[ 付百平 ]——(2005-4-14) / 已閱24354次
利用騰訊QQ群傳播淫穢物品行為探討
付百平
（長江大學政法學院 湖北荊州 434020）
[摘要] 新的即時通訊軟件隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日新月異，也給傳播淫穢物品罪帶來了新的特點。現(xiàn)行騰訊QQ的多功能發(fā)展，用戶可以利用QQ進行群聊從而引發(fā)了犯罪之可能，用戶發(fā)送淫穢物品達到法定條件將會構(gòu)成傳播淫穢物品罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、騰訊公司各自負有相應(yīng)的法律義務(wù)，但不會對第三人的犯罪承擔共犯的刑事責任，但騰訊QQ群管理員因其特殊的“權(quán)力”，在特定情形之下也要與傳播者共同承擔刑事責任。本文將從犯罪構(gòu)成上以個人騰訊QQ群為例詳細研究傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
[關(guān)鍵詞] QQ群；傳播；淫穢物品罪；共同犯罪；網(wǎng)絡(luò)
一、騰訊QQ群簡要介紹
騰訊QQ群（以下簡稱群）是深圳騰訊公司開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)即時通訊軟件QQ的一個內(nèi)部功能項。其附隨于QQ而存在。相對于QQ而言，群為附屬物。群誕生的必要條件是用戶擁有該公司提供的QQ帳號的使用權(quán)，但并非每個QQ都自然取得群的功能。就作者目前所知，可通過特殊身份，如會員直接建立或者群校友錄轉(zhuǎn)化。群類似于虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會，視QQ用戶的資格而有不同等級，它由數(shù)量不等的QQ用戶組成，一般可同時容納80——200人（視群創(chuàng)立者的身份或續(xù)費來決定人口的上限）。在線用戶可使用被分配的帳號通過網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建即時的文字、圖片、網(wǎng)絡(luò)鏈接等相關(guān)信息交流。群有高級管理員一名（創(chuàng)立者）、普通管理員一至兩名（ 由創(chuàng)立者任命）及若干成員（聲請加入或由管理員設(shè)置加入）組成一個虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會群體。QQ群支持圖片、鏈接、動態(tài)圖畫等格式，其先進的即時聊天功能是用戶的首選。但此功能 對即時聊天記錄一般不予保存，但群的相冊、共享、BBS等功能具有永久保存之功效，具有重復(fù)瀏覽性。
二、犯罪構(gòu)成
群的一些特色功能為其成員提供了許多便利的服務(wù)，同時也埋下了隱性的陷阱。因成員此時面對的已不是單一的QQ好友用戶，在范圍及性質(zhì)上發(fā)生了變化。若不謹慎，習慣可以將其帶入犯罪之途。根據(jù)我國刑法規(guī)定，傳播淫穢物品達到法定情節(jié)的即構(gòu)成傳播淫穢物品罪，以營利為目的的，則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。本文僅以騰訊QQ群為研究對象，研討傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
我國刑法第三百六十四條第一款對傳播淫穢物品罪的規(guī)定是司法機關(guān)定罪的主要依據(jù)。然，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，刑法的滯后性也盡顯出來。利用群來實施此發(fā)犯罪的行為，畢竟不同于常規(guī)方式。因此2004年9月1日兩高聯(lián)合作出了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“若干解釋”）。下文將主要以此解釋為標準，從犯罪四要件去論證利用群傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
（一）、客體。本罪侵犯的為復(fù)雜客體，即侵犯了國家對互聯(lián)網(wǎng)的管理和社會道德風尚的雙重客體。國務(wù)院2000年9月20日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)傳播信息服務(wù)管理辦法》第十條規(guī)定有：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息……（七）散布淫穢色情……。其次，在群中傳播淫穢物品是對社會正常的普通人所共有的性道德觀念和性羞恥感的損害。如果在群中傳播淫穢物品顯然符合客體的構(gòu)成。
（二）、客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了傳播淫穢物品的行為。
1、何為傳播。在大陸法系國家，“傳播”一詞的內(nèi)涵相當寬泛，販賣、散布、制造、運輸、持有等皆含其中。我國司法理論及實踐對傳播的理解予其廣泛性，包括利用網(wǎng)絡(luò)方式使淫穢物品作為物本身或者以物的映象廣為流傳的行為。在傳播范圍上，有學者主張在社會上廣為傳播[1]。那么何為社會呢？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，有兩層含義。一為由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體。二是泛指由于共同的物質(zhì)條件而互相聯(lián)系起來的人群。顯然，在群中的傳播行為符合對社會的第二種理解。從表面看來，虛擬網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實的社會不盡相同，法律所調(diào)整的關(guān)系也有細致的差別，盡管每個用戶賬號只是信息時代的數(shù)字符號。群的虛擬性實質(zhì)上是現(xiàn)實的反映，它的存在離不開客觀實在的個體的操作，猶如每一自然人擁有其姓名和我們對法人的稱謂一樣。虛擬群實質(zhì)為社會的別型化。
2、傳播對象。傳播對象是否必須是不特定的群體，肯定說為刑法理論界的通說。只要傳播是針對不特定的對象，即構(gòu)成此罪。有學者主張傳播淫穢物品罪并非以不特定為其必要條件，而是以數(shù)量多少來衡量此罪的構(gòu)成。[2]也有學者將對象的外延進一步擴大“傳播是使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知的行為[3]。這種觀點只是將兩者簡單相加，擴大了對象的范圍，于情于理多有不適。前兩者觀點又各有局限，主張不特定的，在實務(wù)中缺乏具體的可操作性標準，任意擴大法官的自由裁量權(quán)，在理論上對不特定如何鑒別也一直眾說紛紜。僅以數(shù)量來衡量對象的觀點，主要針對實務(wù)而來，但同樣不能全盤顧及，如在私下借閱等雖然達到法定數(shù)量，卻不符合犯罪客體的構(gòu)成要件，并無侵犯社會道德風尚之充足理由。
筆者主張傳播的對象適用雙重標準，傳播行為所針對的對象在法律無明確規(guī)定數(shù)量要求之下，得以排除針對特定性。即如果法律明文規(guī)定達到某一數(shù)量標準的，首先得排除針對特定對象的傳播行為的適格性，然后按法律標準來判斷。雙重標準的確立，可以有效的解決數(shù)量與特定之間劃分的重復(fù)之可能。其次，本罪的構(gòu)成以情節(jié)為要件，我們不能僅以模糊的特定性概念來判斷，也不能單純的以數(shù)量多寡來定罪。仔細分析“若干解釋”，實屬此種標準。
具體就群而言，有人會認為，一個群就是一個特定人數(shù)的成員為同一目標而組建的虛擬社會體，有特定性特征，也就不可能構(gòu)成此罪了。其實非也，首先群并不特定，實有一個變動的群體之可能。在管理員將群設(shè)置為自由加入或者可經(jīng)申請加入的選項后，其不特定性就盡顯無遺。因為群成員可以自由退出，這一條件就否定群人數(shù)上限而導(dǎo)致的成員加入的限制。其次，管理員可以將其QQ好友上的名單無阻礙地設(shè)置為該群成員，QQ好友并不能等同于具有共同目的。自然，該群就失去了特定性的要素。所以可以排除群的完全特定性。也就不能否定傳播淫穢物品罪構(gòu)成之可能。如果行為人只是QQ私聊，由此傳播淫穢物品是針對特定對象的傳播行為，即使符合法定數(shù)量也不符合非特定性要素。故不能認定為犯罪。在數(shù)量關(guān)系上，盡管騰訊公司將群成員的人數(shù)作了嚴格限制。那也只是作無謂的表面努力，如前所敘，人口上限的制約因素因自由退群的特點而不能從根本上解決此問題。再者，“若干解釋”對此罪數(shù)量關(guān)系的認定也不以人數(shù)來衡量，而是傳播的數(shù)量。也就是說只要行為人實施了傳播行為，且淫穢物品達到了法定數(shù)量，就可以夠成此罪，被傳播者的數(shù)量不影響此罪構(gòu)成。從另一個層面來考慮，上面對不特定性與數(shù)量關(guān)系的論述僅局限于對話框中的即時群聊，如果淫穢物品傳播于群的共享、相冊、BBS等永久保存性質(zhì)的儲存空間中，每一成員就可以重復(fù)瀏覽甚至下載該淫穢物品，群本身的限制因素對這就蕩然無存。上述分析可得出：群本身的技術(shù)限制，不能達到法律規(guī)定的阻卻犯罪的充分要件。
3、淫穢性物品的認定。何為淫穢性，縱觀世界司法實踐，對其理解各有差異。1957年德國聯(lián)邦法院對淫穢的定義為在性關(guān)系方面與正常、健康、整體的平均感情相矛盾。日本最高裁判所1951年指出淫穢是指無益的興奮或刺激性欲，損害普通人對性的正常羞恥心，違反良好的性道德觀念。英國對淫穢的判斷標準為：“是否有傾向貶低或者腐化那些對不道德影響不設(shè)防的人，以及那些可能接觸到此類出版物的人 [4]。我國臺灣地區(qū)通說認為，淫穢物品是指一切足以挑逗、刺激或滿足性欲以及足令一般人產(chǎn)生羞恥心與厭惡感之物[5]。大陸理論界對淫穢性的認定一般從個人和社會兩個方面來界定。如張明楷認為淫穢物品的實質(zhì)屬性是無端挑起人們的性欲和損害普通人的正常道德觀念。王作富則認為淫穢物品實質(zhì)性是無端挑逗、刺激人的性欲和損害人們對性的正常羞恥心。我國早期司法實踐對淫穢性的界定散見于一些決定或解釋之中。現(xiàn)行刑法第三百六十七條對淫穢物品的定義是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等其他淫穢物品。“若干解釋”進一步補充刑法關(guān)于淫穢物品的定義，其他淫穢物品包括具體描繪性行為或露骨宣揚色情的誨淫性視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端的電子信息和聲訊的語音信息。這一解釋對認定在群中傳播淫穢物品罪就更加明確。從該解釋的理解來看，其使用的是“包括”一詞而不是“指”，所以說，隨著社會發(fā)展，對于淫穢物品以新的形式出現(xiàn)，法律仍然可以通過司法解釋彌補刑法滯后性的缺陷。具體到群而言，現(xiàn)QQ上流行的淫穢漫畫、Flash、QQ表情及動態(tài)畫等，按立法意圖也應(yīng)被包含其中。
法律的滯后性總是讓新現(xiàn)象給其挑戰(zhàn)，QQ的更新?lián)Q代，對話框支持的格式類型也成多元性發(fā)展。突破了傳統(tǒng)的圖片、文字、視頻的概念。有些淫穢性物品兼具其中幾種物品的特征，而“若干解釋”對不同類型格式的物品認定情節(jié)相差甚遠。如視頻文件四十個以上、音頻文件兩百個以上則可成罪，而圖片、文章等則要求四百、電子信息則要求被點擊兩萬次以上。因此對淫穢物品格式的定性應(yīng)更加謹慎、準確。如動態(tài)圖片該歸于哪一類，F(xiàn)lash鏈接是否該認定為視頻鏈接。甚至一些娛樂性的動態(tài)QQ表情等。這些新出現(xiàn)的物品都兼具有幾種類型得特征，所以對其不能一概而論。作者認為，視頻文件與圖片的格式截然不同。盡管有些圖片是動態(tài)的，但其計算機屬性和格式與視頻不同，如動態(tài)QQ表情應(yīng)納入圖片范疇，至于將其視為幾張圖片的集合，本文不予討論。至于Flash鏈接屬于QQ對話框中的間接鏈接，通訊領(lǐng)域一般將其視為動畫，那種利用瀏覽器訪問淫穢物品的學界討論較多，本文也不予研究。
淫穢物品的排除范圍。刑法第三百六十七條第二款第三款分別對科學性和藝術(shù)性物品作了強調(diào)性的否定規(guī)定，“若干解釋”也有類似規(guī)定。因此為了正常的科學和藝術(shù)在群中傳播類似物品不構(gòu)成犯罪。某一事物是否體現(xiàn)為科學性、藝術(shù)性，在于其能否給人以美感、能否陶冶情操，有利于人們精神境界的提升。而誨淫性卻腐化和敗壞人們的心靈，損害大眾的正常的性羞恥感和社會道德感念。從實踐來檢驗群中傳播的物品是否為淫穢物品，在排除麻木或以此為業(yè)的群體之后，如果一件含色情的類似物品被傳播，正常大眾的接收者無羞恥感，我們就不能認為其為淫穢物品，因此在群中為了娛樂發(fā)送夸張性的動、靜態(tài)、但有藝術(shù)價值的色情物品也不視為犯罪。
4、數(shù)量的認定。在論述了什么是淫穢物品之后，并不能認定只有實施了傳播了淫穢物品的行為就構(gòu)成傳播淫穢物品罪。如前所述，首先排除對象特定性的行為。其次還得符合法律規(guī)定的情節(jié)。“若干解釋”規(guī)定是在群中傳播淫穢電子期刊、圖片、文章、短信息等分別達到四百件以上的可以構(gòu)成此罪。從文義上解釋，如果僅單獨傳播圖片或文章等單一性內(nèi)容分別達到此標準當然成罪。如果是以傳播圖片、文章、短信息等混合形式，則適用a+b+c+……〉=400。也能成罪（假設(shè)傳播的物品包括a張圖片、b片文章、c條短信息等）。
（三）、主體。本罪的主體為一般主體，包括自然人和法人。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、騰訊公司、群管理員是否也能成為此最的主體，以共犯論處呢？
1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是指互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)的單位。淫穢信息物品必須通過網(wǎng)絡(luò)才能傳播到計算機終端。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供交流的紐帶，完全可能遇見到傳播淫穢物品行為的存在。在主觀上可以認為是放任的故意，客觀上似乎也有幫助行為，但是否就以此認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責任呢？答案應(yīng)當是否定的。首先是客觀不能，網(wǎng)絡(luò)信息的龐大服務(wù)商不可能對其一一鑒別，法律也不會要求行為人承擔無法履行的責任，就像法律不要求電話公司承擔類似責任一樣。其次，如要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔責任，無疑是對以網(wǎng)絡(luò)為發(fā)展平臺的信息產(chǎn)業(yè)的打擊。再者從立法環(huán)境來看，歐盟、美國、日本等國都不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔一般性的監(jiān)控傳輸信息的義務(wù)。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)承擔鑒別、監(jiān)控淫穢物品的義務(wù)，理所當然不應(yīng)以共犯論處。
從現(xiàn)行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》來看。其只規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒂猩⒉家x色情等內(nèi)容的，應(yīng)當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄并向有關(guān)部門報告等協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，并未要求其對第三人的犯罪行為承擔刑事責任。
2、騰訊公司是否夠成共同犯罪。“若干解釋”第七條規(guī)定：明知他人實施……傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供……網(wǎng)絡(luò)儲存空間，通訊傳輸通道等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以共同犯罪論處。所以騰訊公司構(gòu)成此罪必須以明知故意為條件。但仔細分析該條的規(guī)定。騰訊公司將其開發(fā)的軟件提供給用戶使用，是排除作為犯罪工具的故意的。且在注冊時就已有合同約定。從何而來的明知故意呢? 其次，用戶與騰訊的合同關(guān)系生效后，在非因喪失使用權(quán)的約定情形出現(xiàn)，公司不得違反合同結(jié)束用戶的使用權(quán)，所以騰訊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)基本上進入了用戶的私人領(lǐng)域，如果騰訊對其施以監(jiān)控，可能會引起大量訴權(quán)之行使。加上用戶群體的擴張，讓騰訊公司對群信息一一監(jiān)控在技術(shù)上也難以實現(xiàn)。再者， 該解釋僅對直接責任自然人以共犯論處，對法人并無明確規(guī)定為有罪。（但并不是說法人不構(gòu)成此罪的主體，此處僅就該款的共同犯罪而言）
3、群管理員責任的認定。管理員分為高級管理員（創(chuàng)立者）和普通管理員（由創(chuàng)立者任命）。他們類似于公司的主管人員，是本群的實際監(jiān)控者，也擁有吸收和開除本群成員的權(quán)力——甚至可以不經(jīng)普通成員的允許。群的社會構(gòu)成類似于金字塔，塔尖屬于創(chuàng)立者，中間為普通管理員，塔底為普通成員。從現(xiàn)代權(quán)義關(guān)系分析，沒有無義務(wù)的權(quán)利。所以高級管理員在享有高度權(quán)利的同時，也負有對其成員監(jiān)控的職責，并承擔相應(yīng)的法律后果。當然網(wǎng)絡(luò)畢竟不同于現(xiàn)實社會，因管理員過失或客觀不能造成的淫穢物品在群中傳播，不應(yīng)承擔法律責任。就普通身份的管理員而言，可分為兩種。一是經(jīng)申請由創(chuàng)立者任命或者先行任命后經(jīng)其明示同意的，與創(chuàng)立者承擔相同責任。另一種是未經(jīng)其明示同意而被認定為管理員的，不應(yīng)承擔第三者犯罪之共同責任。因為此種情況的人們體現(xiàn)了創(chuàng)立者的隨意性及被任命者的不可知性，如果將未經(jīng)本人同意的情形加入求刑范圍，明顯違背了法律的公平精神。因為群管理員根本就不能控制群成員的即時傳播行為（如在群聊時，管理員對成員在對話框中的傳播行為根本就不能控制，也不能刪除）。所以視為共同犯罪之可能，只能是其成員在具有永久保存性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)儲存空間傳播淫穢物品的行為。此時管理員必須要保證群使用的合法性，如對其成員上傳的淫穢圖片、信息、文章視頻文件等不加以及時處理，即認定為對該行為的默視認可，納入管理員的共同行為。但管理員由于某種主客觀不能的因素導(dǎo)致未能察覺或及時管理（如未上線，或上線但無時間審查等），從刑法的謙抑性考慮，不應(yīng)負該刑事責任。因此對管理員責任的認定不應(yīng)像對行為人那樣嚴格，這也是符合慎刑的立法精神的。綜上所述，只能對那種有能力控制，而主觀上故意不履行職能，且傳播者的行為已經(jīng)觸犯傳播淫穢物品罪的管理員以共犯論 。
（四）、主觀方面。本罪的主觀方面只能是故意，過失不構(gòu)成此罪。行為人如果是因為手誤而在群中傳播淫穢物品不構(gòu)成此罪。被傳播者是否接收不影響本罪的成立。如果因網(wǎng)絡(luò)等客觀因素導(dǎo)致的傳播不能則以未遂論處。
三、刑事責任
通過上述部分對傳播淫穢物品罪之犯罪構(gòu)成的研究，充分論證了在群中犯此罪之可能。至于那些網(wǎng)絡(luò)游俠，進入不同群或者同一用戶同時用多個群傳播淫穢物品的，構(gòu)成此罪之可能就更大，應(yīng)當依法定罪并苛以刑罰。根據(jù)刑法第三百六十四條第一、四款之規(guī)定，自然人犯本罪的處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，向未成年人傳播的從重處罰。再如“若干解釋”的規(guī)定，傳播具有描繪未成年人性行為的淫穢電子信息的也從重處罰。根據(jù)刑法三百六十六條，單位犯本罪的，處以罰金，并對直接負責的主管人員和直接責任人員依照相關(guān)法條規(guī)定處罰。
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