[ 巫水清清 ]——(2022-9-30) / 已閱4238次
關(guān)于《刑事審判參考》第1214號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人翟高生，男，1991年4月23日出生，無業(yè)。2012年9月2日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人楊永濤，男，1984年1月27日出生，無業(yè)。2011年9月2日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人程龍喜，男，1988年7月2日出生，無業(yè)。2006年4月17日因犯搶劫罪被判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元；2007年12月3日刑滿釋放。2011年9月2日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
被告人王杰，男，1987年1月7日出生，無業(yè)。2006年8月10日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年。2011年9月2日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。
江蘇省無錫市人民檢察院以被告人翟高生犯盜竊罪、搶劫罪，被告人楊永濤、程龍喜、王杰犯盜竊罪，向無錫市中級人民法院提起公訴。
無錫市人民法院經(jīng)審理查明：被告人翟高生，楊永濤、程龍喜、王杰經(jīng)合謀和踩點(diǎn)于2011年7月26日凌晨1時許，采用翻墻、撬窗等手法，先后兩次進(jìn)入無錫凱爾科技有限公司倉庫內(nèi)竊得各種型號的手機(jī)攝像頭共計(jì)73750個，財(cái)物價(jià)值共計(jì)人民幣250余萬元。其中，四被告人竊得攝像頭56盒（2萬余只），在駕車返回途中，楊永濤因故中途下車離開，另三人待其下車后商議返回倉庫盜竊剩余攝像頭，又竊得5萬余只后返回蘇州。事后，由楊永濤負(fù)責(zé)聯(lián)系銷贓。獲贓款18萬余元由四被告人共同平拆分。
被告人程龍喜于2008年3月11日，伙同他人在上海市奉賢區(qū)奉城鎮(zhèn)某皮球廠內(nèi)竊得成品皮球13箱，贓物價(jià)值人民幣5720元。
被告人翟高生伙同程繼峰、韓龍飛，經(jīng)合謀于2005年11月20日15時許，由翟高生、程繼峰駕乘摩托車在河南省武陟縣北郭鄉(xiāng)蔡莊村附近搶劫中國石油武陟加油站職工原某某、劉某所攜帶的營業(yè)款人民幣2萬余元。
無錫市中級人民法院認(rèn)為，被告人翟高生、楊永濤、程龍喜、王杰以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大，四人的行為 均已構(gòu)成盜竊罪，系共同犯罪；被告人翟高生伙同他人搶劫公私財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為己構(gòu)成搶劫罪。被告人翟高生、楊永濤、程龍喜、王杰系流竄作案，屬有其他嚴(yán)重情節(jié)，酌情予以從重處罰；被告人翟高生實(shí)施搶劫時己年滿14周歲未滿18周歲，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；被告人翟高生、楊永濤、程龍喜、王杰歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，均可予以從輕處罰；涉案部分贓物己追回，且偵查機(jī)關(guān)還分別從被告人翟高生、程龍喜處追繳銷贓款人民幣2780元及40175元，另被告人楊永濤、王杰親屬分別代為退出贓款人民幣38100元及30000元，彌補(bǔ)了被害人單位的部分損失，對四被告人均可酌情從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百六十四條、第十七條第二款及第三款、第五十六條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于對故意傷害、盜竊等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問題的批復(fù)》之規(guī)定，判決如下：
1、被告人翟高生犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣十萬元；犯搶劫罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑二十年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣十一萬元。
2、被告人楊永濤犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣十萬元。
3、被告人程龍喜犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣十萬元。
4、被告人五杰犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利四年，并處罰金人民幣八萬元。
宣判后，四被告人均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，判處己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
共同盜竊犯罪中，部分行為人盜竊完畢后離開，是否對其他行為人繼續(xù)實(shí)施的盜竊行為負(fù)責(zé)？
三、裁判理由
本案審理中，對于被告人楊永濤參與預(yù)謀并與他人共同實(shí)施盜竊后離開，沒有參加同伙實(shí)施的第二次盜竊行為，是否需要對兩次盜竊行為負(fù)全部責(zé)任的問題形成以下三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人楊永濤僅需對第一次盜竊行為承擔(dān)刑事責(zé)任，翟高生等三被告人返回廠內(nèi)繼續(xù)盜竊的行為超出其意志之外，其下車離開后，不可能預(yù)見到后續(xù)可能發(fā)生的盜竊行為。因此，根據(jù)主客觀相一致的定罪量刑原則，楊永濤僅承擔(dān)第一次盜竊罪的刑事責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，被告人楊永濤對兩次盜竊行為均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。楊永濤雖因中途離開沒有實(shí)施第二次盜竊，但其作為整個盜竊活動的組織策劃者，主觀上對竊取財(cái)物的數(shù)量存在概括故意，雖未實(shí)施第二次盜竊行為，但其主觀上并不排斥翟高生等人再次實(shí)施盜竊。次日，其看到盜竊所得的攝像頭遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第一次的數(shù)量時，沒有提出質(zhì)疑，而是事后積極參與銷贓、分贓。因此，其應(yīng)對兩次盜竊行為均承擔(dān)刑事責(zé)任。
第三種意見認(rèn)為，被告人楊永濤對兩次行為分別承擔(dān)盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪得所罪的刑事責(zé)任，應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由是楊永濤并未參加第二次盜竊行為，且無法證實(shí)其主觀上對翟高生等人在其離開后再次實(shí)施盜竊的行為事先明知，故僅推斷其主觀上明知第二次所得的攝像頭系翟高生等人再次竊取的，并幫助銷贓，宜按照贓物犯罪來處理。
我們同意第二種意見，理由如下：
本案涉及共同犯罪理論中比較復(fù)雜的共謀共同正犯問題。這個理論主要來源于日本學(xué)者。但是，我國學(xué)界也有不少學(xué)者對此進(jìn)行探計(jì)，因此，有必要簡要介紹這一理論。共謀共同正犯與實(shí)行共同正犯相對應(yīng)。如本案中，被告人楊永濤與同案被告人共謀盜竊后并直接參與了第一次盜竊行為。該第一次盜竊行為中，楊永濤與同案被告人程龍喜、王杰均屬于實(shí)行共同正犯。而從客觀外部行為特征上考察，在共同犯罪中，可能出現(xiàn)一部分人己著手實(shí)行，另一部分人并未參與實(shí)行的現(xiàn)象。這就是共謀共同正犯所研究的問題。所謂“共謀共同正犯”所指的現(xiàn)象是，二個以上共謀實(shí)行某種犯罪行為，但只有一部分基于共同的意思實(shí)行了犯罪，沒有直接實(shí)行犯罪的共謀人與實(shí)行了犯罪的人，一起構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯。本案中，被告人楊永濤參與共謀盜竊后僅參與了第一次盜竊行為，但未直接參與第二次盜竊行為，而第二次盜竊行為卻是其提議下形成的盜竊共同故意內(nèi)容之下的犯罪行為。因此，楊永濤對第二次盜竊行為屬于共謀共同正犯。
當(dāng)然，究竟應(yīng)否承認(rèn)共謀共同正犯的概念，在學(xué)界還存在諸多爭議。本文提及這個概念，僅僅是為了研究案例所用。真正要解決本案例所涉及的問題，還必須根據(jù)刑法通行理論及刑法條文的規(guī)定。刑法第二十五條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據(jù)該條規(guī)定，我們認(rèn)為，楊永濤應(yīng)當(dāng)對同案被告人的第二次盜竊行為負(fù)刑事責(zé)任。
（一）被告人楊永濤主觀上對實(shí)施盜竊犯罪具有概括性故意，且同案被告人的盜竊行為在其策劃的共同故意范圍內(nèi)
刑法理論中的概括故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但對侵害范圍和侵害性質(zhì)的認(rèn)識尚不明確，而希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。概括故意從認(rèn)識內(nèi)容上可以分為對行為手段、性質(zhì)認(rèn)識不明確的概括故意，對行為對象認(rèn)識不明確的概括故意和對危害結(jié)果認(rèn)識不明確的概括故意。本案中被告人楊永濤對于第二次盜竊行為的主觀故意就屬于最后一種，即“對危害結(jié)果范圍認(rèn)識不明確的概括故意，行為人故意實(shí)施危害行為，明知自己的行為會導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，但對于自己的行為會造成多大的危害結(jié)果，波及多少犯罪對象，認(rèn)識處于不確定的狀態(tài)。”此種主觀狀態(tài)也可以理解為具有犯罪的間接故意，即雖未直接希望并追求危害結(jié)果的發(fā)生，但是對發(fā)生危害后果存在放任的心態(tài)。
本案中，楊永濤伙同翟高生等人秘密竊取公司財(cái)物，其首先提起犯意，并在盜竊活動中負(fù)責(zé)組織、策劃、竊取、銷贓、分贓等工作，系犯罪團(tuán)伙的重要成員。本案兩次盜竊活動是基于概括的故意，行為的時間、地點(diǎn)也具有連續(xù)性，構(gòu)成刑法上的連續(xù)犯，雖然楊永濤沒有直接參加第二次盜竊，但由于其在被盜公司工作過，對公司產(chǎn)品價(jià)值、存放地點(diǎn)、安全保衛(wèi)等環(huán)境較為熟悉，并在實(shí)施合謀時將上述情況告訴翟高生等人，故其在第一次盜竊中所起作用十分重要，客觀上也為第二次實(shí)施盜竊提供了極大的便利，沒有其在先的組織策劃行為，后一次盜竊行為完成的可能性較小，兩次行為具有緊密的聯(lián)系。因此，楊永濤作為犯意的提出者，能明確認(rèn)識到其行為會造成他人財(cái)物損失的后果，但是對造成多大的損失并不明確，因?yàn)榫唧w盜竊的數(shù)量、財(cái)物總價(jià)值是難以事先確定的，即楊永濤具有對危害結(jié)果的范圍認(rèn)識不明確的概括故意。換言之，楊永濤對第二次盜竊行為在主觀上是一種放任的心態(tài)，屬于間接故意。
（二）被告人楊永濤參與銷贓行為系對全部盜竊活動的事后追認(rèn)
首先，銷贓行為是盜竊行為的重要后續(xù)行為，雖然屬于事后不可罰行為，但銷贓數(shù)額的多少在一定程度上可以影響量刑的幅度。其次，行為人積極參與銷贓表明其主觀上具有強(qiáng)烈的非法占有該部分財(cái)物的意圖，并積極追求該非法利益。最后，積極參與銷贓系對全部盜竊活動的一種事后追認(rèn)，即該行為后果的發(fā)生不但不違背其主觀意愿，反而得到其默認(rèn)。本案中，被告人楊永濤在案發(fā)次日得知其離開后，翟高生等人再次返回案發(fā)現(xiàn)場實(shí)施盜竊行為的情況后并未提出異議，并且積極聯(lián)系買主，著手實(shí)施銷贓，充分表明了其對翟高生等人第二次實(shí)施盜竊行為是認(rèn)同的。至少主觀上并不排斥。
綜上，本案中的第二次盜竊，均在被告人楊永濤提議形成的共同故意的范圍內(nèi)。并且，共同故意的內(nèi)容也是盜竊公司攝像頭。在共同故意的形成過程中，楊永濤起重要的、關(guān)鍵的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整個盜竊活動的組織策劃者。除非其在第一次盜竊后，明確提出不再盜竊，僅以第一次盜竊已經(jīng)得手的財(cái)物為限，但是，對第二次盜竊行為，楊永濤不僅沒有排斥之意，反而在第二次盜竊得手后負(fù)責(zé)聯(lián)系銷贓，使盜竊的利益目的得以實(shí)現(xiàn)。因此，楊永濤對于翟高生等人的第二次盜竊行為雖沒有明確、具體的認(rèn)識，但該盜竊行為完全包含在其實(shí)施盜竊的概括故意之中，而非實(shí)行過限行為。
第三種意見認(rèn)為被告人楊永濤對第二次盜竊行為僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)難以成立，缺乏對整個盜竊、銷贓過程的全局考量。銷贓者是構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是構(gòu)成上游盜竊犯罪的共同犯罪，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于，實(shí)施銷贓的行為與上游犯罪分子是否存在事前通謀。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩飾、隱瞞行為是在上游犯罪分子既遂后實(shí)施的幫助行為，而非共同犯罪中的行為。對于事前與上游犯罪分子通謀，事后銷贓的，主觀上明知上游犯罪行為的犯罪內(nèi)容，危害后果而與其配合，其掩飾、隱瞞行為就成了上游犯罪的共同犯罪的組成內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪的共同犯罪論柞。2015年6月1日 起施行的《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條己明確規(guī)定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。”本案中，楊永濤等四人在實(shí)施盜竊的過程中起到了較大的作用，其銷贓行為應(yīng)作為共同盜竊犯罪的一部分行為，應(yīng)該以盜竊罪的共犯論處，而不能單獨(dú)認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
（三）對被告人楊永濤在量刑時可以適當(dāng)從輕處罰
公訴機(jī)關(guān)的量刑建議是判處被告人楊永濤無期徒刑，理由是其系犯罪團(tuán)伙中的主犯，流竄作案，社會危害性很大，且盜竊數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑。法院最終以盜竊罪判處其有期徒刑十五年，比公訴機(jī)關(guān)的量刑建議低。已綜合考慮其犯罪數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、退贓退賠等情節(jié)，是較為適當(dāng)?shù)摹?br>
首先，楊永濤系犯罪團(tuán)伙的主犯，積極參與盜竊活動的組織、策劃、實(shí)施、銷贓、分贓等過程，應(yīng)當(dāng)對全部犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，但是考慮到其有坦白、部分退贓、退賠等情節(jié)，可以從輕處罰，判處有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和連貫性，為今后遇到數(shù)額更大的盜竊犯罪的量刑留有余地。
其次，被告人楊永濤并未親自參與第二次盜竊犯罪的實(shí)施，根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，作為非實(shí)行犯與另三名實(shí)行犯在量刑時可作適當(dāng)區(qū)分，尤其是第一被告人翟高生、其犯有數(shù)罪，并且在兩次盜竊行為中均全程積極謀劃并參與，其刑期為無期徒刑。判處第二被告楊永濤有期徒刑十五年能更好地實(shí)施量刑均衡，也有助于其息訴服判。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第111集翟高生、楊永濤等盜竊、搶劫案）
四、案例評析
定罪，就是客觀事物定性。客觀事物定性，唯一途徑是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。法律規(guī)則是社會矛盾及其國家處理方法。社會矛盾是客觀事物，法律規(guī)則也是客觀事物。然而，西方教義學(xué)建立在虛擬的法律概念基礎(chǔ)之上，即“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。”顯然，西方教義學(xué)在法律是什么這個根本問題上，就脫離了客觀事物這個實(shí)際，直接導(dǎo)致西方教義學(xué)整個理論體系陷入虛擬理論的泥潭。例如，定罪采取說理論證模式。其中，理論學(xué)說扮演重要角色。本案就是采取說理論證模式定性的。由于說理論證模式，是西方教義學(xué)學(xué)者人為地鼓搗出來的虛擬理論，原本是沒有任何操作性可言的。但是，的確有人是這么操作的。本案例就是實(shí)例。其中的奧秘就在于實(shí)際操作過程中“偷梁換柱”“移花接木”，玩弄偷換概念的把戲。例如，張明楷、陳興良兩位教授有關(guān)許霆案的文章。讀者找到他們的文章，再核對網(wǎng)上筆者的《關(guān)于〈刑事審判參考〉許霆案的商榷意見》一文，就會發(fā)現(xiàn)，張明楷、陳興良兩位教授在事實(shí)沒有完全搞清楚的情形下，玩偷換概念的把戲，出入人罪，釀成錯案。
本案例分析的作者對相關(guān)理論把握不準(zhǔn)，錯用理論，偷換概念，導(dǎo)致楊永濤在第二起盜竊事實(shí)中的行為定性錯誤。具體情形：一是認(rèn)定楊永濤對第二次盜竊行為屬于共謀共犯錯誤。且不說這個共謀共犯本身就存在爭議。首先，由于楊永濤因故先行離開，實(shí)際沒有參與第二次盜竊行為的共謀。其次，楊永濤參與第一次共謀時，并沒有連續(xù)盜竊兩次的共同故意，也沒有人提起這回事。而且，第一次盜竊楊永濤親自參與其中，實(shí)施完畢。因此，本案中楊永濤的情形，不可能成立所謂的共謀共犯。二是認(rèn)定楊永濤對翟高生等人實(shí)施的第二起盜竊行為具有概括故意錯誤。作者顯然并不真正理解概括故意是啥意思。楊永濤本人沒有實(shí)際參與翟高生等人實(shí)施的第二次盜竊行為。而且，這個第二次盜竊行為，楊永濤甚至也沒有參入共謀。當(dāng)時情況是，第一次盜竊行為得逞后返回過程中，楊永濤因故先行離開，楊離開后，翟高生等人另起犯意，決定再返回第一次盜竊的案發(fā)現(xiàn)場，再次實(shí)施盜竊行為。因此，楊永濤對第二次盜竊行為，既沒有實(shí)際參與，也沒有參與共謀，不可能對第二次盜竊行為具有所謂的“概括故意”。三是認(rèn)定楊永濤對第二次盜竊行為具有放任故意錯誤。顯然，刑法意義上的放任，案例分析作者也沒有真正搞明白。刑法上的放任，具有特定含義，是針對自己實(shí)施的危害行為將要造成的危害結(jié)果而言的。楊永濤都沒有實(shí)施第二次盜竊實(shí)行行為，何談放任第二次盜竊行為所造成危害后果的發(fā)生？四是認(rèn)定楊永濤參與銷贓行為是對全部盜竊活動的事后追認(rèn)，從而成立共犯錯誤。楊永濤次日才得知翟高生等人實(shí)施第二次盜竊行為，當(dāng)時沒有提出異議，之后積極聯(lián)系買主銷贓，就算是認(rèn)同第二次盜竊行為，楊永濤也不成立共犯。除非存在事前共謀。五是否定成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，違反了罪刑法定原則。由于不存在事前共謀，事后的銷贓行為，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是刑法明文規(guī)定。可是，裁判理由認(rèn)為在第一次盜竊中，楊永濤有共謀和踩點(diǎn)行為，曾經(jīng)在被盜公司工作過，其在策劃、組織盜竊中作用較大。楊永濤這些先前行為及作用，加之，事后楊永濤實(shí)施了銷贓行為，進(jìn)而認(rèn)定楊永濤為盜竊共犯。這種說理論證模式定罪，違反了事前通謀才能成立共犯的明文規(guī)定。
從量刑上講，楊永濤實(shí)際盜竊金額大約70余萬元，銷贓金額約180余萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到判處無期徒刑的程度。最終量刑判了十五年，量刑還算是與數(shù)罪并罰的情形相當(dāng)。
作者： 巫水清清
