人對自己已經適當履行義務的事實進行舉證。侵權糾紛中，確定侵害行為是否過錯行為的關鍵和難點，在于侵害人是否負有避免損害發生的特別行為過程義務。如果雙方對此有爭議，則由受害人舉證及論證。侵害人未履行或者未適當履行義務，受害人無法或不利舉證，應當由侵害人對于自己已適當履行了該義務進行舉證。
因果關系的判斷與過錯的判斷是既相互區別又相互聯系的。行為與損害具有因果關系是該行為為過錯行為的必要條件。即沒有因果關系就沒有過錯，有因果關系不一定有過錯。具體講：一是與損害沒有因果關系的行為一定不是責任構成中的過錯行為。行為與損害沒有因果關系，即行為并沒有導致損害，當然對于該損害無過錯。二是與損害有因果關系的行為并不一定是過錯行為。充分原因侵害行為為過錯行為，必要原因侵害行為則可能是過錯行為，也可能不是過錯行為。如果行為與損害有因果關系，但該行為不是過錯行為，行為人也不負侵權責任。這就把那些“剪不斷、理還亂”的所謂相當因果關系或者法律上的因果關系問題回歸到過錯問題來解決。比如，甲交通肇事造成交通堵塞，乙患急病送醫院救治，因此被延誤致死亡。雖然甲的交通肇事行為與乙死亡有因果關系，但甲的交通肇事行為是一般意義上的過錯行為，而并非針對乙死亡的過錯行為，即甲并不負有避免乙死亡的特別義務，故甲對乙死亡不承擔侵權責任。
從特定損害出發，通過對其發生原因的研究，鎖定侵害人，再通過對侵害行為過錯的研究，推定侵權責任；或者在過錯行為已知的情況下，以特定損害與過錯行為之間具有因果關系來推定侵權責任，這是侵權歸責的思維邏輯。損害發生的事實邏輯與之不同，是侵害人的過錯行為導致了損害的發生。但思維邏輯與事實邏輯的結論是一致的：過錯行為與損害具有因果關系。
四、無免責事由。
侵權責任構成僅有以上三個積極要件還是不完備的，如果有免責事由，還不能成立侵權責任。客觀過錯可以與免責事由共存。如在緊急避險場合，雖然侵害人致他人損害符合三個積極要件，但由于有免責事由，行為人并不承擔侵權責任。因此，只有同時具備積極要件和消極要件，才能成立侵權責任。
免責事由是符合責任構成三個積極要件的侵害人不承擔責任的事實和理由。侵權責任的免責事由由法律規定。無免責事由為消極事實，受害人無法舉證。侵害人如果有免責事由，則應當舉證或論證，否則，推定侵害人無免責事由。
免責事由不同于抗辯事由。抗辯是一方當事人對另一方當事人的主張作出的對抗和辯解。抗辯事由包括但不限于免責事由。對于原告提出的被告應當承擔侵權責任的主張，被告既可以作存在免責事由的抗辯，也可以作缺少責任構成的三個積極要件的抗辯。責任成立的三個積極要件只要有一個不成立，侵權責任就不成立，這已是積極要件的應有之義。比如：如果損害是由不可抗力或者第三人的過錯行為所致，而與被告的行為無關，則因果關系要件不成立；如果被告的行為并非過錯行為，則過錯行為要件不成立。這些都是因果關系要件和過錯行為要件的應有之義。
免責事由包括：
（一）行使權利所必須。 “行使權利所必須”既可作為否認過錯行為的抗辯事由，也可作為過錯行為的免責事由。作為免責事由，“行使權利所必須”的構成要件是：其一，其行為是行使權利的行為，也就是合法行為、正當行為。非法行為、不當行為不在此列。其二，其行為必然造成他人權利損害。如果行為人行使權利有多種方式可供選擇，則行為人應當盡可能地選擇避免造成他人權利損害的方式。只有沒有其他方式可供選擇，或者選擇其他方式非常不經濟、不合理時，才為“必然造成他人權利損害”。其三，所造成的損害是暫時的且輕微的。和正當防衛、緊急避險一樣，行使權利必須造成他人權利損害有一個度的限制，超過必要限度的，侵害人應當承擔相應的侵權責任。損害程度是一個連續變化的過程。定性式的區分也有一定的彈性。在必須與非必須、損害程度當與不當的臨界點上，具體判斷標準由法官依據法律原則酌定。
傳統理論中所說的自助行為，即行使權利所必須的行為。
（二）正當防衛和緊急避險。如通說。此處不贅述。
（三）不可抗力致無法履行義務。不可抗力即“人力所不可抗拒的力量”。 [24]如果損害是不可抗力所致，與被告行為無關，則被告不承擔責任，損害由受害人自己承擔。被告可以其行為與損害無因果關系作出抗辯。如果不可抗力和被告的過錯行為都是損害發生的原因，那么通常情況下，被告承擔與其過錯及其過錯行為對于損害發生的原因力相應的責任。被告的過錯行為、不可抗力和損害的因果關系有多種類型，與之相應的責任分擔問題，本文不予討論。只有在以下情況下，不可抗力才作為免責事由：不可抗力造成被告不能履行義務，又因被告不能履行相關義務而致損害發生。在此情況下，雖然被告的行為符合侵權責任成立的積極要件，但讓被告承擔責任或者全部責任是不公平的，當然損害完全由受害人自己承擔可能也是不公平的，為平衡雙方利益，應當結合實際情況，酌情減輕或免除被告的責任。
關于意外事件。意外事件與不可抗力的關系是個有爭議的問題。原因在于爭論各方對二者內涵和外延的界定不同。如果意外事件是能夠避免和克服的，只是因為其偶然性，行為人才沒有采取相應措施[25]，那么這樣的問題屬于行為人是否有過錯的問題，即行為人是否有義務采取某種措施以避免特定損害的發生。此類問題可歸于行為過程過錯問題。如果意外事件為不可預見，則歸于不可抗力。
（四） 受害人自愿承擔損害。如果在損害發生之前，受害人已作出自愿承擔該損害的意思表示（包括明示的和默示的），即表明受害人已免除了侵害人的責任。因為按照私法自治原則，民事主體可以在不違反法律規定的前提下對自己的權利作出處分。比如，某些體育活動中，參加人員的合理沖撞是不可避免的，由此造成一定程度的損害也是不可避免的。參加這些體育活動，即表明參加人員已經默示地表示自愿承擔相關損害。如果某參加人員因為他人的合理沖撞而造成一定的身體損害，除非侵害人故意或者重大過失，則免除侵害人的責任。侵害人免責的限制條件有：一是損害超出受害人意思表示的范圍，即合理范圍。二是受害人意思表示的內容依法不生效或者無效。三是侵害人故意或者重大過失。
受害人自愿承擔損害與“受害人同意”有所區別。“受害人同意”是指向特定當事人的，受害人同意他人對自己的權利造成損害，即免除了對方的有關義務，侵害人的行為不構成過錯行為。故“受害人同意”只是過錯行為要件的抗辯事由。
五、過錯客觀化的侵權責任構成適用于所有侵權行為
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