[ 魏克聰 ]——(2005-5-23) / 已閱15133次
刑法上不作為的法律實踐之剖析
魏克聰
一、如何界定不作為行為的罪與非罪及定罪量刑。
目前，我國刑法體系中沒有對不作為構成犯罪的明確規定，致使法律實踐中對不作為形式犯罪的定罪量刑極不統一。對某一不作為行為，有的認為構成犯罪而有的認為不構成犯罪；有的認為構成此罪而有的認為構成彼罪；量刑時，有的認為與作為形式的犯罪同樣量刑而有的認為應當比作為形式的犯罪量刑要輕。這種認識上的不統一導致了對幾乎相同的案件判決也大不一樣。如：某甲與乙為夫妻，甲與丙通奸，乙知道后非常氣憤并對甲聲稱自己要死給甲看。有一天，乙當著甲的面喝下劇毒農藥后，甲明知乙可能死亡，不但不進行搶救反而棄乙而去致乙死亡。此案中，對甲的行為如何定性？如果構成犯罪又應如何量刑？實踐中的做法極不統一，有的認為構成犯罪（甲的行為構成不作為犯罪）而有的認為不構成犯罪（刑法沒有明文規定甲的行為是犯罪行為）；有的認為構成間接故意殺人罪（甲的行為屬不作為）而有的認為過失致人死亡罪（甲沒有殺人的故意）；有的認為量刑時應相對較輕（其危害性較小）而有的認為應與作為形式的犯罪同樣量刑（造成的結果一樣）。對此類案件，如果認定甲構成犯罪則與我國刑法罪刑法定主義的規定相矛盾；如果認定甲不構成犯罪則與我國的刑法精神相矛盾。使實踐中處理這類案件處于兩難境地。因此筆者建議：對不作為犯罪進行立法。
那么，對目前實踐中某一不作為行為是否構成犯罪？構成何罪？又如何量刑？筆者提出如下觀點以供探討：首先應依據刑法的有關規定，其次依據刑事立法精神并參考刑法理論。
1、關于罪與非罪
要確定某一不作為行為是否構成犯罪。首先應依據刑法的規定，如《刑法》第261條的遺棄罪，明確規定“對有撫養義務二拒不撫養，情節惡劣的”構成犯罪；第313條的拒不執行判決、裁定罪，明確規定“有能力執行而不執行，情節嚴重的”構成犯罪；第138條的教育設施重大安全事故罪，明確規定“明知校舍或者教育設施有危險，而不采取措施或不及時報告，致使發生重大傷亡事故的”構成犯罪。其次對刑法沒有明確規定的，則依據懲罰犯罪，保護人民的刑事立法精神，考慮刑法理論上關于不作為形式犯罪的構成條件進行認定。如某保育員王某于某日帶領幼兒14名外出，途中幼兒李某掉入路旁約80公分深的糞池。王嫌臟不肯跳入糞池救人而只是大聲呼救，其時，學生劉某路過，也嫌臟不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近農民過來時幼兒李已經死亡。此案中，根據不作為的構成理論，學生劉某不存在救人的法律義務，不構成不作為形式的犯罪，其行為只能受到道義的譴責。保育員王某身為教師，不管是其職務上還是她把幼兒帶出的行為都要求她負有保護幼兒安全的法律義務，她在幼兒李掉入糞池后有義務而且客觀上又能夠實施搶救孩子的職務行為時卻未履行這種作為義務，導致了幼兒李死亡的結果，其行為的危害已達到犯罪的程度，構成了不作為形式的犯罪，應追究刑事責任。
2、關于構成何罪
要確定某一不作為行為構成何罪。首先應已經刑法的規定，如《刑法》第412條的商檢失職罪，刑法已明確規定，則不能定為商檢徇私舞弊罪。其次對刑法沒有規定的，應依據刑法理論關于犯罪的構成、不作為的構成等方面認定。如：1999年5月，河南省項城市青年陳鐵礦搭乘大篷車時，因醉酒從車上摔了下來，滿臉是血，昏迷不醒，其時，新橋派出所副所長趙紹光正巧開警車路過出事現場并下車詢問，在司機等人的多次要求下，趙紹光不肯用警車將陳鐵礦送往醫院，陳最終因搶救不及時而死亡。對趙的行為，法院最終判決趙玩忽職守罪名成立。筆者認為該判決是正確的，因為根據刑法理論，趙的行為完全符合不作為犯罪的構成要件。
3、關于量刑
對某一不作為形式的犯罪應如何量刑。首先應依據刑法的規定，如遺棄罪、拒不執行判決裁定罪、偷稅罪等，刑法已明確規定了量刑的幅度則應依據刑法的規定；其次對沒有規定的應考慮該犯罪對社會的危害程度，犯罪的情節是否嚴重、惡劣，后果是否嚴重等酌定情節，同時還應考慮是否為職務犯罪。如：上述案例中的甲，因其沒有殺人的直接故意，也沒有殺人的直接行為，乙死亡的原因是自殺，情節上，甲的行為于嚴重的故意殺人還是有區別的，因此量刑時就應輕于直接故意的嚴重的殺人行為。而上述“罪于非罪”案例中的保育員王某，由于其職責上就有保護幼兒的義務，對其量刑時就應相對重于甲的行為；再次，應考慮先行行為的性質，量刑時，違法的重于合法的，有責的重于無責的，作為的重于不作為的。
二、如何防止和減少不作為形式犯罪的發生
對許多不作為形式的犯罪，如上述案例中甲、保育員王某、民警趙紹光等人的行為。在我國現實生活中，認為不構成犯罪的觀念很普遍，持這種觀念的人中不僅有普通百姓，甚至還有許多司法人員。對于這種觀念普遍存在的成因，筆者認為主要有以下幾種：一是受幾千年封建思想的影響；二是對法律的不理解；三是法律沒有明確的規定；四是目前實踐中認定構成犯罪的案例還相當少。
針對上述觀念，筆者認為應從以下幾個方面減少和防止不作為犯罪的發生：第一、加大不作為犯罪社會危害性的宣傳。例如通過各種媒體宣傳案例、組織人員學習等，總之要通過各種形式的宣傳，使人們認識到不作為行為對社會的嚴重危害，當自己不作為時可能受到刑罰的制裁，以便從源頭上預防不作為犯罪的發生；第二、加強執法部門的介入時間和力度。如還沒有達到犯罪的遺棄行為，公安、民政部門一經發現就應對行為人進行批評教育，甚至采取相應的強制措施，而不單是目前實踐中的調解；再如還沒有達到犯罪的偷稅行為，加大稅收管理部門的處罰力度，對其處罰不是在偷稅額的五倍以下，而是十倍、二十倍甚至更高，同時要求執法人員嚴格執法；第三、有分別的加大對不作為犯罪的懲罰力度。我國現行刑法分則對不作為犯罪的量刑相對較輕，首檔量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作為交通肇事罪的一個加重情節處七年以下有期徒刑，這無疑也滋長了一些不作為犯罪的發生。鑒于此，筆者認為，對可由不作為構成的作為形式犯罪中的嚴重犯罪如故意殺人罪等，對一些不作為形式的職務型的犯罪如教育設施重大安全事故罪，簽訂、履行合同失職被騙罪等，對一些現行刑法規定不作為屬加重情節的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大懲罰力度，使一些心存僥幸的人懼于刑罰威力而進行自己積極的義務，避免犯罪的發生。
參考文獻
1、尹力《今日說法》2001版
2、《中華人民共和國刑法》1997年3月14日頒布
3、最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規定1997年12月11日實施
