[ 錢琪 ]——(2005-6-12) / 已閱24754次
“廉政賬戶”制度的刑法分析
錢琪
[內容提要] “廉政賬戶”從其產生到撤銷，理論和實踐中始終存在許多爭議。“肯定說”認為，這項制度是“反腐倡廉”的一項有力舉措，必將對我國“反腐敗”工作有著很大的貢獻，應該大力推行。“否定說”認為這項制度弊大于利，它會給“反腐敗”工作增加難度。而且它帶來了一些“尷尬”的法律問題。客觀評價說則認定，這項制度雖然從其出現的一開始就存在有許多問題，但簡單地加以廢除也并非完全合理，最好的方法應該認真對待“廉政賬戶”制度。不僅不能簡單地將其廢除了之，而且要將其“法律化”，進一步在具體操作上加以完善，使其能夠更好地實現其所要和所能達到的目的。筆者運用刑法理論對“廉政賬戶”制度進行了分析和透視，認為“廉政賬戶”制度的設立不僅違反了刑法的基本原則，而且違反了犯罪的基本特征原理和犯罪形態理論，同時違反了國家工作人員的職責規定，進而后移了反腐倡廉的防線，理應予以廢除。
一、“廉政賬戶”問題的由來
浙江省寧波市在原市委書記許運鴻等多名主要官員因腐敗被查處后，于2000年初在全國首先推出了廉政賬戶“581”（諧音我不要）。旨在讓有關人員通過上交其收受的“無法退回”或“不便退回”的現金、有價證券，促進領導干部的廉潔自律，“挽救瀕臨犯罪邊緣的黨員干部”。具體做法是：各級黨政機關、社會團體和企事業單位的黨員干部收受的無法退回和不便退回的各種禮金，可到紀律檢查部門指定的銀行繳入專用賬戶，繳款后由銀行提供專用賬戶的“繳款回執”。繳款人在填寫“現金繳款單”時可以不署本人姓名和單位名稱。凡持有該賬戶“繳款回執”的，可視作主動拒禮拒賄。
“廉政賬戶”推出后，在寧波地區引起了很大的反響。寧波市“581”賬戶在一年多中，收到黨員干部上繳的禮金達180多萬元，共計200多筆；而據浙江省紀委統計，2001年前5個月，全省黨員干部主動上交的禮金、禮券折合人民幣達1952萬余元，其中通過廉政賬戶上繳的有1084萬元。自寧波及浙江溫州、杭州等地之后，“廉政賬戶”這一反腐倡廉的新舉措在全國眾多省市迅速推廣普及開來。不少城市紀委先后仿效，紛紛建立“廉政賬戶”，賬號有叫“581”的，也有叫“981”、“510”的，不一而足。據報道，山東濟南自“廉政賬戶”設立以來，一直保持了平均日進1萬元的速度；而從沈陽“慕馬案”被查處后的2001年8月10日兩個月時間里，沈陽“廉政賬戶”猛然進賬400多萬元。
然而，理論和實踐中對“廉政賬戶”的質疑和爭議卻始終沒有停息。2001年，為促進全省廉政建設，福建省機關決定設立“廉政賬戶”，專門用于有關人員上繳違反規定收受的“紅包”。對將錢款繳入“廉政賬戶”的行為，可視為主動上交，可適用“根據情節，可以不予處分、免于處分或減輕處分”的規定。此前，福建省一些地方為配合深入開展廉政建設，也建立過類似的“廉政賬戶”。但是，“廉政賬戶”制度在福建省推廣以來，許多干部群眾對此提出異議，主要認為“廉政賬戶”容易被少數公職人員當作“擋箭牌”，助長他們蒙混過關的僥幸心理，同時，也降低了黨員干部的自律標準。發生在江蘇南通的一個案件，更是印證了人們對“廉政賬戶”在實際操作過程中可能存在漏洞的擔心。江蘇省南通市某學校負責人楊某，利用教材輔導材料訂閱和承印等機會多次收受賄賂、貪污公款近16萬元。為迷惑別人，他將其中的2萬多元打入紀委設立的“510廉政賬戶”。當辦案人查到此案時，楊某以已將贓款打入“廉政賬戶”為借口，企圖逃脫法律制裁。
2002年福建省紀委專門發出通知，要求全省各地、各單位全部撤銷已設立“廉政賬戶”今后公職人員對外交往中確實難以拒收的禮金，要按照禮品登記上繳制度執行。
“廉政賬戶”制度在全國各地的相繼建立和福建省紀委的撤銷“廉政賬戶”的通知在全國范圍內引起了強烈的反響，成為社會生活中人們普遍關注的一個熱門話題，也同樣引起了理論界的重視。對于“廉政賬戶”有沒有合理性？設立“廉政賬戶”是利大于弊、還是弊大于利？“廉政賬戶”設立有否法律依據？是否與現代法治精神存在根本的矛盾與沖突？等等問題，理論界和實務界意見頗不一致，可謂眾說紛紜，莫衷一是。由此也在全國范圍內引發了一場較大規模的討論。
二、關于“廉政賬戶”制度的三種觀點
其一、“肯定說”。在關于“廉政賬戶”的討論中，有人積極贊成，認為它是“反腐倡廉”的一項有力舉措，必將對我國反腐敗工作有著很大甚至重大的貢獻，應該大力推行。許多人認為“廉政賬戶”的出現，順應了相關人員求廉保潔的自律需要，給了那些曾收受過“外財”者一個丟掉包袱、改過自新的機會，也即給了那些收受各種不當財物的卻又“不便退回”和“無法退回”的干部一個“悄悄處理”的渠道。設立“廉政賬戶”的目的，是為了進一步加強黨風廉政建設，促進黨員、干部廉潔自律。（１）為此，不少人認為，“廉政賬戶”的出現至少是在新的歷史條件下的有益嘗試，起碼是對原有制度的補充。
理論上有學者認為，設立“廉政賬戶”不僅是可行的也是完全有必要的，理由是：
第一、人性總是有弱點的，因此任何人犯錯誤是必然的，不犯錯誤是偶然的。犯了錯誤之后，如果能主動采取一種行動來改正自己的錯誤，那么，作為法律制度的設計者，對這種行為應該是歡迎，而不應該是拒絕。這體現了對人性的尊重。
第二、設立“廉政賬戶”是一項制度的創新。反腐敗在我們國家搞了幾十年了，但總的情況是一個悖論，一方面反腐力度越來越大，另一方面腐敗現象越演越烈。這就要求立法機關、司法機關包括紀委等反腐部門，應該進行制度上的創新。 “廉政賬戶”這種制度實際上已經具有了英美國家辯訴交易的意味，即允許當事人和國家之間通過一種交易的方式，來解決一項違法犯罪行為。也就是說，不一定非要進行懲罰。
第三、“廉政賬戶”還是有一定的社會效果。從媒體的報道看，很多有受賄行為的人把錢交到了這個賬戶里邊，這說明它至少也能夠解決一些問題。（２）
第四、對于“廉政賬戶”不應該過分求全責備。“廉政賬戶”的設立，其實是為那些由于一些很難推辭的社會關系而已經接受別人賄賂的人在犯罪道路上“懸崖勒馬”提供了一條捷徑。還有些人是在不知情、不愿意的情況下收到別人賄賂的，這些人本無任何受賄的主觀意圖，更沒有主動向他人索賄，對于這些人來說，“廉政賬戶”的設立為他們免受法律冤枉提供有效手段，使得真正能接受利益誘惑之考驗的人有一個很好的表現渠道。此外，那些積極主動索賄的“腐敗分子”，由于種種原因在獲取別人賄賂后希望能夠退贓以保護自己，那么“廉政賬戶”的設立也同樣給他們提供了較好的方式。由此可見，對于那些積極主動索賄的、并以此來獲取財富的腐敗分子而言，“廉政賬戶”的設立是很難起到什么作用的。所以，“廉政賬戶”的設立主要是用來解決作為社會腐敗現象之一的受賄中的“被動受賄”問題，而不是解決所有受賄問題的，更不能解決整個社會的腐敗問題。所以，我們不能因為它解決不了腐敗的所有問題而一味地批評和指責它。
第五、“廉政賬戶”體現了法治與德治的結合。歷史上，儒家學說特別是孔子就反對“不教而誅”，這就是倡導一種“教育感化為先，法律制裁殿后”的思路。事實上，在解決反腐敗的問題時，這種思路還是有它一定的合理性的。他體現了政府的親和力，按照我們執政黨的話語講，就是體現了黨對干部的一種愛護、挽救。
第六、“廉政賬戶”是一項低成本的反腐敗措施。當事人主動、直接把錢繳到賬戶里，就避免了國家司法機關對案件的偵察，解決問題的效率比較高。在現代社會，任何一項制度設計，都要考慮到它的成本與收益的問題。從法經濟學的立場分析，評價某項制度的優劣的重要標準，就是看這項制度運作成本的高低。特別是在市場經濟的社會中，更要考慮到這一問題。（３）
其二、“否定說”。在“廉政賬戶”剛出臺時，就遭到了許多人的極力反對，認為這項制度弊大于利，它會給“反腐敗”工作增加難度，而且它帶來了一些“尷尬”的法律問題。綜觀各種反對意見，集中反映在以下幾點：
第一、“廉政賬戶”為行賄受賄解除了“后顧之憂”
理論和實踐中有人認為，“廉政賬戶”的設立雖然動機沒錯，但是這種制度不可避免地會給某些行賄或受賄者以可乘之機，他們完全可以先實施賄賂行為再說。但是一旦被人發現，則可以迅速地利用“廉政賬戶”加以解脫。正如有人所指出的那樣，對于貪官來說，有了“廉政賬戶”，又多了一把“保護傘”，一旦有風吹草動或苗頭不對，他們就把“吃”下去的錢“吐”來，或搶在組織調查之前往“廉政賬戶”里“放點血”，仍可視為主動拒禮拒賄，這樣便可以安全過關，高枕無憂。（４）許多人認為，在賄賂面前，不是收受就應該是拒絕，態度應該是涇渭分明。但是有了“廉政賬戶”以后，收受賄賂者便心安理得了，有的甚至有恃無恐了。因為有了“廉政賬戶”，一些人便吃下了定心丸：收了禮金后上繳“廉政賬戶”，自己仍然被認為是廉潔清白的，至于早繳遲繳、全繳少繳，那只有個人的黨性和為人了。
第二、“廉政賬戶”并不能減少反腐倡廉的成本
理論和實踐中有人認為，從表面上看，“廉政賬戶”的設立確實為國家的國庫增加了收入，而且也免去了司法機關的介入，這在一定程度上肯定會節省人力、物力和財力。但是，從實質上分析，由于“廉政賬戶”事實上可能為腐敗分子開脫罪責，因而其必然會使腐敗分子心存僥幸，從而進一步主張腐敗現象的發展。就此而言，從我國《刑法》、《刑事訴訟法》及其他相關法律、法規的違背角度看，“廉政賬戶”這一反腐敗舉措的成本增大了。
第三、“廉政賬戶”不能體現對人性的尊重
理論和實踐中有人針對“建立廉政賬戶可以反腐倡廉”的觀點進行評析，認為這種制度是企圖建立在人性的基礎上，希望通過法律的寬恕和柔性，使得犯錯誤的人有改正的機會。但是，這一良好的愿望是根本無法實現的。如果說建立“廉政賬戶”是出于人性化的考慮，那么實際上是在降低為公眾所承認的公權力掌握者的資格限制，從而放寬對權力操作者的道德要求。這恰恰不是現在人們提倡的所謂“德治”。因為，德治是對公權力掌握者的更高道德要求，服務于法治，促進法治的實施，而不是意味著法治需要對道德標準降低作出妥協。
其三、客觀評價說。“廉政賬戶”出臺后不久很快被廢除，對此匆匆而來又匆匆而去的制度，理論和實踐中有人認為，應該一分為二看待之：“廉政賬戶”雖然從其出現的一開始就存在有許多問題，但簡單地將其加以廢除也并非完全合理，最好的方法應該認真對待“廉政賬戶”制度這一“違法現象”，不僅不能簡單地將其廢除了之，而且要將其“法律化”，進一步在具體操作上加以完善使其能夠更好地實現其所要和所能達到的目的。理論上有學者評價：“廉政賬戶”的確存在著難以掩蓋的法律問題，這些法律問題也當然要解決，否則會導致思想理論和實踐上的混亂。在面對“廉政賬戶”的法律問題時，是否主張將這一“違法現象”予以廢除就是一種最好的解決方法呢？因為“廉政賬戶”沒有法律依據，甚至嚴重違背法律規定或者與某個法律原則不符，所以應該予以取締。這樣的處理方式似乎太過于簡單化了，這實際上是一種簡單化、機械式“法制主義”的看法。這種看法不利于我們認真地去研究和理解復雜的社會腐敗問題，從而對我們的反腐敗斗爭也有害的。其實，我們應該從“廉政賬戶”這一“新生事物”中獲得一些信息和啟示。應該反思，我們長期以來反腐敗斗爭為什么沒有取得明顯成效？是否法律制裁就是反腐敗斗爭的最有力武器？作為一種“違法現象”的“廉政賬戶”制度的出現，實際上給我們反思我們現行法律制度設計的合理性以及其真正的作用提供一個信號，正如以前在某些地方出現的“討債公司”現象讓我們得以反思司法判決的執行制度以及相關法律制度一樣。法律規定的內容要真正得以貫徹，必須依賴人的介入，需要一批龐大的司法隊伍來進行案件調查，并具體地將法律內容付諸實施。這里有著一系列制約因素，除了司法腐敗以外，還有案件本身的復雜性。到目前為止，法律手段在反腐敗活動中的運用似乎并沒有取得什么明顯成效，一方面可能是因為司法腐敗的存在，出現了“有法不依、執法不嚴”的情況，而另一方面，是很多人容易忽略的，那就是社會腐敗現象本身的復雜性決定了單靠法律手段是不能很好地解決腐敗問題的。另外，我們的法律規定的內容本身對于解決腐敗問題而言有著某些缺陷，需要改變。“廉政賬戶”制度的出現就在一定程度上說明了這一點。我們知道，社會腐敗現象的存在有著極為復雜的原因，作為社會腐敗現象之一的受賄現象同樣如此。其實，受賄事件發生的具體原因在實際生活中是千姿百態的，所以我們在對待受賄問題時，應該“具體問題具體分析”，即要根據其具體情況做出不同處理。腐敗問題是一個社會現象，它的產生不僅有個人原因，而且有著復雜的社會原因。故而，解決腐敗問題的方法和手段也應該是多種多樣的，決不能幻想著用哪一種方法可以從根本上徹底解決腐敗問題。“廉政賬戶”也只是解決某些受賄問題的一種手段而已。利用法律手段對腐敗分子進行有力的打擊的前提就是能夠及時、快速地查明腐敗行為。而在現實中，由于腐敗行為如受賄行為自身的特點，它與其他犯罪活動相比更具有隱蔽性，很難調查取證，有的幾乎就不可能被查出，有的即使能夠最終查出，也是費了“九牛二虎之力”，需要進行大量的人力、物力、財力的投入，如果法律要“較真”的話，即便全國的司法力量大部分都投入到反腐敗斗爭中去，也很難奏效。所以從一定意義上說，我國通過法律手段來反腐敗成效不大。那種認為只要能夠防止司法腐敗，能夠厲行法治，就可以解決社會腐敗問題的想法實際上太過于天真和幼稚了。雖然法治在反腐敗活動中具有不可替代的作用，離開了法治是不可能搞好反腐敗工作的，但是，不能對“法治”過于迷信，要對法治在反腐敗過程中所能起的作用有一個客觀的認識。（5）
三、“廉政賬戶”制度的刑法分析
分析上述三種觀點，我們基本上可以看出了“廉政賬戶”制度本身的利與弊。筆者贊同上述“否定說”的觀點，因為，從宏觀角度分析，“廉政賬戶”對于法律的破壞應該是巨大的，許多有識之士已經作了充分的闡述，在此不再闡述。如果從刑法角度作一些具體的分析，“廉政賬戶”從根本上違反了我國刑法所確立的個性原則和制度，也與刑法的基本理念相悖。
（一）“廉政賬戶”的設立違背了我國刑法的罪刑法定原則
我國現行刑法第3條明確規定了罪刑法定的原則，即法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。雖然從某種制度上講，刑法這一規定可以說只是具有中國特色的罪刑法定原則，可是作為法律規定，其明確指明只要有刑法明文規定的犯罪行為，就必須依照刑法的規定定罪處刑。分析“廉政賬戶”制度，我們不難發現，其內容中有：凡向“廉政賬戶”繳款的，可視作“主動拒禮拒賄”。這一內容表明，即使行為人收受他人賄賂且依照刑法規定已經構成犯罪，只要其最終能把賄賂繳入“廉政賬戶”，就可“逃避”定罪處刑。而我國刑法第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的是受賄罪”；“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”第388條規定：“國家工作人員利用本人職務或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄罪論處。”根據這些規定，受賄罪的犯罪構成理應包括以下四個方面：第一，受賄罪侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性；第二，受賄罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，索取、收受賄賂的行為；第三，受賄罪的主體是國家工作人員；第四，受賄罪的主觀方面只能是故意構成。行為人只要具備了以上四個條件就構成了一個完整性的受賄罪，也即就可以依照刑法的有關規定對行為人定罪處刑了。從刑法角度分析，大多數將錢繳入“廉政賬戶”的人，在收受錢款時主觀上已有受賄的故意，他們的行為也已經完全符合受賄罪所要求的四個要件，理應構成受賄罪。但是，“廉政賬戶”制度卻可以使這些人不受法律制裁，這顯然違背了我國刑法中的罪刑法定原則。
（二）“廉政賬戶”的設立違背了我國刑法中的平等原則
我國現行刑法第4條規定：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。這就是我國刑法所確立的平等原則。其內涵包括兩個方面：第一，任何人只要他沒有違反刑法，沒有構成犯罪，都應當平等的受到刑法的保護；第二，任何人只要他違反刑法，構成犯罪，就應當平等的適用刑法，依法追究其刑事責任，而不允許任何人違法犯罪而不受法律追究。
平等原則在我國刑法中的體現應該是多方面的。例如，刑法中規定的自然人犯罪主體有一般主體和特殊主體之分，但是，這只是構成要件上的區別，刑法并沒有賦予國家工作人員以任何特權。國家工作人員的特殊身份需要承擔特殊的法律義務，當其違反刑法上的規定而構成犯罪時，對其行為也要予以追究。而“廉政賬戶”的設立顯然打破了這種平等性，主要體現有：首先，設立“廉政賬戶”實際上是給國家工作人員的一種待遇，即國家工作人員在構成受賄罪后，可以有將賄款繳入“廉政賬戶”或者承擔刑事責任兩種選擇，也即他們可以通過“廉政賬戶”的途徑逃脫刑法制裁。而對司法實踐中的其他犯罪者而言，就明顯存在著不公平。例如，對于盜竊他人財物者，我們不可能專門設立一個“賬戶”給其一次不追究刑事責任的機會。這種僅僅針對某種特定的犯罪或者某種具有特定身份的人而設立的制度，顯然是違反我國刑法中的平等原則的。其次，“廉政賬戶”并非是在全國各地都設立，有些地方設立了，也有些地方沒有設立，而且即使在設立“廉政賬戶”的地方，也有設立時間先后和內容上的不同。這樣就會完全可能出現在已經設立“廉政賬戶”的地方，對受賄罪的處罰減少了，而在沒有設立“廉政賬戶”的地方，對受賄罪則只能依法處理。這樣就必然會造成一部統一刑法典在不同地區適用不同的不平等情況。
（三）“廉政賬戶”的設立與刑法理論中犯罪基本特征原理相違背
眾所周知，我國刑法理論長期以來堅持“犯罪有三個基本特征”的觀點，即犯罪是嚴重危害社會的行為，犯罪是違反刑法的行為，犯罪是應當受到刑法處罰的行為。傳統刑法理論一直認為，在三個基本特征中，社會危害性是犯罪的本質特征。盡管時下有人對此提出質疑，但是，筆者認為，社會危害性在刑法理論中的地位仍無法被其他內容所替代。事實上，我們考察行為人行為的社會危害性，主要是從行為本身進行考察的，行為人在行為后的態度和表現只能作為量刑時考慮的因素，對行為的社會危害性不起作用，因為其不能改變行為本身對社會所造成的危害。收受賄賂者將賄款繳至“廉政賬戶”，實際上并不能消除受賄行為已經造成的社會危害性。刑法中受賄罪的主要危害，并不取決于犯罪人收受的錢財是否為個人繼續持有，而是在于該行為敗壞了國家工作人員的廉潔形象，損害了公民對國家工作人員的信賴度。如果收受賄賂者因退款而被免除法律制裁，實際上是不顧行為的社會危害性而隨意地置犯罪行為于不顧，其結果必然會破壞現行的法律秩序，最終損害法律的嚴肅性和權威性。
（四）“廉政賬戶”的設立與刑法理論中犯罪形態原理相違背
我國刑法中的犯罪形態，是指在故意犯罪發展過程中可能出現的幾種停止的犯罪行為狀態，具體包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。刑法中規定犯罪形態的意義主要有：首先在于能準確的定罪，我國刑法分析所規定的一切犯罪，都取其完成形態，也即犯罪既遂。對于犯罪既遂的行為，直接引用相應的分則條文認定即可。然而，刑事案件中還有大量的以未完成形態出現的犯罪，在這些犯罪預備、犯罪未遂或犯罪中止的案件中，行為人的行為與刑法分則的條文并不完全吻合，還須結合刑法總則中有關犯罪未完成形態的規定才能完整說明行為人的犯罪事實與特征。其次在于能恰當量刑，一般而言，未完成形態的犯罪行為，其社會危害性以及行為人的主觀惡性與人身危險性，總是要或多或少地輕于同類犯罪的完成形態。而不同的犯罪未完成形態的社會危害性以及行為人的主觀惡性與人身危險性也可能差異很大。就此而言，刑法理論中犯罪形態原理對于我們更深入、全面、正確地確定行為人的刑事責任，具有極為重要的作用。
“廉政賬戶”的設立在一定程度上又引出一個刑法話題，即當某人在收受賄賂后又在案發前繳出受賄款，是犯罪中止還是犯罪未遂？還是犯罪既遂以后的一種態度？由于犯罪中止和犯罪未遂均是刑法中的法定情節，而犯罪既遂后行為人的表現只是刑法中的酌定情節所以必須加以明確而不能混淆。筆者認為從刑法規定和刑法理論上分析，一個犯罪行為只有一種形態。行為人犯罪后的態度只能作為量刑時考慮的一個從輕情節，因為其僅僅只是反映了行為人對犯罪行為的認識程度，且對行為本身的社會危害性不起決定作用。通常而言，犯罪既遂以后的彌補損失、恢復原狀既不能作為改變犯罪行為本身的性質依據，也不能作為認定其他未完成犯罪形態的理由。就此而言，收受賄賂者在案發前將贓款繳至“廉政賬戶”充其量也只是在犯罪既遂后認罪態度上的表現，我們不能也不應該將這種情況視為犯罪中止或者犯罪未遂，更不應該據此而否定行為人受賄行為的存在。從犯罪構成角度分析，受賄犯罪中的國家工作人員只要收受他人相當數額的錢財，利用職務上的便利為他人謀取利益，即構成了受賄罪的既遂，因而也就不存在刑法上犯罪中止、犯罪未遂等減輕或免除處罰的法定情節。由此分析，“廉政賬戶”制度中“凡持有該賬戶‘繳款回執’的，可視作主動拒禮拒賄”的做法顯然缺乏法律依據和理論基礎。
（五）“廉政賬戶”的設立違背有關國家工作人員的職責規定
依法追究犯罪者的刑事責任是司法機關的法定責任。我國刑法第399條明確規定了徇私枉法罪：即“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。”刑法第402條專門規定了徇私舞弊不移交刑事案件罪：“行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。”從這些刑法規定來看，有關國家工作人員如果在發現有犯罪事實存在的情況下，對行為人不追究刑事責任，或者不移交司法機關追究刑事責任的，均應構成犯罪。
如果要嚴格按照刑法規定執行，同時又設立“廉政賬戶”制度的話，這就必然使有關國家工作人員處于“兩難境地”：即如果依照“廉政賬戶”的內容對明知是受賄的犯罪分子不追究或不移交司法機關追究刑事責任，就可能構成刑法上的徇私枉法犯罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪，自己被追究刑事責任。因為在“廉政賬戶”制度中，對于持有該賬戶“繳款回執”的，可視作主動拒禮拒賄而不予追究，面對繳款單據體現出來的繳款人姓名、甚至是通過銀行錄像機記錄的繳款人狀況下，紀檢部門可以視之為拒禮拒賄而不追究，這種做法顯然是在明知是犯罪分子的情況下而仍然枉法，此時，紀檢部門的司法工作人員很可能要承擔相應的刑事責任。反之，如果在“廉政賬戶”中發現犯罪分子，并按照刑法規定追究或者移交司法機關追究犯罪者的刑事責任，則肯定與“廉政賬戶”的內容不統一。
（六）“廉政賬戶”的設立后移了反腐倡廉的防線
從各地設立“廉政賬戶”的實踐來看，有一個值得我們深思的問題，那就是我們的反腐倡廉的防線實際上是后移了。但從犯罪學的角度講，預防犯罪的關鍵在于盡可能地將防線前推，而不是后移。“廉政賬戶”實際上是提倡這么一種理念：即你可以先把賄賂收下來，然后再交出去，照樣可以不承擔法律責任。這就等于用事后的補救措施代替了事先的防范措施，這是“廉政賬戶”的最大問題，從預防職務犯罪的角度考慮不利于遏制和減少行賄受賄犯罪。我們現在主張的是在行為人實施行為前就要加以防范，如果行為人實施行為后則是應該考慮懲罰問題，盡管懲罰也是為了防范犯罪，但是這種防范畢竟還是以懲罰為前提的。應該承認，設計“廉政賬戶”制度的主要考慮，可能是怎樣挽救一批黨的干部。但這顯然不是一種法律的要求，而是政治的要求，而且這一要求顯然與犯罪學原理相悖。
綜上所述，從刑法學、犯罪學和刑事訴訟法學等角度分析，“廉政賬戶”的設立既違反了我國刑法中確立的基本原則，也與我國刑法的一些基本規定和基本理論相違背，同時也與犯罪學和刑事訴訟法學的一些基本原理相違背。正因如此，“廉政賬戶”制度應該撤銷。
