[ 肖佑良 ]——(2022-8-15) / 已閱3350次
法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)的對話之卡多佐《司法過程的性質(zhì)》
前言：實(shí)體法就是社會矛盾（行為或事件）及其國家解決辦法。社會矛盾是客觀事物。在法律規(guī)則中，社會矛盾確定了，國家解決辦法隨之確定。社會矛盾是決定性的，具有獨(dú)立意義；國家解決辦法是附屬的，不具有獨(dú)立意義。總體上，法律規(guī)則應(yīng)歸屬于事實(shí)范疇，具有客觀事物屬性。法律規(guī)則是客觀事物，是事實(shí)。法律都是常識，法律適用大道至簡。法律的生命只在于經(jīng)驗(yàn)。
法學(xué)理論：對于各個案件，由制定法提供的一般框架應(yīng)當(dāng)通過解釋——即貫徹制定法的一些原則——的方法來填滿。毫無例外，在每個案件中，法院的事務(wù)都是為制定法提供其所省略的東西，但又總是通過一種解釋的職能來完成。P38
司法實(shí)務(wù)：
法律解釋的由來。西方法學(xué)家都是一群書呆子，只看到了實(shí)體法的文字符號，看不到文字符號所代表的客觀事物。法律規(guī)則被定義為人類的作品，“符號技術(shù)”，只能描述一般性、普遍性情形，對特殊性、個別性情形不能加以說明。舉個例子，使用刀子故意將人殺死的情形，就是故意致人死亡的一般性、普遍性情形，即“故意殺人的”罪狀。在西方教義學(xué)語境中，“故意殺人的”罪狀，是不能覆蓋故意致人死亡的所有特殊性、個別性情形的，例如，把人掐死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死等等。這里產(chǎn)生了一個問題。當(dāng)出現(xiàn)故意致人死亡的特殊性、個別性情形時，如何適用“故意殺人的”罪狀？西方法學(xué)家預(yù)設(shè)解決問題的方法，就是法律解釋，就是法律解釋學(xué)。這就是法律解釋的由來。
法律解釋是偽命題。因?yàn)榉梢?guī)則本身就是客觀事物。客觀事物的一般性、普遍性情形，是獨(dú)立的存在；客觀事物的特殊性、個別性，也是獨(dú)立的存在。由于是相同客觀事物，客觀事物的一般性、普遍性情形，本來就是直接覆蓋客觀事物的全部特殊性、個別性情形的，根本不需要法律解釋。例如，使用刀子故意將人殺死的情形，就是“故意殺人的”罪狀，就是故意致人死亡的一般性、普遍性情形。這個“故意殺人的”罪狀，本來就是覆蓋了故意致人死亡的所有特殊性、個別性情形的，例如，把人掐死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死等等。顯然，只要承認(rèn)法律規(guī)則客觀事物屬性，法律解釋就是個徹頭徹尾的偽命題。
法解釋學(xué)是偽科學(xué)。法律規(guī)則被人為剝離客觀事物屬性后，剩下的只有文字符號。文字符號表達(dá)能力有限，司法過程中自然會產(chǎn)生法律疑義、法律漏洞、法律反差，法律沖突，惡法等法律疑難問題。只要法律規(guī)則從文字符號回歸客觀事物屬性，前述法律疑難問題就會瞬間消失得無影無蹤。所以，前述法律疑難問題是偽命題，法律解釋是解決偽命題的，自然也是偽命題，法律解釋學(xué)順理成章是偽科學(xué)。
所謂的法律解釋，大多數(shù)是對法律規(guī)則中的字詞句（名詞或形容詞）的注釋。例如，“入戶盜竊”中的“戶”，注釋成供漁民生活的漁船，“情節(jié)嚴(yán)重”注釋成違法所得5000元以上等。這種情形不涉及行為動詞的變化，屬于行為性質(zhì)不變的字詞句注釋，談不上是法律解釋。涉及行為動詞變化的所謂的法律解釋，例如，交易型受賄犯罪。相比一般性、普遍性的直接收受他人財物的情形，這種交易型受賄犯罪屬于特殊性、個別性的情形。問題是這種涉及行為動詞變化的情形，都不是從文字上解釋出來的，而是根據(jù)相同事物相同處理定義出來的。因此，所謂的法律解釋，包括司法解釋、立法解釋，都是徒有虛名的。
“我不追問什么是一個世紀(jì)前立法者的意愿，而是追問，假如他知道我們目前的狀況，他會有什么意愿。”“從所有這一切得出的結(jié)論就是，一個制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞�排他性的正確解釋，一個將從這個制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義，這是徹底錯誤的。”P46
司法實(shí)務(wù)：
西方法學(xué)中的法律概念，是人類預(yù)先創(chuàng)作出來的作品，是文字符號技術(shù)，不是客觀事物。法律有沒有立法原意，存在肯定說與否定說的對立。實(shí)際上，立法原意也是個偽命題。
法律規(guī)則是客觀事物，歸屬于事實(shí)范疇。法律規(guī)則是社會矛盾+國家解決辦法。其中，社會矛盾是客觀事物，是事實(shí)；國家解決辦法是價值。形式上，法律規(guī)則是事實(shí)與價值并重的組合體。實(shí)際情況差別明顯。原來，先有社會矛盾，后有國家解決辦法。社會矛盾是人類社會發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的客觀事物，經(jīng)過立法程序，國家對社會矛盾規(guī)定了國家解決辦法予以公布實(shí)施，就是法律規(guī)則。顯然，社會矛盾立法前后并沒有任何變化，立法程序只是對社會矛盾附屬了國家解決辦法而己。關(guān)鍵是，只要社會矛盾確定了，國家解決辦法隨之確定。社會矛盾與國家解決辦法是一一對應(yīng)的。社會矛盾是決定性的，國家解決辦法是附屬性的，國家解決辦法附屬于社會矛盾。這就意味著，法律規(guī)則總體上仍然是客觀事物，歸屬于事實(shí)范疇，是事實(shí)。法律規(guī)則是社會矛盾+國家解決辦法，這個法律概念將成為21世紀(jì)重建科學(xué)的法學(xué)理論的基石。
法律規(guī)則中社會矛盾與國家解決辦法是有機(jī)統(tǒng)一的。所謂有機(jī)統(tǒng)一，就是同時存在。顯然，民法的社會矛盾與國家解決辦法是一一對應(yīng)的；行政法和刑法稍有不同，國家解決辦法通常有幅度范圍，貌似國家解決辦法需要獨(dú)立判斷，實(shí)則不然。原因在于，行政法和刑法中的國家解決辦法，形式上是有幅度的一條線，實(shí)際在這條線上，有且只有唯一的點(diǎn)與特定具體個案（社會矛盾）相對應(yīng)。可見，行政法與刑法的社會矛盾與國家解決辦法同樣是一一對應(yīng)的。法律規(guī)則這種事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，結(jié)合社會矛盾與國家解決辦法一一對應(yīng)的關(guān)系，顛覆了“休謨問題”，否定了“休謨法則”。也就是說，在法律規(guī)則面前，“休謨法則”無效。
法律規(guī)則是客觀事物，是事實(shí)。毫無疑問，所謂法律規(guī)則的立法原意，所謂的活人生活在死人的統(tǒng)治之下，上述所謂的“假如他知道我們目前的狀況，他會有什么意愿”，所謂的“排他性的正確解釋”等，都是子虛烏有，無從談起的。
法學(xué)理論：在我擔(dān)任法官的法庭上出現(xiàn)的案件中，由于大多數(shù)理由相似，因此，我認(rèn)為不可能以任何其他方式，而只能以一種方式?jīng)Q定。在那里，法律和法律適用都同樣的簡單明了。可以說，這些案件的命運(yùn)事先就定下來了而無需司法意見。在另一些其比例不可輕視的案件中，法律的規(guī)則也是確定的，只是規(guī)則的適用令人懷疑。你必須分解復(fù)雜的記錄，必須分析那些或多或少不融貫且難以理解的證人證言，根據(jù)正確與錯誤的航圖來決定某個既定情境是屬于這一區(qū)域還是屬于另一區(qū)域。……最后，還剩下有一定比例的案件，事實(shí)上這種案件數(shù)量并不多，然而也并非少得可以忽略不計(jì)，這些案件的決定對未來很有價值，它們將推進(jìn)或者延滯法律的發(fā)展，這種影響有時會很大，有時則很小。這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件。在對你們發(fā)表的全部演講中，我自己主要關(guān)心的就是這些案件。在某種意義上，它們當(dāng)中的許多都確實(shí)是既可以這樣決定也可以那樣決定的。我這樣說，意思是指同樣可以找到言之成理的或者相當(dāng)有說服力的理由來支持這種結(jié)論或者另一種結(jié)論。在這里，開始起作用的就是對判決的平衡，是對類化、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗(yàn)和分類整理，而這就是我一直在努力描述的。也就是在這里，法官承擔(dān)起了立法者的職能。在我擔(dān)任法官的第一年，我發(fā)現(xiàn)在啟航遠(yuǎn)行的大海上沒有任何航跡，為此我一直很煩惱，因?yàn)槲覍ふ业氖谴_定性。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)這種追求徒勞無益的時候，我感到壓抑和沮喪。我試圖到達(dá)陸地，到達(dá)有固定且確定規(guī)則的堅(jiān)實(shí)的陸地，到達(dá)那個正義的樂園，在那里司法將以比它在我遲疑不決的心靈和良知中蒼白且微弱的反射更為簡單明了且更加威嚴(yán)的方式宣告其自身。P94
隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。我己經(jīng)漸漸懂得，司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。P94
司法實(shí)務(wù)：
德國法學(xué)家拉德布魯赫：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。”
亞里士多德指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。”
可見，在西方法學(xué)語境中，實(shí)在法被視為文字作品，受語言文字表達(dá)力的限制，實(shí)在法是不確定的、開放的、非協(xié)調(diào)的、不完美的體系。其中，有一個確定的、沒有爭議的核心，在核心外圍，還有一個不確定的陰影地帶。這個體系存在兩個缺陷。一是相同概念，既代表罪，又代表非罪，黑白同框，自相矛盾。例如，我國刑法“故意殺人的”罪狀，既符合故意殺人犯罪，又符合正當(dāng)防衛(wèi)殺人。二是法律描述的是一般的、普遍的情形，對于法律特殊的、個別的情形卻無法加以說明。例如，現(xiàn)實(shí)中使用刀子將人殺死的情形，就是“故意殺人的”罪狀一般的、普遍的情形（核心）。可是，這種一般的、普遍的情形，對于把人掐死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死等等特殊的、個別的情形（陰影地帶），則不能加以說明。所以，實(shí)在法是人為設(shè)置的虛擬概念。
法律規(guī)則是客觀事物，是實(shí)體概念。法律規(guī)則是社會矛盾+國家解決辦法。其中，社會矛盾與國家解決辦法，是一對一的關(guān)系。社會矛盾確定了，國家解決辦法隨之確定。社會矛盾是決定性的，國家解決辦法是附屬性的。社會矛盾是客觀事物，是事實(shí)，是實(shí)體概念。所以，總體上，法律規(guī)則仍然歸屬事實(shí)范疇，是客觀事物，是實(shí)體概念。
有原則，就有例外。這是法律適用第一原則。道德規(guī)范，職業(yè)規(guī)范，法律規(guī)范，宗教規(guī)范，體育規(guī)范等等，都不是放之四海而皆準(zhǔn)的，都是存在例外情形的。所有行為規(guī)范適用，都遵循有原則，就有例外的普遍規(guī)律。這是常識。這個法律適用第一原則，應(yīng)寫入我國依法治國綱領(lǐng)中，以杜絕機(jī)械執(zhí)法。例如，天津汽槍案，深圳鸚鵡案，湖南六條小魚案，福建玩具槍案等等。法律適用第一原則，地位遠(yuǎn)超罪刑法定原則。西方法學(xué)受限于法律概念虛擬化，該原則無法脫穎而出，是必然結(jié)果。
法律規(guī)則完美無缺。原則是客觀事物，例外也是客觀事物，兩種客觀事物性質(zhì)相反。如果將例外情形從法律規(guī)則虛擬概念中剝離出去，只留下原則情形，然后用實(shí)體概念取代虛擬概念。結(jié)果，完美無缺的法律規(guī)則，神奇地出現(xiàn)了。原因就在于，雖然語言文字表達(dá)能力有限，但是，當(dāng)語言文字表達(dá)的對象是客觀事物時，語言文字表達(dá)能力的局限性就消失了。上述亞里士多德所說的一般性的情形，實(shí)際是客觀事物的一般性。這個客觀事物的一般性，毫無疑問是覆蓋了該客觀事物全部特殊情形的。例如，“故意殺人的”罪狀，這種一般的、普遍的情形，毫無疑問覆蓋了把人掐死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死等等特殊的、個別的情形。所以，實(shí)在法是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。這種體系，宣告了法律解釋、法律推理、三段論，都是偽命題，法解釋學(xué)是偽科學(xué)。
西方法學(xué)以訛傳訛。法律是人類創(chuàng)作的作品。這種定義，充分證明了拉德布魯赫、亞里士多德、拉倫茨等人是法學(xué)領(lǐng)域中不切實(shí)際的蠢貨。法學(xué)領(lǐng)域要求的論文，必須要有相當(dāng)數(shù)量的引注，研習(xí)者必須先要洗腦。結(jié)果，法解釋學(xué)以訛傳訛，傳到了21世紀(jì)。法學(xué)領(lǐng)域有奇葩現(xiàn)象，不要實(shí)踐，只要紙上談兵，就能夠成為法學(xué)家。對于一門實(shí)踐科學(xué)而言，這簡直就是滑天下之大稽。法學(xué)家的論文和著作，不是照搬照抄，就是想當(dāng)然，玩文字游戲。例如，拉倫茨的《法學(xué)方法論》就是裝神弄鬼的經(jīng)典。幾乎全部的法學(xué)核心期刊，幾乎所有的學(xué)術(shù)著作，除了提升吹牛水平，都是沒有實(shí)務(wù)價值的學(xué)術(shù)垃圾。
卡多佐是在黑暗中摸索了一輩子的人。卡多佐有一輩子的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，曾經(jīng)努力尋找法律和法律適用的確定性。可惜，豐富經(jīng)驗(yàn)也未能使他領(lǐng)悟到法律自身的客觀事物屬性，最終無功而返，只好甘心于司法過程的不確定性，理解它的不可避免性。卡多佐區(qū)分了三類案件，第一類是法律和法律適用簡單明了的普通典型案件。這類案件對應(yīng)法律確定的、沒有爭議的核心；第二類是法律確定，但是法律適用有疑問的疑難案件。這類案件對應(yīng)法律不確定的陰影地帶；第三類是法律適用既可以這樣決定也可以那樣決定的搖擺案件。這類案件也被歸屬于法律不確定的陰影地帶。卡多佐主要關(guān)心第三類案件，“這些案件就是司法過程創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己機(jī)遇和力量的案件”。他認(rèn)為，司法過程的最高境界是法官造法，法官對第三類案件應(yīng)承擔(dān)起立法者的職能。實(shí)際上，第三類案件就是法律規(guī)則的例外情形。法官造法也是偽命題。由于受虛擬概念的束縛，卡多佐實(shí)踐了一輩子，摸索了一輩子，始終參不透法律適用的第一原則，即有原則，就有例外。這足以說明，卡多佐是在黑暗中盲目摸索了一輩子，在法學(xué)理論上徒勞無功。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
