[ 馬志星 ]——(2005-5-28) / 已閱17773次
論美國證據(jù)開示制對我國庭前證據(jù)交換制度建立和完善的啟示
馬志星
論文提要：我國的民事訴訟法雖然強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人舉證責(zé)任，審判方式也從法官“超職權(quán)”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，這些無疑是革命性的變革。但是在此基礎(chǔ)上卻沒有對當(dāng)事人收集證據(jù)的方法手段上加以明確的規(guī)定，導(dǎo)致法庭常常因當(dāng)事人的“證據(jù)突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。在民事審判實(shí)踐中，我國的部分地區(qū)仿照國外的證據(jù)開示制度試行了庭前交換證據(jù)制。最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》正式地將證據(jù)交換作為民事審前程序的一項(xiàng)基本制度固定了下來。成績不少，但仍然存在著不少的問題。故而本文嘗試從歷史、文化、實(shí)務(wù)的視角來分析美國證據(jù)開示制，論證美國證據(jù)開示制司法改革的本質(zhì)，以此與中國的庭前證據(jù)交換制作比較，并為我國的庭前證據(jù)交換制度的完善提出了相關(guān)的建議，從而來充實(shí)民事訴訟對公民權(quán)利的救濟(jì)。全文共6875字。以下正文：
一、問題的提出
證據(jù)制度是訴訟法的核心。我國的民事訴訟法雖然在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時(shí)，設(shè)立了訴訟證據(jù)保全制及法院依職權(quán)收集訴訟證據(jù)制，但是在此基礎(chǔ)上卻沒有在對當(dāng)事人收集證據(jù)的方法手段上加以明確的規(guī)定；對于審判方式改革中起重要先導(dǎo)作用的“一步到庭”將審判方式從法官“超職權(quán)”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，無疑是個(gè)革命性的變革，但常常因當(dāng)事人“證據(jù)突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。參考和借鑒國外相關(guān)的民事證據(jù)制度，通過制度移植是經(jīng)濟(jì)、高效民事證據(jù)法的建構(gòu)方法。在民事審判實(shí)踐中，我國的部分地區(qū)仿照國外的證據(jù)開示制度試行了庭前交換證據(jù)制。在此基礎(chǔ)上，2001年12月21日，最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（后簡稱《若干規(guī)定》）正式地將證據(jù)交換作為民事審前程序的一項(xiàng)基本制度固定了下來。成績不少，但仍然存在著不少的問題。故而本文嘗試從歷史、文化、實(shí)務(wù)的視角來分析美國證據(jù)開示制，論證美國證據(jù)開示制司法改革的本質(zhì)屬于在特定的體制中適應(yīng)時(shí)代和社會(huì)的需要所進(jìn)行的技術(shù)性調(diào)整或發(fā)展，以此與中國的庭前證據(jù)交換制作比較，力圖將此的變革放到中國整體的社會(huì)制度、法律體系和法學(xué)理論體系的變革中來考察，并為我國的庭前證據(jù)交換制度的完善提出了相關(guān)的建議，從而來充實(shí)民事訴訟對公民權(quán)利的救濟(jì)。
二、美國證據(jù)開示制及其制度價(jià)值
（一）美國證據(jù)開示制及其特征
美國證據(jù)開示制是一種審判前的程序和機(jī)制，具體而言是指當(dāng)事人有權(quán)在法庭外直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人索取或提供與案件事實(shí)有關(guān)的信息和證據(jù)的一項(xiàng)程序制度。根據(jù)1993年修改的聯(lián)邦民訴規(guī)則，雙方當(dāng)事人必須主動(dòng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人出示與請求有關(guān)的信息和證據(jù)。證據(jù)開示要求由當(dāng)事人提出，不需要法院事先批準(zhǔn)。證據(jù)開示過程總體上由律師發(fā)動(dòng)，并通過要求與答復(fù)形式進(jìn)行。筆錄證言的進(jìn)行要有法院書記員在場，但通常法官或其他司法官員并不出席。有關(guān)證據(jù)開示要求的正當(dāng)性，通常通過協(xié)商達(dá)成解決。如果這一糾紛通過此種方式不能得以解決，可以請求法院作出裁決。證據(jù)開示程序糾紛可以由專門負(fù)責(zé)的法官或助理法官裁斷，或由被指派審理該案的法官予以裁斷。
1、證據(jù)開示的范圍。美國證據(jù)開示的范圍很廣。一方當(dāng)事人利用開示制度可以要求對方當(dāng)事人提出幾乎一切方面的情報(bào)。對于證據(jù)開示要求，只有三種反對是有效的：其一，所尋求的材料與案件毫不相干；其二，證據(jù)開示要求過分加重負(fù)擔(dān)，但只適用于舉證責(zé)任過重或可以其他方式提供信息的情況；第三，證據(jù)開示要求搜尋屬于保密特權(quán)范圍的信息。由于對開示范圍限制的相關(guān)解釋是寬松的，實(shí)際上美國對開示范圍幾乎沒作任何限制。
2、證據(jù)開示的方式。進(jìn)行證據(jù)開示的方式主要有：（1）筆錄證言，即經(jīng)宣誓后通過詢問證人證言并逐字記錄。這是最常用的開示方式。（2）質(zhì)問書，即當(dāng)事人可用書面形式質(zhì)問對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人必須全面地做出書面答復(fù)并附以書面宣誓。（3）查驗(yàn)文件，即查驗(yàn)對方當(dāng)事人或第三人所持有的文件或其他物證。（4）自認(rèn)要求，即允許一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出草擬的事實(shí)聲明，要求對方自認(rèn)這一聲明是真實(shí)的。（5）身體檢查，即對身體狀況有爭議者進(jìn)行生理或心理檢查。除筆錄證言外，質(zhì)問書和查驗(yàn)文件也是常使用的方式。
3、違反證據(jù)開示的制裁措施。如當(dāng)事人不遵守證據(jù)開示命令，法院可以作出如下制裁：
（1）、免除一方證明責(zé)任。與命令有關(guān)事實(shí)或其他指定事實(shí)，依獲得命令的當(dāng)事人所宣稱的訴訟目的視為已經(jīng)證明。
（2）、禁止提出證據(jù)。法院對不遵守命令的當(dāng)事人，可禁止其對所指出的請求或抗辯進(jìn)行證明，或者禁止其對所指出的請求或抗辯進(jìn)行證明，或者禁止其對指定的事物作為證據(jù)提出。如禁止提出的證據(jù)是案件的主要事實(shí)，對訴訟有決定性影響，法院還可以駁回訴訟。
（3）、駁回訴訟或缺席判決。對不遵守命令的當(dāng)事人，法院可宣布訴答文書全部或部分無效，或在其遵守命令之前中止訴訟程序，或撤銷全部或部分訴訟程序，或?qū)Σ蛔袷孛畹娜俗鞒鰯≡V的缺席判決。
(4)、判處藐視法庭罪。當(dāng)筆錄證言證人收到法院命令后拒絕宣誓或答復(fù)，或當(dāng)事人不遵守證據(jù)開示命令，或當(dāng)事人不遵守依據(jù)第26條第6款當(dāng)事人會(huì)議的命令等情形時(shí)，法院可裁決其藐視法庭。當(dāng)事人或訴訟外第三人觸犯民事上藐視法庭罪，處以罰金或拘留。這是不遵守法院命令的最嚴(yán)重的制裁措施。
從以上可以看出，證據(jù)開示具有以下特征：
1、開示是美國民事訴訟程序中的一個(gè)獨(dú)立的階段和環(huán)節(jié)。美國民事訴訟程序從大的方面來看，是由三大階段構(gòu)成的，即訴答、審前和庭審。審理前程序主要包括四個(gè)方面：證據(jù)開示程序、召開審前會(huì)議、“ADR”和“庭審前的判決”。這四個(gè)方面的內(nèi)容構(gòu)成了審理前程序的統(tǒng)一體，不可分割。證據(jù)開示是審前程序的基石和實(shí)質(zhì)。法院之所以有必要加強(qiáng)職權(quán)作用，對審前程序?qū)嵭兴痉ü芾恚康闹饕菫榱朔乐棺C據(jù)開示的濫用或陷入無序，從而扭曲證據(jù)開示的形象和機(jī)能。法院主持召開審前會(huì)議，也是為了鞏固證據(jù)開示的成果，形成一個(gè)制約庭審程序進(jìn)行的審前命令。正是經(jīng)過卓有成效的證據(jù)開示，雙方當(dāng)事人對各自的案件情況有了更加知彼知己、更加切合實(shí)際、更加觸及案件本質(zhì)的新見解、新判斷，以致判決的結(jié)果呼之欲出并趨于明朗化了，于是，雙方當(dāng)事人開始了他們的和解嘗試，開始了其它的ADR程序。美國的ADR程序之所以如此健全和完善，并富有成效，在很大程度上是同調(diào)查取證程序分不開的。證據(jù)開示暴露了案件的事實(shí)問題和法律問題，以致開庭審理成為不必要，庭審前的判決制度得以發(fā)揮作用。所有這些，都證明證據(jù)開示是一個(gè)獨(dú)立的訴訟階段。
2、開示是當(dāng)事人收集證據(jù)和交換證據(jù)的程序。在對抗制民事訴訟程序中，當(dāng)事人對于案件事實(shí)負(fù)有完全的證明責(zé)任，除極偶然的情形外，法院不依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。這樣一種訴訟格局使得立法者必須考慮制定一個(gè)獨(dú)立的程序，賦予當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利。
（二）美國證據(jù)開示制的意義及價(jià)值
美國證據(jù)開示制的魅力在于充分體現(xiàn)了英美訴訟的民主理念，即在訴訟中盡可能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方攻擊和防御的平等、訴訟武器的平等。證據(jù)開示制雖然龐大，而且似乎涉及各個(gè)方面的情況但是并非橫行無阻，它只能在嚴(yán)密規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，而且當(dāng)事人的隱私等權(quán)利都得到了充分的保護(hù)，反映了當(dāng)事人主義訴訟制度基礎(chǔ)上的訴訟攻擊和防御手段的完備。
美國證據(jù)開示制在訴訟民主方面的魅力還體現(xiàn)在當(dāng)事人的主體性和其公開性上。主體性反映了作為人在民事訴訟中的一種人格尊嚴(yán)的存在。英美民事訴訟的對抗性是這種價(jià)值要求的體現(xiàn)。從美國民訴法的發(fā)展歷史上看，法官的作用有不斷增強(qiáng)的趨勢。這一點(diǎn)，在證據(jù)開示中尤其顯然。但是，這樣一個(gè)事實(shí)并不改變美國民事訴訟程序?qū)怪频谋举|(zhì)，證據(jù)開示的主體依然是當(dāng)事人及其代理律師。如果我們將對抗制看作是美國民事訴訟程序之“樹干”，法官的職權(quán)管理可以看作是“樹枝”。樹枝無論如何茂森，都不會(huì)改變樹干的伸長方向。
民主的內(nèi)含要求是公開性，作為司法權(quán)行使的主要過程和反映人們生活重要片斷的訴訟過程，人們期望這一過程的公開化。
通過以上的分析，我們可以得出，對抗制是英美民事訴訟制度的本質(zhì)特征。這個(gè)特征根植于英美法系的法律文化及其它復(fù)雜的因素之中，證據(jù)開示作為一個(gè)后起之秀，是對抗制在一定歷史階段自身完善的一個(gè)表現(xiàn)。
三 證據(jù)開示制在我國雛形
——民事審判方式改革中的證據(jù)交換
我國民事訴訟法明確地規(guī)定了開庭審理的正式程序以及有關(guān)開庭審理前準(zhǔn)備的程序，但是，在審判實(shí)踐中，“開庭審理和開庭前的準(zhǔn)備”這一概念上和階段性的區(qū)分卻很不明顯。由于開庭審理并沒有真正得到重視，法官辦案的主要精力放到了法庭之外詢問當(dāng)事人、調(diào)查取證以及背對背或面對面的反復(fù)調(diào)解等活動(dòng)上，一般情況下大部分案件的處理都結(jié)束在這一階段。開庭審理往往只是在調(diào)解無效，需要下判決時(shí)，在通過請示領(lǐng)導(dǎo)等方式得到了最終結(jié)論的前提下才予以舉行，結(jié)果是導(dǎo)致了“先定后審”等庭審形式化或走過場的現(xiàn)象。 有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該把準(zhǔn)備程序的不存在理解為這種審判方式內(nèi)在邏輯的表現(xiàn)之一，是其審理結(jié)構(gòu)的特色之所在。
我國民事審判方式改革以“一步到庭”（又稱“直接開庭”）為先導(dǎo)。“一步到庭”的做法就是，在受理起訴后至開庭審理這一段時(shí)間，法官不接觸當(dāng)事人，不接觸證據(jù)，讓當(dāng)事人當(dāng)庭舉證、當(dāng)庭質(zhì)證。“一步到庭”最大貢獻(xiàn)是改變了舊的“自查、自訴、自審”的包青天式審判方式，將審判方式從法官“超職權(quán)”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，從制度上保障法官與當(dāng)事人在法庭上的公開接觸，保持司法公正。 “一步到庭”已成為目前我國法官的主要審理模式，其在以簡易案件為主的基層法院具有適用上的合理性。“一步到庭”省略了開庭前的必要準(zhǔn)備工作，法官在對案情一無所知的情況下開庭，盲目性大。而且，“一步到庭”常常因當(dāng)事人“證據(jù)突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。
為了改變這種狀況，我國部分地區(qū)試行了庭前證據(jù)交換，將“一步到庭”改造為“準(zhǔn)備庭+主要庭審”結(jié)構(gòu)，準(zhǔn)備庭以整理爭點(diǎn)、證據(jù)和促進(jìn)和解為目的，主要庭審則在準(zhǔn)備庭的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合性的集中審理。廣東省高院在全國率先制訂《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》，并于1999年9月1日起實(shí)施。在各地實(shí)踐基礎(chǔ)上，2001年12月21日，最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》正式地將證據(jù)交換作為民事審前程序的一項(xiàng)基本制度固定了下來。與廣東省為代表的各地人民法院自行制定的庭前交換證據(jù)規(guī)則相比，《若干規(guī)定》中確定的證據(jù)交換制具有如下特點(diǎn)：
1、定了舉證時(shí)限的法律后果，并將其納入民事訴訟法中。《若干規(guī)定》以民事訴訟法第75條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（后簡稱《意見》）第76條的規(guī)定為基礎(chǔ)，對人民法院指定期間作了進(jìn)一步的解釋，同時(shí)通過對民事訴訟法第125 條第1款和第179條第1款第1項(xiàng)中“新的證據(jù)”的解釋，從技術(shù)上使舉證時(shí)限的法律后果納入了現(xiàn)行的民事訴訟規(guī)范中，具有程序上的法律約束力。
2、強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時(shí)，《若干規(guī)定》進(jìn)一步弱化和規(guī)范了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的職能。
3、新解釋了民事訴訟法中規(guī)定的“以事實(shí)為依據(jù)”的原則。《若干規(guī)定》在其第63條進(jìn)一步明確：人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法做出裁判。最高人民法院副院長曹建明在公布該司法解釋的新聞發(fā)布會(huì)上解釋到：作為民事訴訟的證明要求，應(yīng)當(dāng)努力最求“法律真實(shí)”和“客觀真實(shí)”的相一致，但民事訴訟的特點(diǎn)決定了，在程序公開、公正的條件下，人民法院只能通過依法審核認(rèn)定的證據(jù)所確定的案件事實(shí)作為裁判的依據(jù)。
四 我國的證據(jù)交換與美國證據(jù)開示制的重大差異
——沒有規(guī)定以當(dāng)事人為主體的證據(jù)調(diào)查程序
十余年的審判方式的改革取得了世人注目的成效，主要標(biāo)志是以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的審判模式取代了超職權(quán)主義的審判模式，法院裁判的中立性和公正性得到了史無前例的重視和實(shí)踐，當(dāng)事人的舉證責(zé)任也達(dá)到了空前的強(qiáng)度。然而，由于我國現(xiàn)有的取證體制和當(dāng)事人的證據(jù)理念沒有發(fā)生根本性的變化，一味強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，而沒有為當(dāng)事人獲取證據(jù)提供制度和程序上的保障。 從當(dāng)前的司法實(shí)踐的調(diào)查來看，當(dāng)事人收集證據(jù)面臨的主要困難有以下三個(gè)方面：一是能夠充分證明當(dāng)事人主張的的證據(jù)在對方當(dāng)事人的控制下，要求對方出示，對方拒不提供；二是相關(guān)證人不愿意出庭作證或規(guī)避作證；三是在向有關(guān)行政機(jī)關(guān)或第三人取證時(shí)，招到拒絕，法院依法查證也招拒絕。在目前的證據(jù)制度下，上述情況的直接后果是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)敗訴結(jié)果，合法權(quán)益得不到依法保護(hù)。《若干規(guī)定》雖然在其第16條規(guī)定了人民法院調(diào)查收集證據(jù)以當(dāng)事人申請為原則，但不能從根本上解決這個(gè)問題。主要有兩個(gè)方面的原因：一是民訴法及其司法解釋包括《若干規(guī)定》都沒有對法院依職權(quán)查證的程序做出規(guī)定，比如對當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)的復(fù)議機(jī)關(guān)、對人民法院依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的機(jī)關(guān)和人員都并沒有明確規(guī)定，因而不能得到很好的實(shí)施；二是民事訴訟法僅規(guī)定了法院有依職權(quán)查證的義務(wù)，但沒有對法院違反此規(guī)定的程序后果做出規(guī)定。基于此，法院要不要依職權(quán)查證，查不到證據(jù)的法律后果都沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，而訴訟風(fēng)險(xiǎn)后果最終都由當(dāng)事人承擔(dān)，法院不負(fù)任何法律責(zé)任。這一切只能有一個(gè)后果——審判方式改革在贏得程序公正的同時(shí)必將失落實(shí)體公正，即合法權(quán)益招到不法侵害、急需社會(huì)力量救濟(jì)的當(dāng)事人，會(huì)因?yàn)槿∽C困難而失去法律的保護(hù)。
從以上可以看出，我國民事訴訟中的審理前的準(zhǔn)備程序中并沒有規(guī)定具體的調(diào)查取證程序。所以，當(dāng)事人的調(diào)查取證權(quán)實(shí)際上還是一種游離于訴訟程序之外的抽象性權(quán)利。這種權(quán)利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的權(quán)利實(shí)際上已經(jīng)異化為權(quán)利的反面，即非權(quán)利了。 這是問題的一方面。問題的另一方面是，在當(dāng)事人的取證權(quán)缺乏程序保障的狀況依然故我、毫無改變的情況下，司法實(shí)踐中又出現(xiàn)了對當(dāng)事人交換證據(jù)的義務(wù)規(guī)范。很難想象我國庭前證據(jù)交換制能夠提高司法訴訟效率和降低訴訟成本。
取證權(quán)利是根本，證據(jù)交換是在取證權(quán)利得到保障的前提下提出來的技術(shù)性問題。從這個(gè)意義上來說，我們主要要向美國學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)證據(jù)、調(diào)查證據(jù)的程序，然后再研究它的證據(jù)交換制度，從而汲取其有益的營養(yǎng)，形成一個(gè)證據(jù)調(diào)查、證據(jù)交換的有機(jī)程序體系。 這樣的證據(jù)動(dòng)態(tài)機(jī)制，構(gòu)成了審理前程序的實(shí)質(zhì)性組成部分。證據(jù)調(diào)查使得證據(jù)在外延和范圍上達(dá)到最大化，從而可以確保案件在真實(shí)的基礎(chǔ)上得到解決；證據(jù)交換可以使證據(jù)被雙方當(dāng)事人公平享有，平等利用，從而減少訴訟中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素的作用，并加快訴訟的進(jìn)程，使訴訟在公開、公平、公正的原則和氛圍下進(jìn)行。如果要用訴訟價(jià)值來衡量，前者體現(xiàn)的可以說是真實(shí)的價(jià)值，后者體現(xiàn)的可以說是效益或效率的價(jià)值。
五 立法建議
訴訟模式由法院的職權(quán)化到當(dāng)事人化的轉(zhuǎn)變，其最終的標(biāo)志不在當(dāng)事人訴訟責(zé)任的強(qiáng)化和法院負(fù)擔(dān)的減少之上，而在當(dāng)事人訴訟權(quán)利的增強(qiáng)和法院職權(quán)的弱化和轉(zhuǎn)向之上。我們改革所追求的價(jià)值是通過最為經(jīng)濟(jì)、最為公正的程序?qū)崿F(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的，而現(xiàn)在將原本法院利用公權(quán)力都難以實(shí)現(xiàn)的取證任務(wù)交由當(dāng)事人來完成，且沒有其他機(jī)制保障，這無疑是強(qiáng)人所難和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。所以筆者認(rèn)為上述問題解決的關(guān)鍵是創(chuàng)設(shè)便于當(dāng)事人取證的機(jī)制和保證證據(jù)規(guī)范落到實(shí)處的運(yùn)作保障機(jī)制，將抽象的當(dāng)事人的取證權(quán)利具體化、程序化、制度化、實(shí)效化。
1、建立當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證申請制度。 當(dāng)事人、代理律師在調(diào)查取證時(shí)，可以向法院申請調(diào)查令。提出申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確被調(diào)查的單位及個(gè)人、收集調(diào)查證據(jù)與本案的關(guān)系及證明的事項(xiàng)，證據(jù)與待證事項(xiàng)的關(guān)系等。經(jīng)法院審查，認(rèn)為確有必要，即可發(fā)出調(diào)查令。調(diào)查令應(yīng)分別送達(dá)申請人及被調(diào)查人。為確保調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，調(diào)查令中應(yīng)當(dāng)明確載明調(diào)查事項(xiàng)及范圍、調(diào)查人及被調(diào)查人相應(yīng)的權(quán)利及義務(wù)，違反調(diào)查義務(wù)的法律后果等。從某種意義上講，既然以法院的權(quán)力保障當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)對違反調(diào)查義務(wù)的單位及個(gè)人適用對妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施。在當(dāng)事人、律師調(diào)查困難或某些特殊情況下，可申請法院依照職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。
2、建立強(qiáng)制證人出庭作證機(jī)制。 我國民事訴訟法僅規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并無強(qiáng)有力的措施加以保證，并且存在證人不出庭的例外。存在以下弊端：首先，由于民事訴訟法規(guī)定的證人在特殊情況下可以不出庭，而何種情況為特殊，尚不明確。那么當(dāng)事人、律師在庭外所取得的證人證言的真實(shí)性便無法認(rèn)定，特別是當(dāng)事人、律師在取證時(shí)，往往是不全面的，對自己有利的證言才加以提取，不利的就不提取。如果證人不出庭，對方當(dāng)事人及其代理律師也就無從對該“證言”加以質(zhì)證。增加了訴訟中的不確定因素。其次，由于律師無法保障證人的相關(guān)權(quán)益，證人也常常不予配合，難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利。因此，很有必要建立強(qiáng)制證人出庭作證機(jī)制，從而來保障司法的權(quán)威性和司法行為的有效性。
3、設(shè)立民事偽證罪，建立對妨害民事訴訟強(qiáng)制措施的刑法保護(hù)。 長期以來，我國的民事立法和司法對偽證行為懲治一直未有足夠的重視，偏重批評教育，致使偽證現(xiàn)象層出不窮。我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定不足以對偽證形成足夠的威懾，主要表現(xiàn)在：首先，現(xiàn)行的法律只是對有限的作偽證假證的表現(xiàn)形式作了簡單的列舉，并未針對偽證假證的具體情形作出相關(guān)規(guī)定，致使很多偽證行為排除在追究責(zé)任之外，如對當(dāng)事人故意作虛假陳述、證人故意作偽證、訴訟外證據(jù)持有人故意不提供證據(jù)、中介機(jī)構(gòu)及其人員等故意出具虛假證明問題沒有涉及。其次，現(xiàn)行的法律中沒有對偽證行為進(jìn)行分類或按程度劃分等級，使行為人缺少比較和衡量的標(biāo)準(zhǔn)，法官也可因自己的好惡自由決定處罰的種類和處罰的輕重，導(dǎo)致同一違法行為因辦案法官不同而處罰上大相徑庭。第三，違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于守法成本，是偽證假證行為屢禁不止、屢打不絕的主要原因。在司法實(shí)踐中，對偽證行為適用處罰最多的是罰款，但罰款數(shù)額相對于行為人因偽證所謀取的不法利益來說，真是“相形見絀”。司法過程中，不少法官對偽證行為追究不力，往往以教育、口頭批評或訓(xùn)誡的方式代替其應(yīng)受到的罰款拘留。第四，現(xiàn)行刑法對于偽證罪的規(guī)定不及于民事訴訟，更不及于主要主體即當(dāng)事人，使民事偽證的危害性在法律認(rèn)定上束手無策，難以預(yù)防懲治，導(dǎo)致民事偽證行為猖獗以至肆無忌憚。
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