[ 楊姝毅 ]——(2005-5-10) / 已閱26010次
試論手機短信的證據能力和證明力
——從一起借貸糾紛談起
楊姝毅
一、基本案情
2004年2月4日南寧市永新區法院受理了原告曾建國訴被告王玲玲欠款案。原告主張2002年9月13日南寧市民曾建國借給朋友王玲玲3萬元，期限是三個月，雙方還約定了利息，但是被告至今沒有履行約定。原告提交的證據主要有：
1、雙方簽訂的一份借款協議，協議約定：被告向原告借款3萬元，借款期限3個月，每月結付一次利息；
2、兩張買房收據和房子的鑰匙，是王玲玲交給曾建國作抵押的保證；
3、被告發給原告的一份短信，內容大致是要求原告寬限三個月。
本案的情況很簡單，實際上就是對證據的認定和采信。
對證據1，由于原告和被告之間簽訂的“借款協議”不是借據，也不是收據，不能證明王玲玲已經收了3萬元；
對證據2，根據我國《擔保法》和《房地產法》的相關規定，房屋作為不動產，抵押應當訂立書面合同，并且要經過有關部門登記才能生效。因此，原告和被告之間房屋抵押的口頭約定無效。
對證據3，短信作為證據在我國還是首次，法庭經過討論決定同意短信作證，但原告必須拿出證據證明那條短信確系被告所發。
對原告來說，在證據1和2明確被排除的情況下，證據3更顯得具有決定性價值。但原告要想證明發送那條短信的手機確實是被告的手機，而且是否以其名字登記，只有通過移動公司才能查實。而移動公司規定，只有本人持身份證才能打印話費單，才能查閱有關資料。因此原告方無法取得被告的短信資料，于是請求法院依職權取證。在這樣的情況下仍舊遭到移動公司的拒絕。
2004年3月2日法院公開審理此案，被告未答辯也未出庭。然而戲劇性的一幕出現在庭審過程中，正當原告為證據不足而不安時，移動公司的工作人員將發送短信的那個手機號碼的話費單遞交給了法官，上面醒目地印著被告的名字。審理至此，法院認定給原告發送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新區人民法院作出了[2004]永民初字第78號判決書，判決被告王玲玲返還曾建國借款3萬元及利息。
二、問題
手機短信能否作為證據使用，如果可以，其證明力又是如何呢？
三、法理論證
（一）短信的證據形式
短信屬于哪種證據形式關系到現行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標準問題。筆者認為目前可以明確的一點是，短信屬于電子數據文件。當前學者對電子證據形式爭議的觀點有很多種，主要的有兩種：
1．認為電子證據是視聽資料，理由是：電子證據和視聽資料儲存都需要借助一定的設備來反映；都是運用一定的科技手段制作、傳播、識別和感知；易刪改；易復制。另外，1982年的《民事訴訟法(試行)》中將錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸視聽資料這一新的證據種類，這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一的主要原因。
2．主張電子證據屬于書證，根據是：電子證據和書證一樣都是通過內容表達中心思想；我國證據理論和立法上都已經將書證擴大到數據電文形式；國外理論和立法也大多承認電子證據相當于書證。
毫無疑問，數據電文可以成為證據是學者們一致的觀點，但對電子證據的歸屬存在不同看法。當前，許多人都建議將電子證據作為一種新的獨立的證據，筆者贊同這種觀點。筆者認為，以上兩種觀點都局限在現有法律規定的框架下，雖然電子證據和視聽資料、書證有交叉的地方，但上述兩派學者之間爭論的理由正是對方存在的缺陷。我國現行《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》及司法解釋對各種證據形式均沒有做出確切的界定，導致理論界和實務界在對證據形式的認識上界限模糊，認識不一。筆者認為，不妨大膽突破現有證據的表現形式，承認電子證據為獨立的證據種類，從而消除電子證據處在書證和視聽資料之間的尷尬地位。然而反對這種意見的學者認為，電子證據同七種傳統的證據形式相比，并未創造一種全新的證明機制，如果說有所不同則僅是外在形式的不同，而且會給我國現行的本來就不嚴密的證據“七分法”亂上添亂。 然筆者認為，電子證據在證據保全、采集、審查和開示上各需要有獨特的方法以及專業人員的支持，不同于一般的傳統證據，說其只是外在形式不同是片面的；而正是這些特點讓采信電子證據成為一種新的證明機制也是合理的，也是對我國證據制度的完善。
2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認了數據電文中的電子簽名的法律效力。該法第2條第二款規定，“數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”第7條規定，“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”雖然《電子簽名法》不是對電子數據文件的專門立法，但是它至少說明了數據電文是有別于書證和視聽資料的證據形式，具有單獨成為證據形式的可行性。短信操作流程的特點決定其可以成為數據電文的一種。
本案中，法庭沒有明確說明短信在采信過程中被界定為何種證據形式，或許是為了規避法律的尷尬，但無論如何，現代的證據制度已經不是“法定證據制度”的時代，法官不需要僵硬地按照法律的規定接納證據，法官在不違背法律和良心的情況下享有自由裁量權，本案法院的判決是對短信證據價值的肯定。
（二）短信的證據能力
1、證據能力定性
關于證據能力的定性問題，很多論著都將證據能力等同于證據的可采性（admissibility），筆者認為，證據的可采性是英美法系證據理論中的概念，它是和證據的相關性（relevance）緊密相連的，具有相關性的證據才可能被采信。因此，在證據制度下，相關性是可采性的前提。證據要獲得相關性必須具備如下要件：（1）必須指向案件爭議的重要事實；（2）必須能使案件事實存在或不存在的可能性更大些。 相關證據的采信經常遭受無數的排除規則，但一般比較常見的是傳聞證據、意見證據、品格證據、最佳證據規則、以及其他場合的行為證據（conduct on other occasions ）。由此可見，英美證據制度對證據材料進入訴訟流程設置了兩重關卡，只有具備了相關性和可采性的證據才能被陪審團或法官采信。因此，筆者提出的“證據能力”是當事人提交的證據材料進入訴訟程序的資格，是具備相關性和可采性雙重標準的。
2、短信的證據能力
如上所述，短信要成為證據也需要具備相關性和可采性。由于證據是否具有相關性取決于具體的案件情況，不能單純從理論上進行分析論證，只要能掌握上文提到的兩個要件就可以作出判斷；而對證據可采性的判斷需要滿足三個R的標準 ，即相關性、可靠性和正當性（relevance, reliability and rightness）。以美國為例，由于法官或陪審團在判斷證據的可采性上有很大的自由裁量權，因此許多限制自由裁量權的證據規則通過判例產生了。但隨著各種電子證據的出現，也對此類證據規則如傳聞證據規則、最佳證據規則的適用提出了新的挑戰，如在United States v. DeGeorgia 中，哈姆利法官將基于電子業務記錄的證言作為傳聞證據的例外而采納。
短信操作流程決定了短信數據存儲于SP的平臺時存在著數據被改編的風險。這是技術上的漏洞，但技術上的漏洞往往為一些不法分子進行違法犯罪提供了土壤，因為如果數據被篡改接收人也不可能知悉。這也提醒了電子數據自身的安全問題，諸如修改權限的加密工作、電子簽名的識別問題等都是值得日常的電子數據的使用所應高度重視的。 但我們不能因為電子證據存在這樣的缺點而排斥它。既然手機短信存在這樣的特點，那么如何確定短信的證據能力呢？
參考國際上的一些做法，往往可以為我們的研究提供現實的例子。美國1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出，儲存在計算機里的數據的事實有被篡改的可能，但并不足以表明該證據是不可信的；計算機日志被篡改只是一種可能性，只會影響該證據的證明力。 2000年美國另一個著名判例United States v. Tank，主審法官有一個著名的論斷：電子記錄即便不完整，也只影響證明力，不妨礙可采性。 這些做法都對我國的司法實踐有借鑒意義。在成文法方面，聯合國貿易法委員會于1996年通過的《電子商務示范法》第9條第1款除了明確數據電文可以作為一種證據外，還規定，在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性（admissibility）：（a）僅僅以它是一項數據電文為由；或（b）如果它是舉證人按合理預期所得到的最佳證據，以它并非原件為由。實際上這個條款是對傳聞證據規則的例外規定，它否定了用以證明的證據必須在法庭上進行交叉詢問，直接被感知的原則。加拿大1999年12月制定的《統一電子證據法》第4條規定，輸出數據形式的電子記錄，如果已經明顯地經常地發揮作用，并且被依靠或用來作為存儲在輸出數據中的信息的記錄，那么它就是符合最佳證據規則的記錄。這種以計算機系統真實性的證明取代對計算機記錄的真實性的證明的做法，就其實質，是以環境證據對直接證據進行替代，是在電子證據領域給最佳證據規則創設的一個新的例外。 實際上，英美法系既注重對書證原件的運用，將其作為第一手證據材料，同時又注重書證復制件的可采性價值，并規定在一些特定情形下或具有正當理由時，書證的復制件具有與原件相同的證據力。
我國《民事訴訟法》第68條規定，書證應當提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。可見，我們是以采用證據原件為原則。然而為了與國際接軌，為了交易安全我國制定的《電子簽名法》對數據電文的證據能力問題上有重大突破。《電子簽名法》第7條規定，“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”。按照這樣的規定，筆者認為，短信有充分的理由可以成為案件事實認定的證據。事實上，實務中也已經這樣操作了，本案便是一個例子。從本案來看，審理的焦點實際上就在于原告保留下來的短信能否成為這樁債權債務糾紛認定案件事實的證據。由于《電子簽名法》尚未生效，并且現有的法律法規也未對數據電文的證據能力作出規定，那么法官完全有權根據法律的價值精神進行自由裁量。目前也已經出現了一些利用短信作為證據而勝訴的案例，如“梁灝英訴覃軍勇名譽侵權糾紛案——短信息侵犯名譽權案” ，在這個案件中原告同樣是利用了一條短信作為名譽侵權的證據被法院采信，從而贏得訴訟的勝利。總而言之，短信不論是現在還是在將來，都有資格進入訴訟流程。
（三）短信的證明力
1、短信證據是否可以認定為原始證據
原始證據的認定與否決定證據的證明力高低，按照傳統的證據理論，原始證據的證明力高于傳來證據。由于手機短信存在著不安全的天性——易刪改、偽造，所以有人認為應當將手機短信認定為間接證據，并且認為“其最大的特點在于證明力的或然性，即其只能佐證與案件有關的個別情節或片段。” 筆者認為這樣的觀點抹煞了短信可以成為原始證據或直接證據的價值功能。
本案涉及的收發短信的法律關系中存在著三方當事人，即短信發送人、短信服務提供商（SP）和短信接收人（多為受害人）。短信發送人將編輯好的短信發送出去，通過SP的短信平臺，將我們可識別的文本轉化為電子數據信號傳送到接收人的手機，當接收人打開短信，電子數據流又轉化成可識別文字。在這個過程當中，當數據流被SP的平臺接收時，平臺會以電子數據的形式將其信息儲存，短信發送人編寫的短信內容在未轉變成電子數據前的形式是最原始的形式。按照《民事訴訟法》第68條對提交證據原件的規定；以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第10條“當事人向人民法院提供證據應當提供原件或原物”的司法解釋，當事人很難獲取原始的證據，因為按照現有的證據學理論判斷，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，這樣的規定無疑讓當事人對訴訟失去信心。
如前所述，短信發送后經過SP平臺儲存并發送給接收人，只要相對方不能證明這個過程存在瑕疵，短信證據就可以被采信作為原始證據。上文論述了短信既不是書證也不是視聽資料，那么我們就不能固守著書證和視聽資料證據力的判斷標準。目前，許多國家已經承認了電子證據原件與副本的這一特性，如，加拿大《統一電子證據法》第5條規定，沒有相反的證據，可以認定產生或存儲記錄的電子記錄系統的真實性。我國《電子簽名法》第5條規定，“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”《電子簽名法》第8條也對數據電文真實性的審查設定了標準。我認為，既然認定短信具有真實性，在關聯性和合法性的前提下，就沒有必要將不存在疑點的短信證據僅僅劃歸間接證據。只有大膽地采用短信證據才能更好地維護當事人的合法權益。
2、短信服務提供商的權利義務和責任問題
結合本案考察，法官雖然決定采信短信，但是對其證明力也提出了要求，即舉證人如何證明這條短信就是被告所發。同樣在“梁灝英訴覃軍勇名譽侵權糾紛案——短信息侵犯名譽權案”中，法官也提出了同樣的要求，但被告辯稱短信不是自己所發，法庭要求被告承擔短信不是其發送的證明責任。不同于“梁灝英訴覃軍勇名譽侵權糾紛案——短信息侵犯名譽權案”，本案中法官要求原告承擔同樣的證明責任。那么，移動通信公司是否有義務為原告提供相關的信息？從本案的情況來看，移動通信公司所掌握的信息對原告勝訴有著決定性的作用，但是當法院依原告申請到移動通信公司取證時，移動公司卻拒絕提供證據，因為包括《中華人民共和國電信條例》在內的法律法規并沒有規定電信服務提供商有向電信服務合同之外的第三人提供資料的義務。其實在涉及短信證據的案件中，要確定短信的證明力，或多或少都要和電信服務提供商接觸，因此，如何規制電信服務提供商的權利義務和責任是短信證據能否得到發展的重要環節。2004年4月15日信息產業部頒布的《關于規范短信息服務有關問題的通知》第6條和第7條明確規定了信息服務業務經營者應當對短信內容進行審查；應自動記錄短信息發收時間、號碼等相關資料。但是仍然缺少明確的配合義務的規定。面對當前短信證據“異軍突起”之勢，對SP在短信證據認定過程中的法律定位亟待解決。
①“SP是短信服務的提供者，也從中獲利，按照古老的法理，它負有善意監管的責任” 因此，在特定（法定）情況下，SP應該負擔相應的訴訟義務，這也是一種社會義務。同時，對SP履行義務的范圍應當做嚴格的界定，SP有權利拒絕不合法不合理的要求。因為在短信內容和其他相關信息的采集上，例如，手機號碼，若實行的是實名制可能還要包括發送人的姓名，身份證號碼等其他身份信息——不可避免，要涉及到隱私權保護的問題：是否應當受到保護，是絕對保護還是相對保護？這無疑是一個價值判斷問題。面對兩種利益的沖突，筆者認為，應當對隱私權作限制性保護。現代法哲學理論認為正義只有相對正義沒有絕對正義，只有相對正義才能保證社會的和諧發展。所以當發生利益沖突時，不妨試試限制性保護，這也是平衡利益關系的有效方法。
②短信鑒定要求SP的配合，因為根據《中華人民共和國電信條例》第七條的規定，電信市場采用準入許可制，只有SP依法掌握著必需的技術手段，所以只有SP才能有條件地合法地獲取并保留客戶的有關資料；同時，SP在非法定情形下有權拒絕任何提供客戶信息的要求。因此目前可以盡快實現的就是以司法解釋、行政法規或部門規章的方式確立短信服務提供商的權利義務，以規范SP和有關機關、人員的行為。
③確立SP的責任范圍。一旦明確了SP的權利和義務，其相應的責任負擔也必須保障。筆者認為，作為短信媒介的SP應當采用嚴格責任的責任形式，即SP應當對拒絕提供或提供錯誤的證據材料承擔法律責任，除非SP能證明自己有免責情形或已經盡了專業技術者應盡的注意義務就可以免除法律責任。另外，SP如果因為不符合法律和道德的原因提供了虛假信息，那么SP就應當承擔相應的民事賠償責任，情節嚴重的承擔刑事責任。
3、短信證據的開示
對短信證據證明力的審查還要通過當庭開示，從而才能讓雙方當事人各自表明主張，同時法官也才能形成內心確信。由于短信的載體和內容可分離——這也是將短信認定為原始證據的主要障礙；并且人們無法用視覺感知短信數據的遷移過程，因此按照傳統的民事訴訟程序規則，短信證據的開示存在一定的困難。《電子簽名法》第6條規定了數據電文文件的保存要求：（1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；（3）能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。因此，對短信證據的開示并不必然要求以短信生成過程展示出來，筆者以為，短信證據的開示只需要將保留下來的短信在法庭上展示即可，只要對方無法證明短信發送過程中出現錯誤就可以采信。
4、短信證據的保全
目前，由于沒有相關的法律規定，人們對短信內容真實性的固定沒有法定手段。《廈門日報》2004年6月報道了有關短信公證的新聞 ：今年以來廈門市公證機關共辦理了十余起短信公證。然而由于短信不安全的特性，有關專家指出，公證機構只對短信證據的存在情況進行公證，對證據所涉及的實體權利義務關系的真實性、合法性不予審查，對有關證據的定性也不予審查。短信公證起到的是保全短信內容的作用。短信公證確實為短信證據的保存提供了一種有效可行的手段，但這種短信公證并沒有突破傳統公證的形式。現有學者提出“網絡公證（Cyber Notary Authority, CNA）” 的概念，這種公證形式必須借助先進的網絡計算機技術，公證機關可以直接將短信數據內容直接從SP的服務平臺傳送到公證機關，以這樣的方式直接獲取的短信增加了短信真實性的可信度。筆者認為，如果這種技術具有樂觀的前景，那么它也不失是一種保全短信證據的好方法，同時還能提高短信證據的證明力。
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