[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱25163次
從民事主體到商事主體
（周倍良，清華大學法學院）
內容提要：本文將主要探討在民商法發展歷史中，從民事主體到商事主體演進的歷史軌跡，尋求兩者在歷史發展中的互動與相互關系，并進而細分出兩者的聯系與區別。在兩者個性與共性的碰撞中，本文將探究這個轉變過程所具有的重大意義。最后，結合我國的現實情況，本文將對我國商法的現實任務與歷史使命進行一番展望。
關鍵詞：民事主體 商事主體
引言： 在今天這個經濟飛速發展的時代，商法的觸角可以說已經擴充到了現代社會的每一個角落。正如學者們所言的那樣，沒有商法就沒有現代市場經濟；沒有商法，就沒有現代社會。在近代世界史上，商法的發展可以說是近代資本主義發展的一個見證，也可以說是資本主義發展的一個保護神。正因為其在現代社會中的重要作用，從11世紀起，西方社會就開始將目光投向它，重視它。18世紀，隨著資產階級登上歷史舞臺，歐洲各國掀起了編撰商法的浪潮。時至今日，人類對于商法的研究已經有幾百年的歷史，在市場秩序的建立、資本的流通、市場主體的規范等方面確立起了一整套完整的體系。但在中國，對于今天這樣一個人們能夠耳熟能詳的“法律名詞”，把它放到20年前去的話，知道的人或許就沒有幾個了。正因為此，商法在我國的歷史還很短，在廣大人民群眾頭腦中，商法的觀念、商法的意識還遠未得到弘揚與樹立。因此，在今天，高舉商法的旗幟、在社會上大力弘揚商法的精神，是有著深遠而重要的意義的。正如商法學者范健講的那樣“世界范圍內的商事立法運動肇始于18世紀初，延續至今，它是人類社會邁向法制的重要一部。它實現了社會經濟生活從無序到有序、從偶然調整到一般調整的轉變，實現了從上層建筑向經濟基礎的滲透。如果說，憲法的誕生為資產階級民主與法制新世紀創造了政治基礎上的法律基礎，商法的發達則為“平等”、“權利”、“自由”在“塵世”的落實奠定和提供了經濟上的制度基礎和法律依據。它直接或間接地對社會經濟體制的運轉、民族和國家的統一，乃至世界法律的同化產生著具有深遠意義的作用。商法時代的出現，是現代文明的必然結果。商法時代留給我們的不僅僅是法典、法規和制度，更是一種現代文明社會的精神。完善中國商事立法，建立符合中國國情的商法制度，重現商法時代的精神，這對于向現代化過渡的中國，其意義遠非囿于一個法律部門和一種法律制度的建立。商法對于奠定中國市場經濟制度的法律基礎，對于變革民族和社會的觀念，對于“民主”、“自由”、“權利”、“平等”原則在現實生活中的真正落實，推動中國社會的根本性變革，將發揮不可替代的作用�？梢哉f，商法的進步是時代進步的一個重要標志。”
一 法律主體與商事主體
在法律上，主體一詞是一個特殊的概念，它通常指人。但是，作為法律主體的人，不僅僅是自然人，還包括法律擬制的人，即具有法律人格，在法律上能夠享受權利和承擔義務的組織體。在不同的部門法中，主體一詞的界定不盡相同。在民法中，民事主體是指享有權利享有義務的人；在刑法中，刑事主體是指因犯罪而應負刑事責任的自然人和單位；在行政法中，行政主體是指實施了行政行為的國家行政機關及其相對人；在國際法中，主體主要是指國家主權的行使者與義務承擔者，即國家。
在大陸法系國家，從法律部門劃分意義上，主體被分為公法上的主體和私法上的主體。公法上的主體，主要是指調整不平權關系的法律所形成的法律關系中，作為特定法律關系的參與者的國家、政府、政府的相關機關以及其他行為人；私法上的主體，主要是指調整平權關系的法律所形成的法律關系中，作為特定法律關系參與者的個人和組織。私法上的主體，在廣義上，被統稱為民事主體，它是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他組織；同樣，在國家或政府參與平權交易時，也可以成為民事主體。
二 民事主體向商事主體的演進
商法與民法的關系是部門法與普通法的關系。因此，商事主體也是民事主體的一種特殊形式。因此，本人認為探討民事主體與商事主體的關系，應該歸索于民法的歷史發展中來。眾所周知，民法又稱“市民法”。在羅馬法中，市民法是相對于萬民法而言的。所謂市民法是調整羅馬市民之間關系的法律。但隨著羅馬帝國的衰落，中世紀的歐洲處于教會與皇權的鐵桶統治之下，市民法曾一度衰落。17、18世紀，伴隨著資本主義經濟的興起，資本主義革命風起云涌，近代市民社會開始形成。這為近代意義上的市民法的重新崛起提供了基礎。1804年，《法國民法典》的誕生更是近代民法史上的一個里程碑式的標志。以次為開端，隨后在歐洲大陸掀起了編撰民法典的浪潮。近代民法史上占重要地位的法典《德國民法典》、《瑞士民法典》、《蘇俄民法典》相繼誕生。雖然，在進入現代資本主義時期后，各國對民法典都作了不同程度的修改，但是民法典的基本框架是在近代形成的這一事實，卻是不爭的了。
人們常說：“民法是一門古老的法律”。相比教起民法悠久的歷史，商法的歷史應該說相應的就要短的多了。這主要是因為，一，古代人們的立法技術還沒有達到給各個部門立法的水平。因此我們可以看到無論是在古巴比倫，還是在古代的中國，人們都是用一部法典將各種事務糅合在一起。二，在古代社會中，自給自足的自然經濟始終占據了主流地位，商品經濟發展水平較低，因此缺少制定商法的社會迫切需要（這里面當然與古代重農輕商政策的因素有關）�；谶@些原因，在封建社會及其以前的社會文明中，完整而獨立的商法是不存在的，但這并不意味著當時就不存在實質意義上的商法。其實，在當時，規范商事交易行為的法律還是一定程度上存在的，只不過它們包含于統一的法典之中，并只占據了很小的一部分。從這個意義上，我們還可以得出一個結論，那就是在當時的環境下，商事交易行為也是早就存在的了。追溯人類的歷史，人們的交易行為應該說從很早的原始部落時代就已經開始了，早期簡單的物物交易，再到后來的一般等價物的出現，以致后來較大的集市的出現，都可以證明商事交易活動很早就伴隨了我們人類的祖先。但正如前面所言，悠久歷史的民法和恒古就有的商事活動都不能說明商法自始就存在了。真正意義上的商法應該追溯到中世紀商人習慣法。隨著11世紀城市的成長，產生了商會，它領導了城市自治的斗爭……由于商人已經成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給予法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由……由于商會在自身發展中形成了自己的自治權和裁判權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施于本商會內。該種規約于11世紀至14世紀之數百年，終于形成了中世紀商事法即商人習慣法。 隨著資本主義革命的爆發，人類歷史進入了近代，在中世紀商事法的基礎上發展起來的近代商事法迅猛發展，開始向國家成文法過渡，各國開始編撰商事法典。與民法的相對穩定性不同的，商法在近代以來充分表現出其與時俱進的特性，法德這些民商事立法典范國家的商法典都有不同程度的更改。尤其是進入到當代以后，隨著市場經濟的快速發展，各國對商法典的修改頻率也明顯加快，并在一定程度上受限于公法。
從上面兩者的發展歷史軌跡中，我們可以得出這樣的結論：
1 在中世紀以前的社會，民法出現，其規范的對象主要是市民社會的普通市民。而同時期的商法沒有以成文法典出現，因而商事主體也沒能夠作為獨立的主體對象被法律所規范。民法中的法人制度在這一時期應該說處于雛形階段，主要是公共團體、宗教團體、慈善團體、共同利益組織以及民間政治團體等。 我們可以看到，這時期的法人主體，主要是以財產為結合目的的共同體，而區別于現代以營利為目的的公司法人。
2 中世紀，民法受到壓制。但該時期的歐洲，隨著商品經濟的成長，商人階層開始出現，并自發的形成了商人習慣法，用以調整商事貿易。除了商人階層的出現外，這時期，商法意義上的法人主體也開始萌現。如被稱為“海上協會”的股份公司、“柯曼達”式的合伙等。
3 近代資本主義時期，隨著封建勢力的推翻，出現了近代法治的高潮。大量的民法典與商法典涌現。而突飛猛進的商品經濟浪潮也對民商事立法提出了新的要求。民事主體進一步被完善，商事主體則出現了很多新的形態，比如有限公司、合伙等等。
4 進入到當代，各國民法典保持了相對的穩定。面對日新月異的現代商品社會，商法典則積極的應變跟進，對一些新的商事主體形態進行了規范。
三 當代商主體觀念的變革：從商人到企業
在現代社會中，企業所占有的重要作用是無可否認的。企業是國民經濟的基本單位，是現代社會經濟組織的細胞，它的存續和健康地發展，是整個國民經濟持續、穩定發展的基礎。因此，確保企業健康運營，避免破產、解散的企業維持制度成為商法的一個重要特征。但在傳統商法中，無論奉行主觀主義還是客觀主義原則，商人始終是商行為的主體，是商法調整的對象，商法在一定意義上被人們視為了商人法。雖然這種狀況的存在是有其歷史原因的，但是無可否認，這種立法體制遭到了很多人的反對。不僅商法的反對者們對之持以否定觀點，西方國家中有見地的商法學家們也早就對之抱著批判的態度。因為以商人為主體不僅導致理論上存在缺陷，而且也與現代社會中企業所發揮的益發重要的作用不相匹配。
正是基于上述原因，相當多的商法學家們認為，現代社會經濟活動的主體已不再是傳統觀念上的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業；企業才是商法中的主體和商法調整的對象，才是商法的核心。由此，商法的任務就是調整企業在一定社會中的經營活動，即以企業的形態、企業的成立及消滅、企業的運營與管理、企業的資金籌措、企業的會計及決算、企業的交易等為調整內容。
可以說，將商法的調整對象由商個人變為商法人，不僅是理論完善的需要，更是商事法律適應現實變化的需要，這從更本上體現了法律與現實之間互動的關系。
四 商事主體與民事主體的聯系、區別
民事主體中的自然人、法人、合伙企業等主體都屬于商法所規范的對象。只不過在商法中體現出不同的特性罷了。具體來講，商事主體可分為商個人、商法人和商事合伙（國家不能直接從事商事活動，其商事活動是通過其授權投資機構或部門來實現的）。
正如前面所言，商法作為民法的部門法，商主體因而是民事主體的一種特殊形式。故其具有民事主體的一般特性，即主體的“自由與平等”性。但它又有不完全等同于民事主體的特性。民法是市民社會的產物，因而“獨立與自由”便是民法的終極價值，在民法的規范下，各民事主體之間呈現出一種不同于封建社會中人與人的“新關系”，它突出的表現為，每個人都是獨立、自由的主體（人格獨立）；每個人都是平等的主體（人格平等）。而作為商品經濟產物的商事法，“安全與效率”便成了其終極價值。在其規范下的商事主體們以追求營利作為他們的最高目標。與此相適應，為了保障整個市場秩序的建立與良性運轉，商事法對進入市場的主體都進行了嚴格限制。實行對當事人嚴格義務和責任規定的嚴格責任主義。并且，民事主體相比，當代商法主體觀念還明顯的體現出從商個人向商法人傾斜的傾向，總的來說兩者的不同具體表現在：
1 民事主體一般以權利能力和行為能力統一為基礎。但是，權利能力是民事主體構成之必備要件，行為能力則是非必備要件，權利能力可以獨立于行為能力而存在，如未成年人，雖不具有行為能力，但已有權利能力，他就可以在特定的民事法律關系中成為民事主體。與其不同，商主體之構成必須同時具有權利能力和行為能力，有權利能力而無行為能力者，所實施的行為在商法上應屬無效。因此，權利能力與行為能力互為依存。
2 民事主體的權利能力和行為能力可以不同時產生。一般情況下，就自然人而言，權利能力產生在先，行為能力在后，但商事主體的權利能力和行為能力總是同時產生的。
3 許多公法上的主體，如政府及其部門，作為財產的所有者，可以成為民事主體，但其不得成為商主體，不得從事商事經營活動，這就是各國法律所奉行的政府部門不得成為商事主體，不得直接經商辦企業的原則。
4 特定法律關系中的民事主體之構成，既有行為人積極行為，更有行為人消極行為的結果，如財產的繼承關系，贍養、撫養關系等之中主體的形成。而商主體之構成，一般必須是行為人積極法律行為的結果。這是因為商行為是行為人積極的、有意識的行為，非行為人自愿的、有意識的行為，將導致商行為無效。
5 商事主體的資格的取得一般需要在國家指定機關進行登記注冊。因此，其主體資格存在取得與喪失的規定。而民事主體的自然人不存在此種情況。其主體資格與生具有。
五 從民事主體到商事主體的意義
從民事主體的出現再到完整意義上的商事主體的出現，這個過程看起來或許平淡而自然，但是深究其中，我們就可以發現在這個轉變中蘊涵著巨大的意義。首先，從法律規范上來講，我們都知道法律的出現都是因為現實社會中存在著需要它們來調整的社會關系。商法典的確立，不僅意味著一門獨立的法律部門的出現，而且也為在現代社會中占據著舉足輕重作用的商品交易行為提供了法律規范。其次，從社會功能上來講，商法典的確立，商事主體的完善規范，為現代市場經濟秩序的確立和運轉提供了法律上的保障。從歷史意義上來講，商法典的確立，是資本主義戰勝封建主義的體現，是商品經濟領導世界的必然趨勢的反映，也是為“平等”、“權利”、“自由”在“塵世”的落實奠定提供了經濟上的制度基礎和法律上的依據。因此，從這些層面上來看，商法在現代社會的意義是無可置疑的了，可以說沒有商法就沒有市場經濟，沒有商法，就沒有現代社會。
六 我國的現狀
1992年，我國提出確立社會主義市場經濟體制，為建立這一體制，我國加快了市場經濟法律體系的構建，像《公司法》、《合同法》、《反不正當競爭法》等法律相繼出臺。但是總的來說，我國的市場經濟體制還不夠完善，法律也不夠健全。尤其令人感到擔憂的是，由于我國傳統的農業社會的殘余思想，使得我們廣大的人民群眾還不具備商法的觀念、商法的意識。又由于我國長期處于計劃經濟時期，使得我們的市場經濟中計劃的色彩還比較濃。比如國有企業改制的問題、市場主體地位不平等的問題等等。這些可以說都是阻礙我國市場經濟發展的不利因素。尤其是，在我國已加入WTO，即將與世紀經濟接軌的情形下，重視商法、弘揚商法理念就顯得更加重要了。
目前存在的一些問題：
1 商事立法不完善，立法混亂、各法之間相沖突的現象還時有存在。市場經濟的真正確立，需要通過大量相關的法律制度來進行規范與協調，因此從某種意義上說，市場經濟就是法治經濟。而我國目前關于這方面的立法還比較滯后，這與我國市場經濟剛建立不久有關。還比如，雖然我國目前存在一些像《公司法》、《票據法》等商事特別法，但卻還缺少從民法過渡到商事特別法的一般性條款。還有就是存在著立法源頭混亂的狀況，致使各個法律之間出現相互沖突與矛盾的局面。例如，我國商事主體資格的取得需要在行政機構進行登記，但關于具體到哪一個機構登記，目前的法律規定還比較混亂。
2 政府職能不夠明晰。在現代市場經濟條件下，政府的職能只能僅僅停留在對整個社會的引導與服務這一層面上，而不能超越這個權利對企業、市場價格進行直接指導。但在我國，政府部門顯然還沒有適應這個角色的轉變，他們插手企業和市場的行為時有出現。這從更本上違反了市場經濟的規律，不利于市場經濟秩序的建立。
3 國有企業問題嚴重。比如大量國有企業的改制問題，國企進入市場的優惠政策問題等。這些問題的存在，在一定程度上影響整個市場經濟的運轉。
4 社會缺乏商法意識、商法理念。由于傳統農業社會的殘余以及計劃經濟時代的影響，使得目前我國商法意識還比較缺乏。交易中欺詐、缺乏誠信的現象大量存在。
面對上面這些問題，我們該怎么辦呢？我認為主要應從以下這幾個方面著手：
1 完善商事立法，統一協調各商事特別法。完善商事立法，除了在將來需要加大商事立法力度外，我們還需要在將來的民法典中，加入與商法特別法相銜接的一般性條款，從而實現民商法的順利過渡。同時，我們還應該協調好目前的商事法律，使得整個商法體系清晰、明確，從而能夠有效的為市場經濟的運轉提供保障。
2 轉變政府職能。這需要政府從更本上改變過去的那種“管家婆”的角色，而充當市場經濟條件下的那只看不見得手。
3 加大國有企業的改制力度。即對條件允許的國企進行股份制改造，建立現代企業制度。對不符合條件的企業，則進行拍賣或者讓其破產。同時需要打破國有企業的特殊地位，實行市場主體一律平等的原則。
4 在社會上，大力弘揚商法精神、商法理念。確立誠實、信用的商法道德，為市場秩序的建立提供道德上的保障。
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