[ 史和新 ]——(2005-5-2) / 已閱24647次
完善破產清算組的若干問題
史和新
在民事訴訟中，法院裁判生效之后，或由債務人自動履行，或由法院強制執行。在破產案件中，企業被人民法院裁定宣告破產后，即喪失了管理和處分企業財產的權利，債務人或債權人作為具有利害關系的一方當事人，不具備主持公平清償的資格，否則難免會出現損害他人權益的行為。法院雖負責主持整個破產程序進行，但破產清償并非簡單的民事執行，其中涉及復雜繁重的財產管理、清算分配問題，為了對破產企業的財產及時地進行保管、清理、估價、處理和分配，以充分保護相關民事主體的利益，各國破產法中均規定了破產管理人制度。英美法一般稱之為“破產信托人”，大陸法一般稱之為“破產管理人”，我國臺灣也稱之為“破產管理人”，日本法則稱之為“破產管財人”，根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）第二十四條：“人民法院應當自宣告破產之日起十五日內成立破產清算組”之規定，我國稱之為“破產清算組”。這些不同的稱謂反映了立法者對破產管理人法律地位、性質的不同考慮，但各國設立該制度的目的是一致的，即保障破產程序公正進行。
一、破產清算組的法律地位
破產清算組，是指破產宣告后依法成立的，在法院的指揮和監督之下全面接管破產企業并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產清算事務的專門機構。破產宣告后，破產財產的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務和非法律事務摻雜其間，因而遠非法院的人力物力所能勝任，故有必要成立專門的清算機構。破產清算組是破產程序中最重要的一個機構，它具體管理破產中的各項事務，破產程序進行中的其他機關或組織僅起監督或輔助作用。破產程序能否公正、公平和高效率地順利進行和終結，與破產清算組的關系至為密切。
我國的破產清算組類似于國外立法中的破產管理人，但就其在法律上的地位，國內外理論界眾說不一。
（一）、國外有關破產管理人地位的幾種學說
關于破產管理人在法律上的地位，國外理論界主要有以下幾種學說：
1、 代理說。代理說是最早關于破產管理人法律地位的一種學說。該說認為，破產管理人是代理人，以他人名義行使破產程序中的職務權力。我國臺灣學者一般將代理說分為破產人代理說、債權人代理說、破產人及債權人雙方代理說。代理說的主要依據是，破產清算程序是一種通常的民事程序，本質上屬于非訴范疇，由此而形成的法律關系無異于一般的民事代理；破產管理人在破產程序中無論為訴訟的或非訴訟的，其行為后果均實際地歸屬于破產當事人一方，而不歸屬于自己。因此，最貼近民法中的代理關系，破產管理人無疑屬于代理人的范疇。
2、職務說。該學說從破產程序的性質入手，強調破產程序是為全體債權人的利益所進行的概括性強制執行程序，認為破產管理人就是強制執行機關的公務人員。破產管理人是基于職務而參加破產程序，既不代表債權人，也不代表債務人。破產管理人是執行公務的人員，其行為是一種職務行為。
3、破產財團代表說。該說認為，破產程序一經開始，債務人就失去了對自己財產的管理和處分權，該財產即成為具有獨立法律地位的法人主體。破產財團是一個擬人化的抽象團體，是獨立的權利義務主體，這個團體的議事機關和代表機構，就是破產管理人。換言之，破產管理人是其法定代表人。這種觀點具有不以特定利害關系人為背景而能夠說明破產管理人的權能，而且能夠合理地說明破產管理人的種種行為的優點。
（二）國內有關破產清算組地位的幾種觀點
1、特殊機構說。該說認為，從我國的實際情況及《破產法》的規定看，代理說、職務說及破產財團代表說均不能科學、準確地揭示我國破產清算組的法律性質。前兩說各有欠缺，不足以信奉，財團代表說也不能成為清算組性質的理論基礎，因為我國只用了破產財產而沒有破產財團的法律術語，因而，破產清算組是接管破產企業，對破產財產進行清算的特殊機構。
2、破產企業法定代表人說。該說認為，破產清算組對外代表破產企業進行必要的民事活動，對內主持破產財產的處置和分配，是破產企業的法定代表人。其理由有：（1）破產程序性質上類似于清算， 而清算程序要將管理處分權移交至清算機構。根據企業法原則，企業在解散時，在清算范圍內其法人人格視為存續。在這期間，破產企業無疑可成為權利主體，該主體之代表人不可能是破產人，也不可能是債權人，只能是破產清算組。（2）破產企業存在的目的在于使債權人公平受償， 因而破產清算組保護和處置其財產的權力被擴大。由于破產清算組是破產企業的代表，因而其行為效力和參加訴訟的結果均歸屬于破產企業。
3、清算法人機關說。該說認為，企業法人被宣告破產后，完全可以成為一種清算法人，它以破產財產作為其具有法人資格的財產權基礎，并在此基礎上獨立進行必要的民事活動。
4.雙重地位說。該說認為，破產清算組具有雙重性質，既是人民法院選任的協助法院進行清算的執行組織，又是獨立的民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關的活動，在與破產財產有關的訴訟中是一方當事人，其雙重性質的地位是履行職務的客觀需要。
（三）筆者對破產清算組法律地位的認識
我國《破產法》第二十四條規定：清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組對人民法院負責并報告工作。據此，我國破產清算組的法律地位是以公平清理債務為己任，獨立執行破產清算事務的專門機關。理由是：
1、清算組是民事主體。我國《破產法》第二十四條規定，清算組可以依法進行必要的民事活動。第二十六條規定，對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續履行。因此，法律已賦予清算組一定的民事權利能力和民事行為能力。
2、清算組是獨立的機關。清算組雖由人民法院指定成立，受人民法院指導和監督，也受債權人會議的監督，但清算組不隸屬于政府，也不是破產債務人或債權人的代理人，更不是人民法院的執行機構或下屬機構。而是公平維護債權人和債務人的利益，依法以自己名義獨立行使職權，完成清算事務。
3、清算組是特殊的民事主體。清算組是以完成清算工作為目的的特殊組織。清算組設立目的的特殊性，決定了其作為民事主體的特殊性。特殊性主要體現在：（1）、權利能力的特殊性。受設立目的的限制，清算組的民事權利能力和民事行為能力以與破產清算工作為限。與清算工作無關的民事行為，清算組無權進行。（2）、存續期間的特殊性。清算組因企業被宣告破產并由人民法院指定成立，隨著清算工作的完成，清算目的得以實現，清算組失去了繼續存在的理由。故清算組的存在時間具有臨時性。（3）、責任歸屬的特殊性。清算組僅以完成清算工作為目的，其雖有自己的名稱和組織機構，但沒有獨立的財產，沒有承擔民事責任的物質基礎。清算組為債權人利益而作出的民事行為損害他人合法利益的，破產企業應當承擔賠償損失的責任。破產財產是為全體債權人尚未分配的財產，因此，該賠償責任實質是債權人承擔。（4）、清算組的行為具有特殊性。清算組的行為主要分為兩個方面。一方面，從一定意義上說，其是破產企業部分職能的承繼者，繼續破產企業在破產前已經開始，尚未完成的行為。另一方面是為完成清算工作實施的民事行為。
二、現行破產清算組存在的弊病
由于我國的企業破產法是1986年制定和通過的，當時我國傳統的計劃經濟體制剛剛開始向時市場經濟體制轉軌，該法的制定雖然適應了我國市場經濟體制發展的需要，但也受到了歷史條件的限制。企業破產法已不能適應企業破產的現狀和反映破產法律制度的發展，立法的滯后和破產機制的尚不完善，導致司法實踐中存在許多難點和弊端。
（一）破產清算組的成立明顯滯后。《破產法》第二十四條規定：“人民法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組。”因此，清算組是由人民法院指定而產生，不是由債權人會議選舉產生，也不是由人民法院和債權人會議共同產生；同時，清算組只有在企業被宣告破產的前提下，才能成立破產清算組。法律之所以這樣規定是基于以下理由：1、在破產宣告前，破產人的民事主體資格未發生任何變化，只有在破產宣告后才喪失對其破產財產的管理處分權，由破產清算組接管。2、在破產清算前，可能出現駁回破產申請、申請人撤回申請、和解整頓等情況，無須再成立清算組。
但在審判實踐中出現的大部分情況是：債務人或債權人向法院提出破產申請時，企業早已歇業多年，負債累累，財產狀況極其混亂，從法院受理破產案件時，破產程序就啟動，但清算組卻要在法院作出宣告裁定后15日內成立并接管破產企業。從破產案件受理至作出破產宣告裁定這段時間內，破產財產實質上仍完全掌握在破產企業手中，破產企業可以隨意處置其財產，因此，在債務人被申請破產、人民法院宣告破產、清算組成立這樣三個不同的階段，破產財產的保護、管理實際處于真空狀態，主要是：1、進入破產程序后，其他民事訴訟、執行程序必須中止，債權人無法申請法院對破產財產采取訴訟保全及強制執行措施；2、破產案件自申請到宣告破產少則三個月（為公告期），多則兩年（整頓期）的時間，破產案件中的種種復雜因素會造成企業財產人為的流失和變相的轉移。3、宣告破產到清算組成立最長期限可達15天，也不能完全避免財產的流失。這樣，不利于對債權人合法利益的保護，即便有法院和債權人會議進行監督，也難以避免破產財產的流失。如果在受理破產案件時沒有專門機構接管破產企業，那么破產企業的財產和經營管理事務必然處于無人管理的狀態，難免危及債權人日后的受償利益。僅靠《破產法》第十二條和第三十五條由法院宣告債務人行為無效，遠遠不足以救濟債權人的受償利益。
（二）破產清算工作的公正性受到挑戰。我國《破產法》第二十條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第四十八條 規定：“清算組成員可以從破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、勞動、社會保障、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。”破產企業的上級主管部門可以成為清算組成員以及清算組成員均來自國家機關兩大迥別于國外破產法的顯著特點，在審判實務中逐漸暴露出許多弊端：1、破產清算組的人員無論是從破產企業主管部門 ，還是從政府各部門 ，所抽調的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。 通常都是由政府將清算組人員定下之后，再由法院向各有關部門發函，只是履行程序而已，從而造成了破產清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作；2、由于過分依賴和強調政府部門的作用，導致政府不僅是破產申請的決策者、發動者，而且也是破產程序的具體組織者、參與者。破產程序實際上已名存實亡；3、破產清算組由破產企業上級主管部門派員參加不利于發揮其維護債權人利益、對法院負責的功能。雖然這些人員是以個人名義參加清算組，但實踐中他們很難作出與其自身職務相關利益的取舍，因上級主管部門與破產企業有唇齒相依的密切關系，很難做到獨立于破產企業和債權人之外，客觀公正地處理清算組工作。對破產具體處理行使指揮權和決定權，左右清算組的工作；4、破產清算工作是專業性、政策性、事務性很強的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產專業知識，嚴重影響了清算工作的進度與質量。當清算組工作與其本職工作發生沖突時，必定影響清算工作。很難做到盡職盡責，影響清算工作的效率和質量。
（三）清算組職、責不分，監督措施空泛化。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十一條規定：“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院的監督。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正。人民法院可以根據債權人的申請或者依職權更換不稱職的清算組成員。”但是，在實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關部門，且又臨時組成，清算組的工作一旦被發現損害了債權人、債務人一方的利益，因其是臨時組成，沒有自己的財產，清算程序結束即解散，責任很難落實。具體表現為：1、對清算組成員執行職務未作原則性的規定，即未規定必須以“善良管理人的注意”執行職務，缺乏對清算組成員行使職權的義務規定。同時也未規定清算組成員在就職前提供財產擔保，致使其濫用職權，損害債權人、債務人利益的現象時有發生。２、若發生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權人利益的行為時，我國現行破產法未對撤換做出具體規定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經人民法院指定，就參加破產管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現人民法院另行指定新的成員。３、我國現行破產法沒有規定清算組及其成員的法律責任。依現行法律，清算組及其成員只有損害債權人的利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務，而不必承擔因不法行為造成損失的行政責任或民事責任。
三、完善破產清算組的幾點設想
盡管破產清算組存在一些不足之處，但破產清算組在整個破產清算中履行著很重要的法定職責，為此，有必要對破產清算組進行完善。
（一） 建立臨時破產接管人制度
在各國破產立法中，大多是在法院宣告債務人破產后，委任或選拔破產管理人。但由于對破產程序開始的時間規定不同，破產管理人接管債務人財產的時間也有差異。在實行破產程序宣告開始主義的立法中，破產程序從法院宣告債務人破產開始，法院受理破產案件后尚未宣告破產前，債務人作為民事主體的法律地位不受任何影響，法院只有在宣告債務人破產后，才能委任破產管理人接管債務人的破產財產。在實行破產程序受理開始主義的國家，大多建立了分階段的破產財產管理人制度。法院受理破產案件，破產程序即為開始，債務人喪失對其財產的管理、支配和處分權。債務人應當將其全部財產立即移交給法院或政府指定的臨時財產管理人進行管理。在法院宣告債務人破產后，再由臨時財產管理人移交給破產管理人，由破產管理人對債務人的破產財產進行管理、處分和分配。
我國現行立法實行破產程序受理開始主義，即以破產案件的受理作為破產程序開始的時間標志，破產申請一旦為法院審理，即產生一系列程序開始的效力。如債權人必須于限期內申報其債權；對債務人財產的民事執行程序必須中止；債務人除正常生產經營所必需的以外，對部分債權人的清償無效等。但由于法律沒有規定相應的臨時財產管理人制度，在法院受理破產案件至宣告破產這一期間的財產仍由債務人管理。為保護債權人的受償利益，有必要建立臨時財產管理人制度。臨時財產管理人制度的設計：1、組建時間，債務人或債權人申請債務人破產，人民法院經審查，符合我國《破產法》及相關司法解釋的規定，予以立案受理之時，決定成立。2、人員范圍，臨時財產管理人從破產企業的股東、主要債權人和律師事務所、會計師事務所、審計事務所等中介機構中選定產生；人數一般在1—5人左右。3、職責。臨時財產管理人的主要任務是：（1）清點、保管破產企業的財產。破產程序一經開始，債務人的所有財產便成為破產財產，只有清點保管好破產企業的財產，才能保障債權人的受償利益；（2）核查企業債權。破產企業的債權即破產企業的應收款，也是破產財產的重要組成部分。及時核查破產企業的債權，為清算組催收債權打下堅實的基礎；（3）為企業利益進行必要的經營活動。主要是接管破產企業并以債務人代表人的身份管理企業的財產和事務；以破產清算人的身份為和解整頓和破產清算的實施作準備工作。
（二） 賦予債權人對破產清算組成員的異議權
破產清算組由誰選任，各國破產立法均由不同的規定，主要有以下幾種：1、破產管理人專門由法院選任。大陸法國家中多數采取這種做法。2、破產管理人專門由債權人會議選任。美國既采此種方法。3、由債權人會議選任，以法院等機構的選任為補充。英國采取這種做法。4、以法院選任為原則，以債權人會議選任為補充。我國臺灣破產法即采之。
根據《破產法》第二十四條的規定，我國破產清算組實行法院委任制。法院為體現在破產程序中的主導地位，便于對破產程序的控制，在裁定宣告破產程序時，選任破產財產管理人。該破產財產管理人向法院負責，并接受其監督。但是如債權人認為法院所選任的破產管理人對自己或全體債權人有重大利害關系時，如何處置《破產法》沒有相應的規定。筆者認為，在破產清算進程中，為體現債權人的自治，應當給予債權人以異議權，即如果債權人認為法院任命的破產管理人不能勝任或不能公正地執行職務，可向法院提出異議。法院經審查認為理由成立的，應另行選任，也可由債權人會議直接選任而由法院批準。但債權人會議不得自行選任另外的破產管理人以替代法院選任的破產管理人。
（三） 改變破產清算組成員的選任范圍
對破產清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產管理人的選任范圍不作出明確規定，而以空白條款的方式授權法官自由裁量；二是對破產管理人的選任范圍作出明確規定，法官只能在此范圍內選任。根據我國《破產法》和司法解釋，對破產清算組的成員作出了具體的例舉式的規定，其成員主要來自破產企業的上級主管部門和人民政府的職能部門。但隨著經濟體制改革的不斷深入和國有企業改制轉型，由企業主管部門和各級行政部門組織清算組的做法已逐漸失去現實意義，尤其是行政部門人員很難保證放下本職工作專門處理企業破產清算，人民法院也無法直接指導。因此，有必要改變破產清算組成員的選任范圍。
筆者認為，由于破產清算工作涉及方方面面的問題，且專業性較強，因此，破產清算組成員主要從會計師事務所、律師事務所和資產評估事務所中的會計師、律師和評估師等專業人員中選任。清算組由專業人員組成基于以下考慮：1、清算組的主要任務決定了要有專業人員參加。清算組的任務專業性較強，如清點財產、接管帳簿、編制財務帳簿如財產明細表、資產負債表等，均需要懂生產經營管理的專業人員、精通財務的人員辦理，只有這樣才能準確清理確定破產企業的債權債務范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產企業利用假帳轉移財產。以破產企業為債權人或債務人的訴訟進行也需要專業人員運用專門的業務知識來處理。2、破產清算工作的重要性決定了要由專業人員組成。破產清算是破產程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產財產的范圍，而破產分配關系到債權人利益的保護。由專業人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產，有利于保證清算工作的質量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業人員組成清算組，可以提高法院審理破產案件的效率。清算組是法院指定組成的臨時機構，專業人員由于熟悉清算業務，工作進展勢必加快，在保證清算工作質量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產案件的速度和效率。
（四） 強化對破產清算組的監督
從我國的《破產法》的相關規定來看，對破產清算組監督的主體單一，即只有人民法院對破產清算組及其成員進行監督管理。同時監督措施空泛，不利于破產清算工作的開展。因此，有必要予以強化。筆者認為，應從以下幾方面著眼：1、 明確破產管理人的義務。破產管理人在執行職務時，應盡善良管理人的注意，這是各國法對破產管理人的要求。其執行職務時的注意程度應與其作為破產管理人的身份及自己的職業、地位、能力、學識等相適應，如實、依法、公正地行使權利，不得損害債權人、債務人或第三人的利益，否則，應向相關人承擔賠償責任。2、設置監督人制度。監督人是債權人會議的代表機關，在破產程序中代表債權人的全體利益監督破產程序的進行。我國臺灣地區破產法第120條規定：債權人會議得選任一人或數人，代表債權人監督破產程序的進行。由于債權人會議并非常設機構，對破產程序進程中發生的事務無法實施監督，因此，設立監督人制度，專司對破產程序的監督工作，非常必要。同時也體現了破產程序債權人自治的特征。3、建立破產管理人的法律責任制度。破產管理人違反善良管理人的注意，應承擔以下法律責任：第一、損害賠償責任。破產管理人執行職務造成利害關系人損害的，除非其執行職務造成利害關系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規定，破產管理人在履行職務時，由于其過錯造成破產財產損害，或因其過錯損害債權人或第三人利益的，應當負損害賠償責任。破產管理人因其執行職務過程中的故意如在資產評估中故意壓低價格或過失如因疏忽大意導致破產財產遭受人為的或意外的損失損害了債務人或債權人的利益，應當承擔賠償責任。第二、刑事責任。破產犯罪是一種嚴重的犯罪行為，我國現行破產法對破產犯罪沒有完善的刑事罰則，將會妨害破產管理、清算秩序，不利于保護債權人的利益。因此，可依照我國刑法第一百六十二條規定以“妨害清算罪”追究破產管理人的刑事責任。
主要參考書目：
1湯維健，《破產程序與破產立法研究》，人民法院出版社2001年版。
2李永軍，《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版。
3（日）石明川，《日本破產法》，何勤華等譯 ，上海社會科學出版社1995年版。
4韓長印，《破產清算人制度的若干問題》，《河南大學學報》2000年第3期。
5孫應征，《破產法法律原理與實證解析》，人民法院出版社2004年版。
6李國光主編，《最高人民法院關于破產法司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2002年版。
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