[ 李少軍 ]——(2005-5-12) / 已閱34696次
淺析中國的行政賠償法律制度
（一）前言
行政賠償是國家行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程當中，因為違法行政給作為行政相對方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國家進行賠償?shù)姆尚袨椤?br>
行政賠償是建設法治國家、依法行政的必然產(chǎn)物。
我國有關行政賠償?shù)姆芍贫鹊慕ㄔO，在最近的二十年里取得了重大進展。一九八二年《憲法》第四十一條第三款明確規(guī)定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬薄Ｒ痪虐肆辍睹穹ㄍ▌t》第一百二十一條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。一九八九年《行政訴訟法》第六十七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”一九九四年《國家賠償法》以第二章的篇幅就行政賠償作了詳細規(guī)定。一九九六年《行政處罰法》第六條第二款規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到傷害的，有權依法提出賠償要求。”一九九九年《行政復議法》第二十九條規(guī)定，“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求”。二００三年《行政許可法》第七條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。”
可以說，在過去二十年先后頒布實施的上述法律，在我國當代立法體系上逐步完成了我國行政賠償法律制度從法律理念到法律的初步規(guī)定直到在法律上具備可訴性和操作性的過渡，就目前而言，我國立法已經(jīng)在實體上、程序上構建了相對完整的行政賠償法律制度。
從改革開放特別是致力于建設法治國家以來，我國經(jīng)濟社會的各個方面都取得了翻天覆地的進步，依法治國和依法行政的法律體系也不斷發(fā)展完善，依法行政取得了很大成果同時也還存在需要我們繼續(xù)研究和發(fā)展的地方。
（二）行政賠償?shù)姆ɡ砘A
我國建立行政賠償?shù)姆芍贫龋兄S富的法理基礎。
首先，是對馬克思列寧主義有關國家學說的豐富和發(fā)展。馬克思列寧主義國家學說的最重要論述，是指出國家是階級斗爭的工具，是統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的政治本質(zhì)。馬克思列寧甚至指出，社會主義和資本主義在根本上是不可調(diào)和的，無產(chǎn)階級武裝斗爭是實現(xiàn)社會主義的唯一道路。但社會主義發(fā)展到二十世紀晚期的時候，馬列主義國家學說在中國得到了發(fā)展。我們認為，社會主義和資本主義是可以和平共處的，國家不僅僅只是階級斗爭和階級統(tǒng)治的工具，國家還有廣泛的社會管理職能，在完善社會管理職能方面，特別是在加強法制建設和依法治國方面，社會主義國家和資本主義國家有共同的使命并且有很多可以互相借鑒的地方。在以階級斗爭方式維護無產(chǎn)階級政權的同時，如何加強社會管理職能特別是在依法治國、監(jiān)督行政行為的具體實施、減少行政權力在實施過程中對公民合法利益的損害，以及行政行為違法實施而造成了行政相對方合法利益損害時如何進行法律救濟，是馬列主義國家學說必須面對的新內(nèi)容。
第二，建立行政賠償法律制度，維護了我國現(xiàn)行憲法關于“一切權力屬于人民”的行政權力來源的法理基礎。我國在二十世紀初推翻了封建主義的政治統(tǒng)治，但封建主義的思想余毒并沒有伴隨著政治統(tǒng)治的崩潰而在意識形態(tài)的上層建筑中徹底消失。中國社會長期以來是個官本位國家，“學而優(yōu)則仕” ，讀書當官、當官有權、有權就有一切，這些封建思想對中國人的思維影響相當嚴重。反映在政治實踐中，掌握行政權力的行政機關工作人員容易出現(xiàn)濫用權力、造成公民和法人以及其他組織合法權利的被侵犯。徹底改變我國傳統(tǒng)封建思想中對行政權力來源的認識，對于依法行政的具體實施有著重要意義。在我國建立行政賠償法律制度前，行政機關工作人員的“主權在民”意識很薄弱，確切的說，“主權在官”的意識占據(jù)了主導地位，從而偏離了我國憲法的有關國家權力來源的立法本意。建立違法行政行為的行政賠償法律制度，有力維護了主權在民的立法思想。行政機關的行政權力不是天上掉下來的，更不是行政行為人自身本來就具有的，而是公民通過人民代表大會的代議制形式授權行政機關從事行政管理的，行政行為人必須對其權力來源者負責，必須受到其他權力的監(jiān)督。因此，行政權力不是可以為所欲為的，權力不可濫用，造成行政相對人合法利益損害必須賠償。
第三，建立行政賠償法律制度，是行政法學上平衡理論的具體體現(xiàn)。平衡理論的產(chǎn)生是我國行政法學發(fā)展史上的一個里程碑。平衡理論的產(chǎn)生，最早是在二十世紀九十年代前期，由北京大學法學院博士生導師羅豪才教授及其博士生包萬超等創(chuàng)立并逐步完善起來的。在平衡理論產(chǎn)生之前，行政法學史上占主導地位的法學理論是管理論和控權論。管理論認為，行政法的功能是應該完善行政機關對公民、法人及其他組織的管理職能，管理論甚至把行政等同于管理，管理論強調(diào)的是對行政權力的加強和維護。控權理論認為，行政法的功能應該是制約行政權力的無限擴張，防止行政權力的濫用。平衡理論認為，研究行政法首先要考察行政法律關系，平衡理論認為行政法律關系包括行政管理法律關系和監(jiān)督行政法律關系，行政法在維護行政權力的正常行使、維護行政管理秩序的同時，還應該監(jiān)督行政權力的行使，從而維護行政相對人的合法權利不受違法行政行為的侵害。平衡理論綜合研究了行政法學史上管理論和控權論的特點，提出了上述全新的行政法學理論。根據(jù)平衡理論，行政法經(jīng)過長期的發(fā)展，處于一種失衡狀態(tài)，即保障行政權力實施的法律法規(guī)發(fā)展得很充分，而監(jiān)督行政權力實施的法律法規(guī)發(fā)展嚴重滯后，特別是在一個行政權力長期膨脹的社會環(huán)境下，監(jiān)督行政權力實施的法律法規(guī)滯后容易導致行政權力的濫用或違法行政。行政法的這種失衡狀態(tài)，與二戰(zhàn)以后蓬勃發(fā)展的人本主義和人權思想是嚴重不符的。行政法的失衡，也不利于構建我國二十一世紀新時期的和諧社會。行政賠償法律制度，就是懸在行政權力之上的一把達摩克斯之劍，行政行為的實施者違法行政就要承擔行政賠償責任，行政行為的相對人合法權益受到違法行政侵害就有權要求行政賠償。行政賠償法律制度的建立，監(jiān)督了行政行為的實施、維護了行政行為相對人的合法權益，促使了行政法的趨向平衡發(fā)展，是行政法學平衡理論在行政行為違法實施時予以法律救濟的程序法方面的具體實踐。
（三）我國行政賠償法律制度的特點
１．行政賠償法律制度的發(fā)展，是中國逐步實踐依法治國法律思想的一個重要方面。我國的行政賠償法律制度雖然在最近的二十年當中取得了重大發(fā)展，但畢竟我國系統(tǒng)傳播依法治國、依法行政法律思想和全面系統(tǒng)地開展立法工作的時間還不長，行政賠償法律制度在我國最近二十年的立法工作中，也有一個逐步完善的過程。
一九八二年《憲法》第四十一條雖然明確規(guī)定了公民由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失時，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬珜τ谌〉觅r償?shù)木唧w途徑、程序、賠償方式和賠償標準等，并沒有相應配套的法律法規(guī)來進一步明確。憲法雖然賦予了公民這一權利，但公民真正要實現(xiàn)這一權利，還無從談起。這一時期的行政賠償法律制度還僅僅停留在提出這一理念階段。甚至一九八六年《民法通則》中，當時的立法者還把《憲法》第四十一條規(guī)定的公民取得上述賠償?shù)臋嗬麣w入到普通民事賠償一類中。也就是說，在這一時期，上述權利理念已經(jīng)初步提出來了，但“行政賠償”的概念和具體操作程序還未在立法上成型。一九八九年的《行政訴訟法》為行政賠償?shù)目稍V性提供了程序法保障，在行政訴訟法中，行政賠償可以按照行政訴訟的程序來具體操作，這在我國行政賠償法律制度的立法史上有著劃時代的意義。一九九四年《國家賠償法》的出臺，正式明確了“行政賠償”的法律概念，并在行政賠償?shù)纳暾埲恕①r償義務機關、賠償范圍、賠償程序、賠償標準等方面作了詳細規(guī)定。
可以說，《國家賠償法》的頒布實施，基本上完成了我國行政賠償法律制度的立法工作，但這只是“基本上”完成，如何完善行政賠償法律制度的立法，特別是行政賠償法律制度的實施，還需要我們做很多的工作。
２．行政賠償?shù)馁r償義務承擔者是行政機關和依法行使行政權力的其他組織。行政機關和依法行使行政權力的其他組織是依法成立并依法對社會進行行政管理的組織。在行政賠償法律制度里，只有作為行政主體的行政機關和依法行使行政權力的其他組織才享有行政權，才能實施行政行為，才能產(chǎn)生行政賠償法律義務。
我國行政賠償法律制度中的“行政” ，首先是一種管理國家的行為，只就與其他公司或單位的內(nèi)部管理區(qū)別開來；其次，行政是法律的執(zhí)行，是依照已經(jīng)公開頒布實施的法律或規(guī)章、規(guī)定來實現(xiàn)對社會事務的管理，所以，行政在國家管理中，其內(nèi)容和范圍與立法是不一樣的；再次，行政作為法律的執(zhí)行（實施），與司法也有區(qū)別，司法雖然也是法律的執(zhí)行，但司法往往是解決法律糾紛的，而行政的主要內(nèi)容不是解決法律糾紛，行政主要是依照法律和規(guī)定來維持社會的正常秩序。所以，行政賠償法律制度中的賠償主體，就是在上述“行政”概念的范圍內(nèi)依法成立并依照法律和規(guī)定來維持社會正常秩序、管理社會事務的組織。
把上述國家行政機關和其他依法實施行政管理的組織，作為行政賠償義務的承擔者，體現(xiàn)了行政賠償法律制度的立法本意。雖然從侵權責任的角度來說，國家行政機關和其他依法實施行政管理的行政行為，跟其他組織內(nèi)部的行政管理行為一樣，都可能對相對方造成權利侵害，但只有國家行政機關和其他依法實施行政管理的行政行為具有對社會的普遍行為效力，而且行政主體因為享有國家行政權力而在行政法律關系中處于強勢地位，因此，同樣是侵權，行政主體的侵權可能范圍更大、程度更深而且更容易發(fā)生侵權行為。所以，在立法上，我們把組織內(nèi)部的行政管理侵權交給勞動法、公務員法來處理，而把行政主體在行政管理行為中產(chǎn)生的侵權，通過單獨的行政賠償法律制度來解決。
３．只有違法行政行為才能產(chǎn)生行政賠償法律義務，也就是說，合法行政行為不構成行政賠償。
行政法關系包括行政法律關系和監(jiān)督行政法律關系，行政法律關系是在行政管理過程中行政主體與行政相對人之間的權利義務關系，監(jiān)督行政法律關系是在監(jiān)督和約束行政行為、防止和制裁違法行政行為的過程中，行政主體與行政相對人之間的權利義務關系。
因此，行政賠償法律制度是在監(jiān)督行政法律關系中解決違法行政行為的法律責任并且依法規(guī)定實施違法行政行為的行政機關和依法從事行政管理的其他組織必須承擔行政賠償法律義務。
行政機關和依法從事行政管理的其他組織承擔行政賠償法律義務的必要條件是具體行政行為的違法性。之所以把行政行為的違法性作為行政主體承擔行政賠償法律義務的必要條件，是因為：
第一，立法者認為，中國的立法、行政、司法等國家機關的組織及職能體系的法制化已經(jīng)基本完成，特別是立法程序比較完善和謹慎，由此，法律法規(guī)的制定符合社會的整體利益和長遠利益，也就是說，按照立法程序通過的法律法規(guī)不會對社會的整體利益和長遠利益構成危害，因此，合法的行政行為不會侵害行政相對人的合法利益，所以，合法的行政行為就不會產(chǎn)生行政賠償法律義務（合法的行政行為在符合社會整體利益和長遠利益的前提下，造成少數(shù)行政相對人利益損失的，由行政補償來解決，不屬于行政賠償?shù)姆秶＿@是一個法理上的假設，雖然在法理上合法的行政行為并不是絕對不會侵害行政相對人的利益（比如法西斯政權體系下的法律和行政行為），但在現(xiàn)代民主和法治的國家里，這個假設是符合法理的。
第二，建立行政賠償法律制度的本意，就是要防止行政權力濫用、監(jiān)督和約束行政行為、制裁違法行政行為。違法的行政行為產(chǎn)生侵害事實，這一侵害事實只要行政主體依法行政，本來是可以避免的，但行政主體沒有按照法律規(guī)定來實施行政行為，因此，違法的行政行為就必須承擔違法的后果，也就是產(chǎn)生行政賠償法律義務。行政賠償法律制度在制裁違法行政行為的同時，也是在教育和促使行政主體依法行政。民主國家的最大特點就是依法治國，特別是行政權力一定要依法實施，建立行政賠償法律制度，對依法行政的貫徹和深入人心具有重要價值。
需要說明的是，行政行為的違法性作為產(chǎn)生行政賠償?shù)谋匾獥l件，并不是以行政主體主觀上有過錯作為標志。這就是說，不管行政主體在主觀上有沒有侵害行政相對人權益的故意或過錯，只要產(chǎn)生侵害事實的行政行為具有違法性，就構成行政賠償法律義務。這樣做的意義在于，避免了行政主體借口沒有侵害的故意或過錯來逃避行政賠償法律義務，另外，由于證明行政主體存在主觀過錯的舉證責任對行政相對人來說程序難度很大，因此，將行政主體存在主觀過錯排除在構成行政賠償法律義務的必要條件之外，既有利于保障行政相對人行使法律救濟的權利，又有利于法律加強對行政權力實施的監(jiān)督力度。
４．造成行政相對人合法權益損害的事實，是產(chǎn)生行政賠償法律義務的另一個必要條件。這一必要條件可以進一步分解為兩點：損害已經(jīng)成為事實，受到損害的是行政相對人的合法權益。
行政賠償法律制度賠償?shù)氖且呀?jīng)造成的損害，對于將來可能產(chǎn)生的損害，則不在行政賠償?shù)姆闪x務范圍之內(nèi)。至于將來某一段時間產(chǎn)生的損害事實，如果損害事實有證據(jù)證明是由行政主體的違法行政行為導致的，行政相對人如何尋求法律救濟，《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條有如下規(guī)定：“賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內(nèi)。賠償請求人在賠償請求時效的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，時效中止。從中止時效的原因消除之日起，賠償請求時效期間繼續(xù)計算。”從該法條來理解，這里解決的是行政相對人提起行政賠償?shù)臅r效問題，條文對違法行政行為發(fā)生一段時間以后所產(chǎn)生或發(fā)現(xiàn)的損害事實如何尋求法律救濟，并沒有做出明確規(guī)定。但從該條文我們可以理解，只要在行政相對人提起行政賠償?shù)姆蓵r效以內(nèi)，因為違法行政行為而導致的損害事實，都在行政賠償法律義務的范圍之內(nèi)。
受到損害的必須是行政相對人的合法權益。行政行為就其本來面目而言，是依法管理社會、維持社會的正常秩序。行政行為要管理社會、要維持社會的正常秩序，就是要保護合法利益的實現(xiàn)，阻滯非法利益的形成。
按照近代以邊沁為代表的功利主義思想家的理論，社會必須使最大多數(shù)的人獲得最大多數(shù)的利益。因此，在法理上，立法必須體現(xiàn)最大多數(shù)人的最大多數(shù)的利益；最大多數(shù)人的最大多數(shù)的利益，反映的就是社會的正常秩序。
從上兩段文字來分析，行政相對人的合法權益是法律規(guī)定賦予全體社會成員所普遍享有的，反映的是社會最大多數(shù)人的最大多數(shù)的利益，體現(xiàn)的就是社會的正常秩序。非法利益則相反。違法行政行為如果損害了行政相對人的合法權益，就違背了社會的正常秩序，違反了行政主體必須遵守的法律義務。所以，行政賠償法律制度，其賠償?shù)膶ο髴撌切姓鄬θ说暮戏嘁妗Ｐ姓鄬θ说姆欠ɡ娌辉诜杀Ｗo的范圍之內(nèi)，當然也不在行政賠償?shù)姆闪x務范圍之內(nèi)。
５．行政賠償法律義務的受理和承擔者是實施違法行政行為的行政機關和依法從事行政管理的其他組織，其賠償經(jīng)費來源由國家財政解決。
實施具體行政行為的行政管理人員是以國家行政機關和依法從事行政管理的其他組織的名義作出的行政行為，而這些行政機關和依法從事行政管理的其他組織是由國家權力機關（各級人民代表大會）依法設立的。行政機關的職能屬國家職能，行政權力屬于國家權力的一個組成部分，上述行政機關和依法從事行政管理的其他組織及其工作人員實施的具體行政行為，是代表國家進行的，本質(zhì)上是一種國家行為，因此，實施違法行政行為，侵犯行政相對人合法權益并造成損害的，雖然法律規(guī)定實施違法行政行為的行政機關和其他依法從事行政管理的組織是法定賠償義務人，但賠償經(jīng)費由國家財政解決，也就是由國家最終承擔行政賠償法律義務，而并不是由實施違法行政行為的行政機關和其他依法從事行政管理的組織及其工作人員來承擔賠償責任。
由實施違法行政行為的行政機關和其他依法從事行政管理的組織來受理和履行行政賠償法律義務、并最終由國家財政來解決賠償經(jīng)費來源，在程序上保證了行政賠償法律義務的可執(zhí)行性。
６．導致行政相對人合法權益損害的必須是具體行政行為。抽象行政行為不具可訴性，也不構成行政賠償法律義務。
所謂抽象行政行為，是指其行為對象具有普遍性、針對行政權力行使范圍內(nèi)所有行政相對人、對行政權力行使范圍內(nèi)所有行政相對人都有影響，比如省級行政機關頒布的規(guī)章、各級行政機關公布的在本行政區(qū)劃范圍內(nèi)實施的各種規(guī)定、通知、公告。而具體行政行為是針對具體的特別的行政相對人而實施的行政行為，只對具體的特別的行政相對人產(chǎn)生影響。
把抽象行政行為排除在承擔行政賠償法律義務的可訴性之外，也是基于對抽象行政行為的草擬、聽證、審議、公布實施的行政程序的合法性、合理性假設。各級行政機關依法行政，主要應該通過抽象行政行為來進行；行政機關應該減少針對具體的特別的行政相對人來采取具體的行政行為。其原因，一是現(xiàn)代國家行政事務急劇膨脹，行政機關的行政管理任務繁重、效率低下，減少具體行政行為、增加抽象行政行為的管理，有利于提高行政機關的行為效率、更好地履行行政管理職能。二是，行政機關實施行政管理，應該促進社會利益的最大化，而抽象行政行為對行政機關在本行政區(qū)劃范圍內(nèi)的行政相對人具有普遍影響力，增進抽象行政行為的科學性、合法性、合理性，對于促進社會利益最大化有積極意義。三是，抽象行政行為往往有一套從草擬、聽證、審議到公布實施的既定程序，在法律上，程序保證正義，因此，減少具體行政行為、加強抽象行政行為，對促進行政權力的合法、合理實施，對防止行政權力濫用，總之，對依法行政，有著重要作用。
（四）我國現(xiàn)行行政賠償法律制度存在的兩個主要問題
我國行政賠償法律制度在最近十年取得了長足的發(fā)展，成績有目共睹，但行政賠償法律制度在具體實施的過程中還存在大量的問題，客觀地說，行政賠償法律制度的實施并不是很理想，還有很多的工作需要我們繼續(xù)努力。
１．行政賠償法律制度的法律理念尚未在中國深入人心。
一方面是行政機關及從事行政管理的工作人員（公務員）對行政賠償法律制度存在抵觸的想法和行為，另一方面，作為行政相對方的單位特別是公民個人對違法行政行為提起行政賠償?shù)囊庾R不強、維權案例少成功案例更少。
行政賠償法律制度作為依法行政的核心內(nèi)容，其法律理念的傳播和實施并不是孤立存在的，而是必須置身于中國依法治國的大環(huán)境。中國的封建社會雖然早已灰飛煙滅，但封建思想的殘余卻長期存在。行政機關及公務員作為國家行政權力的具體實施者，官本位觀念一直存在，這種官本位觀念把做公務員等同于做官，在做官的過程中行使權力多、受監(jiān)督和約束少，甚至把對行政機關、對公務員的監(jiān)督和約束看成是多余的，是對正常開展行政管理、實施行政行為的羈絆。而作為行政相對方的單位特別是公民個人，對違法行政行為往往采取忍氣吞聲、委曲求全的態(tài)度。中國民眾在與行政權力的行為關系中，潛意識都認為應該盡量避免與行政權力發(fā)生沖突，而且往往認為與行政權力發(fā)生沖突的結(jié)果通常對其自身會是更加不利的。
因此，傳統(tǒng)觀念的現(xiàn)實力量是不容忽視的。中國社會的傳統(tǒng)觀念常常是與法律理念發(fā)生激烈碰撞、甚至是不相容的。在一個傳統(tǒng)社會中實施一個新的良好的法律制度，首先需要一種新的法律理念的傳播和深入人心；而這種新的法律理念的傳播和深入人心，首先需要打破傳統(tǒng)社會的傳統(tǒng)觀念。
對中國社會傳統(tǒng)觀念的思考發(fā)現(xiàn)，中國社會還有一個奇特的現(xiàn)象：打破傳統(tǒng)觀念和樹立新的法律理念，并不是通過社會教育水平和學歷層次的提高就可以完成的。即使是受過高等教育的社會精英，當其置身于中國社會的現(xiàn)實之中，也仍然不會輕易試圖與行政權力發(fā)生沖突，這些受過高等教育社會精英似乎跟其他社會成員一樣，在與行政權力的行為關系中，更多的是希望采取法律救濟以外的其他方式來化解這種沖突或者避免這種沖突的發(fā)生。
以上說明，一個挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀念的行政賠償法律制度的建設，將是一個長期艱巨的過程。
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