[ 王巍 ]——(2005-6-9) / 已閱42680次
論我國反壟斷法的立法目的
王 巍
摘要：反壟斷法的立法目的具有不言而喻的重要性，它以目的條款為通常的表現形式，由特定的價值取向所支配并受制于本國的制度基礎。我國反壟斷法應以制止壟斷、維護競爭和保護多元利益為基本的立法目的。但是，應堅持對中性的壟斷進行適度地干預，對多元和多變的競爭進行全面而靈活的保護，并在認定效率是前提、非效率是保障的基礎上對二者加以平衡。另外，我國反壟斷法在經濟制度、法律制度和政治制度三個方面的主導方向應該分別是：深化以自治為基礎的市場經濟、依法規制壟斷、全面規范行政行為，并基于這三大制度基礎來構筑完善、系統的立法目的。
關鍵詞：反壟斷法；立法目的；價值取向；制度基礎
導論
反壟斷法的立法目的具有宣示性和導向性，為所有的實體規則和程序規則提供價值基礎。本文選取“我國反壟斷法的立法目的”作為研究對象，是基于三個假設：①反壟斷法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有實踐價值的“元規則”；②各國反壟斷法的立法目的具有相似性，但沒有兩部反壟斷法的立法目的是完全相同的；③反壟斷法的立法目的是受價值取向支配的，而價值取向的產生源于制度基礎。筆者立足于立法目的本身的不可復制性和可商談性，以反壟斷法草擬稿的目的條款為參照系和邏輯起點，沿著“目的條款→立法目的→價值取向→制度基礎”的思維流程，嘗試對我國反壟斷法的立法目的進行解析和完善。本文的形式目的在于完善我國反壟斷法的目的條款，實質目的在于反思當前反壟斷立法的價值取向，而深層目的在于挖掘我國建構反壟斷法的制度基礎。希望下文的理論探討能對我國正在進行的反壟斷法制定工作有所裨益。
一、目的條款中的立法目的
價值取向與立法目的作為反壟斷法的宗旨，在形式上通常體現為目的條款，位列該法之首；在本質上則反映對特定利益的保護，奠定了整部法律的基調。反壟斷法“這樣在實體規范和執行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依規范性質作好執行分工，很可能會導致高成本、低效率的執行，使它成為一部最不經濟的經濟法。”[1]因此，通過對目的條款的優化設計，從而確立準確而又富有彈性的立法目的，這對于制定“優質”、“高效”的反壟斷法具有重要的現實意義。《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）第一條規定：“為制止壟斷，維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”這一目的條款雖然仍處于“征求意見”之中，但在我國理論界和實務界均具有較強的代表性。
當前立法中對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷，維護公平競爭”。但是，“壟斷”既可以是行為，也可以是狀態，反壟斷法所規制的“壟斷”應該是行為而非狀態。市場競爭本身就包含了競爭壟斷地位的內容。創新獲得市場壟斷地位即創新的壟斷，“好的市場經濟制度，保護作為創新的結果，但并不因此限制其他人進入追逐壟斷的創新過程。”[2]以美國為代表的諸多反壟斷法先進國家實際上已將壟斷狀態視為合法，這體現了當前市場經濟發展的客觀要求。美國聯邦政府放棄分拆“微軟”的訴訟請求即是最佳例證。何況，在以自由競爭為本的市場經濟條件下，反壟斷法也不應將經營者在物美價廉基礎上獲取的壟斷狀態視為違法并予以制裁。筆者認為，我國的反壟斷法也應順應國際趨勢，采取“禁止壟斷行為而寬容壟斷狀態”的價值取向，既為競爭的經濟秩序營造法治氛圍，也為不斷成型的規模經濟創造寬松環境。因此，在反壟斷法的目的條款中，宜將籠統地“制止壟斷”細化為“制止壟斷行為”，并在界定“壟斷”時對具體的壟斷行為明確地加以限定，為執法和司法確立清晰的實體依據。即使要對特殊情形下的壟斷狀態予以規制，也應將其納入到壟斷行為的范疇，并輔之以可操作的標準。
另外，立法者應仔細思量反壟斷法在維護“公平競爭”方面的價值取向。是否競爭的價值就僅僅局限于“公平”？面對“公平”標準在不同法系、不同國別、不同法域中所具有的多重語境色彩，人們在紛紜的價值沖突面前又將如何抉擇？事實上，“競爭是一個發現過程”[3]，這一人類交往不斷演化的動態過程充滿了不確定性，人們常常在不同的經濟時期賦予競爭不同的內涵。除了公平，自由、有序、和諧等也是競爭所信奉和追求的價值，人們已逐漸認同競爭在內涵外延方面所彰顯的巨大彈性。因此，筆者建議，我國在反壟斷法的目的條款中可暫不對“競爭”的外延作出限定，只概括地規定為“維護競爭”。必要時可在其他具體條款中對特定的競爭價值予以強調，或者在解釋時適當地拓展競爭的價值空間。既然反壟斷的目的在于解決抑制競爭的問題，而競爭并不必然就是一個自我維持的過程。因此，為了確保競爭的活力，干預是必需的。[4]由此可見，“維護競爭”實際上體現了政府對市場的干預，是一種間接管制。因此，對競爭的“維護”應做廣義理解，體現培育競爭、促進競爭、深化競爭等多重含義。但是，“看來減少競爭的經營做法實際上可能有其合理的目的”[5]，反壟斷法在維護競爭時不應輕率地對市場進行干預。我國的反壟斷管制也應確立必要的“合理規則”，對可能濫用的管制性權力加以規范和制約，切實保障市場經濟的自治基礎——自由競爭。
反壟斷法是市場主體之間的利益平衡器。草擬稿的目的條款確立了“多元”保護范式，即對經營者、消費者、社會公共利益、社會主義市場經濟健康發展等不同的“利益體”均予以保護。在以人為本的市場經濟中，市場主體間最基本的競爭無疑是經營者與消費者之間的競爭以及經營者之間的競爭，這兩種競爭分別涉及民眾福祉和經濟環境。筆者認為，對消費者和社會公共利益的保護是值得肯定的，體現了消費者利益最大化和市場競爭最優化的市場理念。但是，對經營者和社會主義市場經濟健康發展的保護則有待商榷。經營者在整體上處于相對強勢，其受益是自然的和現實的，市場競爭最優化本身就蘊涵了經營者受益的內容。而社會主義市場經濟健康發展的內容過于抽象和寬泛，不具備立法目的所應有的獨立指導價值，并且容易產生歧義。因此，不宜把經營者和社會主義市場經濟健康發展列入我國反壟斷法的立法目的，畢竟反壟斷法不是“萬能法”，立法目的也不是“百寶箱”。值得注意的是，“現今中國消費者政策已開始朝向積極的消費者政策轉化”[6]，反壟斷法應與其他法律在保護消費者利益方面加強分工協調，避免重疊或沖突。對于社會公共利益，則應避免過于寬泛地加以理解，可在其他條款中明確具體標準，并作出相應的排除性規定，防止它成為部門利益、地方利益、行業利益等諸多狹隘利益的“擋箭牌”和“護身符”。
二、立法目的背后的價值取向
由上可知，我國反壟斷法的立法目的主要體現在三個方面：制止壟斷；維護競爭；保護利益。既然立法目的是受價值取向支配的，那么探求立法目的背后的價值取向就具有先導意義。下文將重點圍繞我國當前經濟轉型對反壟斷立法的需求展開討論，旨在反思國人對制止壟斷、維護競爭、保護利益這三大主題的價值取向。
1、制止壟斷：壟斷乃中性，干預宜適度
反壟斷是一種不斷地被錘煉和不斷地被重新定義的政策：它來源于在政治上和經濟上對市場制度的信仰，也來源于關于競爭性的市場并不一定是自我維持和自我糾錯的假設。[7]從字面上看，反壟斷法的“反壟斷”具有絕對性，似乎制止一切壟斷，如很多國家的反壟斷法在名稱或目的條款中所宣稱的；從內容上看，“反壟斷”具有明顯的相對性，僅僅制止特定壟斷，如各國反壟斷法通過界定關鍵概念（如“壟斷”、“經營者”、“市場”等）、限定調整對象和適用范圍、確定合理原則、規定豁免情形、劃定適用除外的范圍等方式來調整規制的視閾。從效率的觀點來看，壟斷條件下的價格太高，因此一般的公共政策是要在可能的地方用競爭取代壟斷，但取代壟斷有時是不可能的，甚至是不必要的。[8]隨著各國經濟的不斷穩定和成熟，人們對壟斷、反壟斷、反壟斷法的認識也在逐步深化，既有的理論框架和制度范式經受著來自各個方面的質疑和批判。即便是在反壟斷法最發達的美國，一百多年來有關“反壟斷”價值取向的紛爭也從未停息過。“市場中人大概無不偏愛壟斷。”[9]人們在表面上鐘愛競爭而痛惡壟斷，但在內心深處對壟斷的情結則是復雜的和微妙的。對我國這樣一個經濟轉型國家而言，市場經濟發展的不確定因素還有很多，加之理論研究和實踐經驗的雙重不足，要求我國對“壟斷”的定位必須是審慎的——既務實又前瞻。筆者認為，我國的反壟斷法可以把壟斷視為中性的，結合經濟發展的階段、程度、要求來適時調整對壟斷的定位。
當然，對壟斷的“中性”定位也并不排除反壟斷法對壟斷進行有側重點、有針對性的規制，更不排除反壟斷政策在特定時期、特定情形下的傾斜規制。壟斷具有復雜多變的特性，其含義在西方各國也有所不同：在日本法中指壟斷狀態和壟斷力的濫用；在美國法中指壟斷化；在德國、英國、法國及歐共體法中則指壟斷力的濫用。[10]就我國目前的情況而言，壟斷實際上具有明顯的復合性：行政壟斷堪稱特色和重點，但它具有過渡性，隨著政治體制和經濟體制的深度改革會逐漸趨于淡化；限制競爭的共謀行為、濫用市場支配地位的行為、企業合并將會不斷凸顯，并成為反壟斷規制的主流方向和基本類型；其他壟斷形態也會在市場的不斷演變中漸漸顯露，并被納入反壟斷的范疇。因此，筆者認為，我國反壟斷法宜秉持“干預適度”的原則，在反壟斷的類型、程度、方式等各個方面進行適度地管制，既有效解決現階段面臨的突出問題，又充分回應今后可能出現的新情況和新問題。畢竟“對市場壟斷的評判，必須建立在對具體企業、產業的實證分析基礎上。反壟斷法的實施是一項細致、艱巨的工作。”[11]我國的反壟斷法還需要在理論、技術、經驗、人才等方面進行長期積累，立法也不宜過早形成定論、定式。
2、維護競爭：競爭是多元和多變的，對競爭的保護宜全面而靈活
維護競爭可以說是反壟斷法的初衷，但維護什么樣的競爭卻成了反壟斷法永恒的主題。競爭是指一種經濟物品的需求有多于一人的需求，即凡是多過一個人需求同一經濟物品，競爭就必定存在。[12]這種經濟上的競爭成為市場經濟有效運行的基礎，也是其他競爭的根源。競爭對于市場的有效運行至關重要，是一種重要的力量，它迫使廠商尋找更有效的生產商品的方法并且更有效地滿足消費者愿望。[13]另外，競爭還具有減少無知、擴散知識、抑制錯誤的功能。[14]實際上，“競爭”已將市場主體（經營者和消費者）的利益追求精妙地濃縮于其中，并成為政府干預市場調節的基本目標，正所謂“寓競爭于管制”。但經濟的變幻使競爭呈現出多元和多變的特點，這為反壟斷法的保護機制提出了難題。一方面，自由競爭的價值取向仍具有不可撼動的地位，屬于基礎性和前提性的競爭目標；另一方面，公平競爭的價值取向已被人們認同為極為重要的競爭目標，并成為完善自由競爭的平衡器。除了自由和公平這兩大基本追求外，競爭還被賦予安全、有序、健康、和諧等諸多價值取向，其中不乏具有各國本土特色以及帶有濃重政策意味的價值取向。因此，競爭在不同的時段、不同的地域、不同的背景下往往不斷變化。
正如壟斷具有相對性，競爭也具有兩面性，它們實際上都是雙刃劍。競爭作為一個中性概念，兼具主觀性與客觀性、自覺性與盲目性、合法性與違法性、建設性與破壞性，而反壟斷法（競爭法）的全部價值就在于弘揚競爭的積極功能而貶抑競爭的消極作用。[15]我國現階段市場經濟的不成熟造成對競爭的“饑渴”，主導性的經濟政策多以培育競爭、鼓勵競爭、保障競爭為基調。而人們對競爭的認識又是千差萬別甚至迥然相異的，尤其重要的是，存在著對競爭的積極方面認識不夠和對競爭的消極方面估計不足的雙重困境。筆者認為，以目前的競爭水平和認識水平來對多元、多變的競爭進行準確定位是不現實的。因此，為了使我國的反壟斷法在穩定性與適應性之間找到一個最佳平衡點，立法者可以確立一個“有容乃大”的競爭概念，用抽象的“競爭”涵蓋多元和多變的競爭，并對其采取全面而靈活的保護。
3、保護利益：效率是前提，非效率是保障，二者之間宜平衡
經濟利益既是推動競爭的原動力，也是一切競爭的出發點和最終歸宿。[16]反壟斷法的產生正是肇始于對經濟利益的維護，并由保護經濟利益拓展到對非經濟利益的保護。隨著廣泛的政府干預對市場缺陷的彌補漸次展開，這種深刻的復合型保護已經成為反壟斷法的鮮明特色之一。回首當初謝爾曼法的立法過程，它總是與一個兩難悖論相關：一方面，它為了保護消費者而禁止貿易限制和壟斷，為了競爭所能帶來的效率而試圖維護競爭；另一方面，它又企圖去保護小的企業，試圖創造一個公平的比賽環境，即使這意味著不得不犧牲某些程度的效率。[17]消費者集團與受到侵害的企業傾向于支持反托拉斯政策，而許多企業則宣稱這些政策影響了經濟效率，政府在反托拉斯方面的努力也隨著注重競爭與注重反托拉斯限制的效率成本的變化而時起時落。[18]時至今日，這一“兩難悖論”仍在很大程度上牽引著反壟斷法的脈搏，保護利益的價值取向始終在效率與非效率兩個極點間滑動，隨著經濟形勢和經濟政策的變遷而不斷調整。
如本文第一部分中所言，筆者認同把保護社會公共利益和消費者利益作為立法目的，即追求市場競爭最優化和消費者利益最大化。這二者可以分別被納入效率與非效率的范疇，但將它們截然區分為效率與非效率則是不切實際的，因為效率和非效率在價值理念層面的融合已使二者的界限變得非常模糊了。“反托拉斯法早于消費者運動甚久以前即已建立，因此我們應該無法說消費者保護運動是反托拉斯政策的指導理念。”[19]其實，消費者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出現并不斷被重視的。由此可見，效率原則先于非效率原則產生，并且深刻影響著非效率原則的發展。從長遠和根本的角度考慮，非效率原則對效率原則具有重要的反作用——保障效率的持久性和穩定性。但不可否認，效率原則比非效率原則更具有先導性，反壟斷法“應以經濟效率作為其主要追求目標，如果其效率之有無并不明顯時，始考量其他次要目標：如保護中小企業、財富分配、消費者利益。”[20]因此，筆者認為，我國反壟斷法在“保護利益”的價值取向上宜堅持效率是前提、非效率是保障的原則，并在二者的相互契合中謀求一種動態的平衡。
三、價值取向賴以存在的制度基礎
價值取向作為一種主觀性的偏好，它的產生源于制度基礎。我國繼受反壟斷法的過程，實際上就是在本土的制度基礎上對舶來的反壟斷規則進行比照、改造和融合的過程。既然價值取向的形成、發展和變化主要受制于制度基礎，那么對制度基礎的考察就具有更深刻的“求知”意味。何況“在市場規則的選擇中，必然有著某些非目的論的因素。”[21]反壟斷法的制定、執行、修改、解釋以及其他應急性的變動，并非都出于原有的立法目的或價值取向，而是實踐基礎上的“非目的性”經驗設計。這種經驗設計也是對制度基礎的適應，并有可能在程序的促動下提升為價值取向或立法目的。因此，探討價值取向賴以存在的制度基礎，對我國反壟斷法的確立、完善和發展都是至關重要的。
市場經濟是競爭經濟，競爭是市場經濟的最基本特征之一。反壟斷法旨在限制反競爭的行為，它的所有價值都維系于“競爭”二字。我國引進反壟斷法正是為了滿足當前經濟轉軌中對競爭的迫切需要，用法律構筑競爭制度、競爭系統和競爭秩序。而“競爭實際上是多維的，至少包括經濟、法律和政治這三方面的內容。”[22]反壟斷法的制度基礎也主要體現在經濟制度、法律制度和政治制度中。因此，我國要構筑完善和系統的反壟斷法立法目的，就應深入探討反壟斷法價值取向背后的三大制度基礎，明晰它們各自的主導方向。
（1）經濟制度的核心應是深化以自治為基礎的市場經濟。1993年“市場經濟”入憲，這是我國制定反壟斷法的首要憲法基礎，也為反壟斷法的立法目的劃定了最底線的價值取向。計劃經濟作為權力經濟和壟斷經濟，難于將現代意義的反壟斷法融于其中；而市場經濟作為權利經濟和競爭經濟，則為反壟斷法的誕生和運作提供了基本前提。與西方“自治→管制”的制度路徑相反，我國實際上是沿著“管制→自治”的軌跡迅速前行的，并且呈現出管制與自治之間相互結合、滲透和促動的趨勢。市場經濟條件下的反壟斷管制實際上是自治的工具，“管制的目的只是為了讓私法自治有更大的發揮空間。”[23]因此，我國的反壟斷法首先應維護以自治為基礎的市場經濟，而不應使私法自治扭曲變形為高度管制的計劃經濟。國家權力對市場經濟的干預只能限制在不侵害社會自治權的范圍之內，對逾越這一范圍的反壟斷規制（無權干預和濫用權力）應加以限制，從而實現自治與管制的均衡。
（2）法律制度的關鍵應是依法規制壟斷。1999年“依法治國”入憲，這是我國制定反壟斷法的另一憲法基礎，也為依法規制壟斷奠定了法治基礎。法治理念下的約束權力旨在保障權利，反壟斷法在依法授予反壟斷權力的同時也限制了反壟斷的權力，通過合法限度的干預來深化以自治為基礎的市場經濟。反壟斷管制的原則正是在于用法律來確立保護“公平競爭”的市場行為規則，同時明確人為壟斷的反社會性質并宣布其非法，從而將非法壟斷置于政府機構的(直接)控制之下，由此來間接地控制壟斷價格。[24]我國的反壟斷法應以依法規制壟斷為基準，堅持由立法機關制定的法律來劃定壟斷的合法與非法的邊界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脫法的壟斷。而且，包括行政機關在內的任何法律主體都必須平等地接受反壟斷法的調整，不允許任何法外特權的存在。另外，市場的分散化意味著不同范圍的壟斷割據，意味著許多種相互沖突、矛盾和重疊的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，統一的市場經濟（而不是諸侯經濟）要求統一的反壟斷法律體系，決不允許任何法律主體（尤其是特定部門、地區或行業等）對反壟斷法進行分割（即規則的壟斷）。依法規制壟斷要求反壟斷法樹立極大的權威性和至上的效力，公正地調整各種社會利益關系，平等地保護和促進一切正當利益的充分實現，在壟斷與競爭之間形成必要的法律限度。
（3）政治制度的重心應是全面規范行政行為。在美國，政治過程主要體現在司法體系中；在中國，政治過程主要體現在行政系統中。[26]我國的反壟斷既是一個經濟問題，也是一個政治問題，其政治性集中表現在如何有效地規范行政行為。我國正在進行深刻的政治體制改革，具有聯動效應的政治文明建設極大地推動著行政改革，這勢必對反壟斷法律制度的確立和運行產生重要影響。“在大多數美國人的心目中，壟斷不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主傾向的色彩。”[27]而在我國民眾的心目中，壟斷的本身和背后常常浮現著行政的影子，既有的行政體制、行政機關、行政行為對反壟斷法的制定和執行等一系列環節都具有非常重要的作用。龐大的行政主體不僅可以通過“作為”來促成或維持自身壟斷，而且可以通過“不作為”來助長或放任他人壟斷。因此，我國的反壟斷法必須全面規范行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為），不斷提高行政機關在規制壟斷中的法治和善治程度，“保證政府的權力行使受到控制，以便政府的權力行使不致摧毀政府權力有意促進的價值。”[28]政府身兼競爭規則的制定者（準立法權）、解釋者、執行者、裁判者（準司法權）等多重角色，應身體力行地維護反壟斷法這一“公共物品”的競爭價值，防止國家主義在政治和經濟活動中最常表現出的“行政權的無序性和隨意性”[29]，堅決制止行政主體通過行政壟斷謀取“私利”（如部門利益、地方利益、行業利益等）。
總之，我國的反壟斷法能否名副其實以及能否成為“活法”，關鍵要看整體的制度配套和銜接狀況。“市場經濟的成功取決于一系列花長期才能建立的制度，而不僅僅是抽象的市場概念。而且，如果要經濟走向繁榮，所有這些制度都必須運行得相當好才行。”[30]競爭制度作為市場經濟的核心和基礎，正是由一系列關聯的制度來保障的。經濟制度、法律制度、政治制度三者相互貫通和影響，從基礎上決定著競爭的定位和效果。反壟斷法的價值取向從形式上和實質上真切地再現著上述三大制度共洽的內涵，這也是立法目的最基本的起點和歸宿。
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