[ 張嵐 ]——(2005-5-13) / 已閱19295次
論上市公司的監督機制
張嵐
內容摘要：公司治理的核心在于內部經營和外部控制。我國進行的公司改制就是要在明確公司法人財產制的基礎上建立使公司有效運轉的法人治理結構。上市公司選擇哪種結構能更好的發揮監督作用，減少社會風險？相互股表決權的限制，相互股表決權的限制。。
特別利害關系股東表決權的限制等對股東權利的改革和股東代位訴訟的實施，希望能有利于對中小股東的保護。
關鍵字：權力制約 內部監督 外部監督 表決權限制
一、 公司制的本質在于公司機關之間的權力制約
（一）公司的本質
“公司制度的最大魅力就是在于其憑借最小的風險和持股形式迅速將大量的，分散的個體資本聚集成巨大的集中的社會資本，減少投資人的風險，增加獲利的機會，及而推動社會化大生產的進程。”
現代公司制度以其股東負有限責任，以及所有權與經營權的分離之優點，特別是其在公司機關業務執行與監察上的分權制衡機制之科學合理的設計，自其設立以來，表現出異常強大的生命力：對資本的極大誘惑力與吸引力，對社會的巨大震撼力與推動力。正因如此，馬克思認為，公司法人制度的問世，是時代的曙光，其意義不亞于歐洲產業革命中的蒸汽機的發現。“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉瞬之間就把這件事完成了。”
對于公司制的優勢，我國著名學者張俊浩有以下概括：1）集資優勢，“眾人拾柴火焰高”，團體能夠集斂巨資，興辦自然人財力難以企及的事業。2）長生優勢，團體在理論上的永續性。使之的以突破自然人壽命的限制，而免“出師未捷身先死”之憂，足以完成須經數代人努力才能完成的事業。3）分險優勢，團體在經營中的風險，可以由團體自己負責，而不殃及成員。這對于集資投資無疑是極大的誘惑。4）管理優勢，團體有條件集中眾人智慧，從而實現對單個自然人智慧的超越。總之，公司制的確有巨大的優勢，正是由于社會團體的法人的公司有以上優勢，公司制才有近世之驚人發展。完全可以說，當今的時代是公司的時代，尤其是股份公司的時代。
事實上，由一個人控制并不屬于自己的巨大財富，這本身就是一件很危險的是。因此，西方國家發明了一種行之有效的財富（企業）治理制度，這就是我們要努力推廣的公司制，而公司制的精髓即設立復數經營者，由他們組成董事會來集體領導公司業務，同時，設置各種機關和制度來對董事會加以有效的監督和控制，使其只能為有利于公司和股東的事，而不至于反過來控制和操縱公司，損害公司和股東利益。
（二）公司制是分權制衡的國家治理制度在企業治理中的再現
世界銀行行長沃爾芬森指出：“對于世界經濟而言，完善的公司治理機構就像健全的國家治理一樣至關重要。”二者都是通過分權制衡機制來達到其治理目的。正因如此，著名法學家江平說“現代公司是現代國家的縮影。”
政府機關包括立法、行政和司法機關，三者互不隸屬，平行相互，而又制衡，即其職權在某些方面發生交叉與混合，防止濫用。對于股份公司，股東大會代表全體成員的一直和利益，是公司的立法機關，它制定公司治理總則，即具有憲法性質的公司章程，并對有關公司重大事項做出決定。公司章程和股東大會決議對公司內部有法律約束力。除法律明確規定屬于股東大會的職權外，其他一切經營管理權，包括任免高級管理人員，制定管理制度等，由董事會行使。這又實際限制了股東大會的權力。對于董事會和高級管理人員的行為，除董事會自行查處外，監事會也有權查處，并可向股東大會提出相應的議案，還可以公司名義訴訟。
（三）公司制與傳統企業管理模式的區別
傳統企業往往是企業主親自經營，權力高度統一，可節約成本。但若企業規模擴大到一定規模時，企業主就很難勝任工作了，因為其知識、技能、時間、精力等都不允許。若勉為其難，結果是企業走向衰亡。例如王安電腦公司曾金經風光一時，由于王安拒絕將公司交給專家管理，最后公司失敗了。相比較而言，數人組成的團體較之一人更為可信，數人之間的相互監督至少信息可以集中反饋到股東；而且多人決策的正確性和可靠率往往高于個人決策。因此，公司的決策者應當是數人，即董事，他們組成董事會來集體負責公司的經營管理。
（四）公司制與我國國有企業組織管理的區別
在證券市場上市的絕大多公司雖有公司之名，卻無公司之實。僅僅在形式上基本合乎公司法的要求，而實際上股東大會、董事會等機構不能發揮應有的作用，只是徒有虛名的擺設。公司里多的是主要領導人一人的高度集權與不受制約，所缺的是各個機關之間的權力分配。因此，公司制異化成了“家長制”，而“權力制約”變成了“總經理專政”。
（五）公司機關權力制約機制的一般原理和價值
事實上，對于因股份公司的所有與經營的分離而產生的制度缺陷，英國的著名經濟學家亞當•斯密早就有過生動的揭示：“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙的伙員，則純為自己打算。所以，要想股份公司的公事們視錢財用途，像私人合伙公司的伙員那樣用意周到，那時很難做到的。有如富家的管事一樣，他們往往設想，著意小節，殊非主人的光榮。一切小的計算，因此就拋之不顧了。這樣，疏忽和浪費，常為股份公司業務經營上難免的弊端。惟其如此，凡屬于國外貿易的公司，總是競爭不過私人的冒險者。所以，股份公司取得專營的特許，成功的固少，即使取得了專營的特許，成功的也不多見。沒有特權，他們往往經營不善，有了特權，那就不但經營不善，而且限制了這種貿易。”
從以上的比較中可以看出，公司制的關鍵是企業之間的權力制衡。它的突出特點在于董事會集體決策，集體領導企業，各董事之間彼此制約。同時還有股東大會、監事會等機關對董事及董事會本身的制約，以此確定董事會決策和領導的科學性、運行的廉潔性，以便使公司和股東利益最大化。因此，它是一種民主共和的治理模式；而與之對應的傳統企業組織，靠總經理個人來決策，一人領導企業的集權模式。故而公司制在我國“異化”了。
二、 公司機關權力制約機制的一般原理和價值
在現代股份公司里，監督機制非常發達，而且隨著公司的發展而完善，這種監督制約不僅僅是通過個別監控者對被監控者的工作過程和工作結果，進行有效的監督控制來實現。具體而言，有以下幾個方面：
1、專門監察機關即董事會下設的審計監督委員會。或與董事會平行的監事會，對經營者的活動進行監督。
2、董事會及其下設的薪酬委員會、提名委員會、及發展戰略委員會等機構對經營者的活動分別進行監督。
3、股東大會對董事會、監事會、高級管理人員的工作進行監督。
4、股東通過同經營者協商和建議的對話手段，通過向股東大會提出議案及行使表決權的“用手投票”手段，通過向法院訴訟和出售股票的“用手投票”的手段對整個公司制約。
5、“經理市場”對高級管理人員進行配置。
6、公司外部潛在的“敵意”收購者利用公司經營不善，股價低迷，大舉收購并達到控股的目的，更換公司管理層，奪取控制權，從而實現對公司的監督。
7、證劵市場的監督管理和相應的法律法規，及新聞媒體也是一種監督。
前四種是公司內部對經營者的制約，而后三種來自市場，公司外部的制約。
三、 我國上市公司的股權現狀和監督制度
我國上市公司目前采取的是董事會中心主義。董事會的權限不是來自股東會的授予，而是來自法律的規定。我國確認了股份公司股東大會、董事會和監事會的地位和權利，現代國家政治上的“三權分立和制衡”的原則成為我國公司治理結構確立的基礎。可以說我國已經建立起來了“股東個人、股東大會和監事會”三層監督制度，但是鑒于我國股權結構先天性的缺陷，這種監督制度完全流于形式。
(一) 我國上市公司的股權結構特點
我國公司股權結構的先天性缺陷有其歷史原因。鴉片戰爭后，改革派和保守派一致同意從西方引進公司制度，但是只能當作一個“器物”層面的東西來學習，不得改變根本的體制。公司一進中國就成了“官督商辦”和“官商合辦”的產物，結果沒有一家成功。80年代我國開始制定《公司法》，但是當時是為了回應公司的清理整頓。92年鄧小平南巡講話，結束了姓“資”、姓“社”的討論之公司法后，93年我國的公司法出臺，前后不到一年的時間。公司法一個很大的特點就是圍繞國有企業改革來設計。為此，我國的公司法產生不是直接緣公司法起于商品經濟和市場經濟的客觀需求。 由于歷史傳統、企業文化和企業管理實踐決定了我國的上市公司的股權結構同西方國家的股權結構有著本質的區別：
1. 我國上市公司一方面股權集中程度相當高，控股股東一股獨大，另一方面社會公眾股又高度分散。我國上市公司大多由國有企業改制后上市，股票被人為地分割為流通股和非流通股。非流通的國有股和國有法人股占總股本的60％以上，大股東擁有對公司的絕對控制權。作為大股東的國家對財產的控制力非常弱，其派出的代表權利與義務嚴重失衡，往往是有權無責，就算規定了所謂的義務，最后因為義務人無力履行，也不了了之。這樣最終導致的結果就是無人對產權負責。中國上市公司的管理層由于都不是真正的所有人，缺乏牟取股權利益最大化的動力。其不但不能積極經營，甚至有些還不惜手段牟取私利。因此，我國的內部人控制實質是“大股東控制”，而不同于西方國家的真正的“管理層內部人控制”。而在公眾流通市場，我國上市公司的股份確極度分散，機構投資者未能形成規模，中小股東無法與大股東抗衡。
2. 中國上市公司的股票由于割裂為流通股和非流通股，使得占2/3的非流通股的股東對股票價格升跌的漠視。中國股民將新股發行，增發和配股稱為上市公司圈錢的“三大陷阱”。事實上，上市公司考慮的是如何實現低成本融資，而中小股東考慮的是如何套現股票買賣差價，對分紅派息和股東權的行使已經完全退居次要地位。
這種股權結構決定了不能避免代理問題和內部人控制問題，也昭示了中國公司監督制度建設和完善的現實緊迫性。
（二）上市公司監督制度現狀
前述已經談到股東的搭便車現象和股東會的非常設性的局限，使得對董事和董事會以及經理層的監督重任自然和應然地落到監事會身上。我國公司法設立的監事會是否在現實中發揮了其應有作用呢？上市公司管理層濫用職權侵吞公司資產，造成上市公司被掏空等問題，一再顯示監事會監督力度的弱化，其作用沒有得到應有發揮。我國公司監事制度始于1992 年國家體改委發布的《股份有限公司規范意見》。1993 年《公司法》專設5 個條文規范股份有限公司的監事會制度。依其規定, 監事由股東代表與適當比例的公司職工代表組成, 同董事會平行處于公司股東會之下，代表股東大會對董事、董事會和總經理進行監督的機關。監事會的權有如下幾項：列席董事會會議權、公司財務的檢查權、對公司經營活動的監督權、對董事、經理違規行為的制止權及要求其糾正權、召開臨時股東大會的提議權、公司章程賦予的其他權力。1999年的《公司法修正案》還將監事會制度引入了國有獨資公司。形式上我國已經建立了規范的監督制度，但監事會職權事實上的空泛化和形式化，實踐中未能產生相應的功效。《公司法》第一百二十七條規定，“監事會的議事方式和表決程序由公司章程規定。”該條款也使得監事會的法定權利在操作性上大打折扣。2001年8月，中國證券監督委員會發布了《指導意見》，從此我國開始全面啟動和執行獨立董事制度，這是我國監事會制度虛設，監督不力，是不得已而為之，但實踐中大量“花瓶獨董”的出現，證明獨立董事制度在我國已經淪為監事會制度的難兄難弟，無所作為。
四、 關于完善我國上市公司的具體辦法
（一）公司治理模式的選擇
目前，公司治理模式主要有英美法系的“一元制”公司治理模式和大陸法系的“二元制”公司治理模式。以英美兩國為代表的“一元制”公司治理結構模式，在公司機關設置上沒有獨立的監事會，業務執行機構與監督機構合二為一，董事會既是決策機構，也是監督機構，不僅具有業務執行職能，也具有監督業務執行的職能。董事會的兩種職能之間不可避免地存在著矛盾與沖突，因而這種制度設計對大型公眾公司來講是有缺陷的。于是英美創立了獨立董事制度，要求上市公司必須有足夠的獨立董事，通過這些不在公司中任職的外部董事對公司內部董事及經營管理層起監督作用，并且強調只有加強董事的獨立性才能確保其履行監督職責。獨立董事一詞源于美國的“independent directors”，在英國被稱為“非執行董事(non-executive directors)”。 在實踐中，美國獨立董事在董事會結構中的比重日漸增加，并受到廣泛贊譽。。美國企業股權高度分散,所有權與經營權相分離，代理問題日趨嚴重,企業經營層實際上控制了企業。因此,獨立董事制度的存在主要是為了監督經營者，降低代理成本并使經營者與股東的目標趨于一致, 防止經營者做出損害股東利益的行為。美國設立獨立董事制度的初衷在于，徹底轉變除股東大會和股東代表訴訟無人挑戰董事會權威的局面，在董事會內部強行嵌入監督機制。[6]從英美法系國家公司制度中外部董事、獨立董事的功能上看，實際上相當接近于大陸法系國家的監事會制度。因此，英、美國家公司立法上雖無獨立的監事會機關的規定，但在英、美現代公司里，事實上已通過外部董事或審計委員會發揮了監事會的作用。
在大陸法系國家，公司治理結構的特點是“二元制”或稱作“雙層制”。“二元制”公司治理模式中比較典型的是德國公司治理模式，而日本的公司治理結構已經發生了變異。德國模式的特點是股東會產生監事會，監事會產生董事會，大企業中職工依法參加監事會。
我國現行法律也沒有規定獨立董事制度。只是證監會頒布的《指導意見》規定, 至2002 年6 月上市公司的董事會中至少應有兩名獨立董事, 到2003 年6 月該比例應達到1/ 3以上。2002年1月，中國證監會和國家經貿委發布了《上市公司治理準則》在第三章專節規定了獨立董事制度。由此, 我國上市公司的監督機構呈現出奇特的“二元化”局面: 源自德日模式的監事會和源自英美模式的獨立董事并存；表現出同日本公司治理結構相似的發展趨勢，但又不同于日本模式。我國是按照目前這種“二元化”格局繼續發展，還是在二者之間如何做出取舍呢？也就是說將來法律如何處理獨立董事制度和監事會制度的關系？獨立董事制度和監事會制度畢竟是分別產生于英美法系與大陸法系內的兩種不同公司監督模式下所產生的具體制度，當兩者共存于一個公司的治理結構的架構之內時必然會產生制度的摩擦。更有學者指出，公司內部監督職能存在交叉和一定程度的重復是不可避免，甚至是必要的 。然而在當前我國語境下，這種制度摩擦直接導致的后果一方面是監督資源的浪費，另一方面卻是監督效果的低下。若兩種制度在公司內部監管體系中關系不能得到有效協調，完全有可能觸發新一輪的公司治理危機。因此，如何調節兩者的關系是一個必須解決的問題。這種協調既涉及觀念上的轉變，更離不開具體制度上的調整。區分職能范圍
如前文所述，獨立董事行使監督權是董事會自身糾正問題的方法，其范圍不僅涉及到合法性，而且也及于董事職務執行的合目的性、妥當性和效率性；而監事會、監事的監督權是以獨立的監督機構的地位，對包括董事、董事會的公司全部執行機構進行業務調查的權限，其監督權是直接對董事或者董事會行使的，董事、董事會負有服從的法律義務，監督權所涉及的范圍主要是公司業務執行的合法性問題。但從現行《公司法》的規定來看，監事會的監督范圍包含了董事、經理違反公司章程的情況 。考慮到監事會要發現董事、經理執行公司職務時的行為是否違反公司章程，必然要通過對董事、經理的執行職務行為進行全面的了解、檢查才能做到，顯然在此過程中監事會不僅限于合法性監督，還包括合目的性監督。我國證監會2000年7月發布的《關于規范上市公司重大購買或出售資產行為的通知》第三條規定，上市公司實施重大購買或出售資產的行為時，監事會應對董事會在決議過程中履行誠信義務的情況進行監督并發表意見。一般通說認為，這種監督也包含了妥當性監督的要求。這樣一來，監事會和獨立董事就在妥當性監督上產生職能重疊。基于以上分析，筆者認為，我國上市公司監事會對公司董事會、董事、經理執行職務的行為的監督，應以合法性監督為原則，而以妥當性監督為例外。應該區分監事會對不同事項的監督權的特定目的，分別確定其監督權是否包含妥當性監督的范圍。為避免監事會的妥當性監督與獨立董事對董事和經理的監督權限產生不必要的重疊，監事會的妥當性監督應限于董事和經理明顯違反其善良管理人義務和注意義務方面的內容以及控股股東、董事與公司之間的利益沖突交易。
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