[ 馮明超 ]——(2005-4-9) / 已閱32952次
販賣毒品的既未遂探討
作者:馮明超
在司法實踐中，對販賣毒品罪的既未遂問題和犯罪引誘問題有較大的爭議，學術界也有不同的觀點。筆者只就司法實踐中販賣毒品的既未遂問題和犯罪引誘問題談談自已的幾點意見。
一、關于販賣毒品的既未遂問題
毒品犯罪既、未遂形態度正確判斷不僅關乎微觀點定罪量刑正確否， 而且關系到刑法應當具有的正義價值能否實現、刑事法治的狀態能否造就得根本問題，具有理論和實踐的雙重價值。《刑法》第20條規定：“已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是說“犯罪未得逞”是犯罪未遂區別于犯罪既遂的顯著標志。所謂犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之實行行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件。在這一概念的基礎上，對販賣毒品罪的既、未遂標準理論界存在不同的主張，實踐中處理較不一致。
第一種主張轉移說。認為販賣以毒品是否賣出成交即以毒品實際上轉移給買方為既遂。第二種主張契約說。認為買賣雙方意思達成一致，契約的達成為既遂，至于是否已經交貨或付款，在所不問。第三種主張實際行為說。認為只要實施了販賣毒品的行為就應視為完成犯罪過程是犯罪既遂。未遂則比較復雜,通常有幾種情況：A、販毒者販賣毒品未到手就被查獲；B、對盜竊、拾撿、受贈等以買進以外的手段獲得的毒品著手實施賣毒行為但尚未賣出就被查獲；C、誤假為真予以販賣的。第四種主張進入交易說，認為毒品是否進入交易是既、未遂的區分標準，至于是否已實際成交，是否獲利，均不影響既遂的成立。此外，還有人主張出手及控制說，認為行為人只要向他人賣出所有的毒品即可構成既遂；為了販賣而先行買進毒品，只要將毒品買到手和實際已控制該毒品，即為既遂，即使行為人在買賣毒品的過程中被現場抓獲均構成既遂。
上述幾種觀點中，第一種觀點將販賣毒品歸于過程行為犯（又稱過程犯），而第二，三種觀點將販賣毒品罪歸于舉動犯。第一種觀點主張的“毒品轉移說”使販賣毒品罪的既遂范圍過窄，故不可取；第二，三種觀點因主張只要實施購買或販賣毒品行為就是既遂，忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據的重要性，因為在毒品買賣雙方單純商談的場合，因缺少毒品買賣的證據，一般是很難認定其實施了購買或販賣毒品行為，可見這種觀點也存在不足。
筆者認為，販賣毒品的既遂與否，應以毒品是否進入交易環節為準。至于行為人是否已將毒品賣出獲利，或是否已實際轉移毒品，不影響本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，則屬販賣毒品罪未遂。具體分析如下：
1、從販賣毒品行為特征來看，販賣毒品罪屬于舉動犯，不是過程犯。販賣毒品行為通常始于購買，單就購買毒品行為而論，其已具有雙面的社會危害性。一方面，購買毒品行為本身就意味著可能要出售毒品；另一方面，買大宗毒品往往是實施新的賣出行為的起點或必要前提，因而購買毒品行為同時包含了進一步危害社會的現實危險性；而賣出毒品是把購買毒品產生社會危害變為現實。由此可見，販賣毒品的過程的這兩個關聯行為均不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性，只要實施其中一個行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣毒品行為的既遂不以行為人的犯罪目的實現與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要。
2、在販賣毒品過程中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購買了毒品尚未賣出，或者正在進行毒品交易人贓俱獲的場合。真正已將毒品由賣方轉移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數。實踐中，某些毒品交易的現場，雙方正在進一步討價還價，或在正在清點錢款或鑒定毒品的質量，在此很難確切界定是否已將毒品真正轉移到買方。如果以“毒品轉移說”的觀點判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理，顯然標準過嚴。
3、在販賣毒品中，毒品的數量影響量刑輕重。如果以實際轉移到買方的毒品數量既遂標準的數量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉移到買方的毒品就只能作未遂認定。由此產生了既遂與未遂的毒品數量能否相加計算的司法難題。例如，某甲在販賣毒品海洛因時，被公安人員當場抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對某甲販賣毒品海洛英的數量應認定為250克，或是15克，根據《刑法》第347條規定販賣毒品罪的精神，結合犯罪構成原理及量刑關系三方面分析，販賣毒品罪以界定為舉動犯為準確，對販毒分子未帶到交易現場，而在其居住的地方查獲的毒品應計算在販賣毒品的數量內。
4、以毒品被實際帶入交易環節為標準，判斷販賣毒品罪既遂或未遂，是由于販毒品的中心環節就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價錢或者其他問題，而沒有將毒品帶在交易現場，這只是著手實施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點的學者認為，這販賣毒品罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現場沒有查獲毒品，就很難認定販賣毒品罪，因為缺少交易不可缺少的對象--毒品作為證據，只有當在交易時人贓具獲時，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構成特征，又體現了毒品交易的特殊性。由于販賣毒品罪中販賣行為復雜多樣，因此具體將販賣毒品罪的既遂與未遂標準作如下幾種分別認定：第一，以販賣毒品為目的，實施了購買毒品行為，如果正在進行毒品交易人贓并獲或已經買進了毒品，都應該認定為販賣毒品罪既遂。第二，對于非以購買方式獲得的毒品予以販賣的，如祖傳，他人饋贈的毒品，只要將毒品帶到買方約定的地點開始交易的，應以販賣毒品罪既遂論處。第三，對于因販賣毒品被抓獲后在其住所查獲的毒品，應全數作販賣毒品罪的既遂認定，不將查獲的未賣的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪處理。第四，誤把假毒品當作真毒品予以販賣的，人贓并獲或已將假毒品交易完畢后被抓獲的，應以販賣毒品罪未遂論；在其毒品摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應以販賣毒品罪既遂論處；如果明知是假毒品而當作真毒品予以販賣的，應以詐騙罪論處。
二、關于犯罪引誘的問題
現代世界各國對刑事犯罪的懲治與防范通常實行“雙軌制”。對于絕大多數一般刑事犯罪案件的偵破，必須遵循正當的法律程序及其證據規則，在這些案件的偵查中是不允許使用“警察圈套”的。但是針對一些危害嚴重的有組織的犯罪，毒品犯罪、行賄、組織 賣淫、偽造貨幣等犯罪許多國家都允許采取不同于一般犯罪的偵查方法與手段，例如使用竊聽、誘惑偵查等密偵手段，使用這種手段獲得的證據不以非法證據予以排除考慮。
誘惑偵查歸納起來有兩種類型。第一種類型是誘惑者促使被誘惑者產生犯罪意圖并實施犯罪，學界稱之為“犯意誘發型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的主要特征是，被誘惑者原本是沒有犯罪意圖，在強烈的誘惑下實施了犯罪為。在這類誘惑偵查中，偵查機關無異在誘使或者鼓勵無罪的人犯罪，所以應當屬于非法的偵查行為。許多國家對“犯意誘發型”的誘惑偵查持否定態度。第二種類型是誘惑者已具備犯意，或已作手實施犯罪。誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實施的特定條件和機會，學界稱之為“提供機會型”的誘惑偵查。相對來說，偵查機關的行為是被動的、消極的，往往是守株待兔地等待犯罪人現身或犯罪團伙暴露，所以并不存在誘發無罪者犯罪的問題。世界上大多數國家，包括歐洲人權法院均對“提供機會型”誘惑偵查持肯定態度。考慮到目前販毒、行賄、組織賣淫、偽造貨幣等犯罪極為猖獗，必須嚴厲打擊，應允許其使用。實踐中還有一種“數量引誘犯罪”。數量引誘是指嫌疑人有犯罪意圖，正在試圖買賣毒品，特情出于某種目的促成犯罪嫌疑人加大毒品買賣的數量，或者使本不夠判死刑的案件演變為可能判處死刑的案件。
在我國，司法工作者習慣將這種“警察圈套”“誘惑偵查”稱為“利用特情偵查手段破獲販毒案件”。所謂“特情”就是警察雇用原犯罪集團中的成員或者成員之外的人，提供線索或佯裝購賣毒品，配合警察將其抓獲。包括讓在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安帶毒品充當“毒販”佯裝交易，在交易時將犯罪嫌疑人抓獲，這些在押犯罪嫌疑人或被告人實際上充當了公安的持情（當然，被告人符合協助公安機關抓獲同案犯構成立功的，可輕、減輕處罰）。由于我國對誘惑偵查沒有立法，對上述不同情形如何對被告人的行為定性？司法實踐中暴露出的問題特別多，有的將其一律定為販賣毒品罪，但在量刑上適當考慮從輕；有的則因為偵查機關取證手段不合法，而對嫌疑人的部分涉毒行為不予定罪。
對此，曾有學者認為，應當區別情況作不同認定：（1）、行為人攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖，而運用特情偵查手段將其查獲，應以販賣毒品罪論處；（2）、行為人持有毒品，但未發現其有販賣毒品的事實證據，因特情、偵查人員依靠約購毒品而賣出毒品的，不宜定販賣毒品罪；（3）、行為人原無涉毒犯罪的行為，只因受特情偵查行為引發，出于貪利而購進毒品進行販賣的，不宜認為是犯罪。論者進一步論證認為，從根本上講，這種情形是一種“制造”的虛假犯罪事實，而圍繞這種“犯罪”所展開的偵查活動，也是違反偵查紀律，同偵查活動查明和打擊犯罪的宗旨相背離的。因此，對行為人的行為，既不能定販賣毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
筆者認為，運用特情偵查，我國未出臺相關的法律法規，使得誘惑偵查的合法性受到嚴重質疑，普遍存在濫用誘惑偵查的問題。一方面，由于法律對誘惑偵查的行為沒有制約，偵查機關隨意使用；有的嚴重違背打擊、防止犯罪的立法目。純屬“制造犯罪”，司法的權威性受到了挑戰和懷疑，例如XX市公安機關為了抓獲毒販，公安人員兩次將少量毒品先賣給販毒，待第三次交易數量超過死刑標準時將其抓獲，公安機關的行為已不是誘惑犯罪的問題，其行為已構成販賣毒品罪；另一方面，審判機關對存在誘惑偵查的案件的審判也缺乏具體的標準，量刑普遍過重。這類案件的處理應注意以下問題：
第一，對誘惑偵查是否適度要進行審查度。
第二，是否存在誘惑偵查要審查。通過審查被告人歷次販賣毒品的數是，是否是由于偵查人員以高價索要或低價售出大量毒品，被告人在利益驅動下才販賣大量的毒品。并結合偵查機關的“破案經過”材料暴露出偵查機關是否存在誘惑偵查。當然“破案經過”材料中一般不會提及使用了誘惑偵查手段。但在實踐中可能會存在這種情況，如偵查機關通過電話監聽得知被告人可能在進行毒品犯罪，或通過指使在押的犯罪嫌疑人實施誘惑偵查對其進行引誘，提出販賣毒品的意向，后將其抓獲。因此，應當審查偵查機關在偵破過程中除使用技偵手段外，是否還使用了誘惑偵查手段。必要時要與偵查機關溝通。對查清有“犯意引誘”的，應減輕處罰。存在“數量引誘”的，應從輕、減輕處理。無論是哪一種引誘，都不宜判處死刑立即執行。
最近幾年公安機關為了打擊販毒，根據在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員帶毒品或由公安人員扮成在押犯罪嫌疑人的“馬仔”充當毒品交易“賣方” 或“買方”，同嫌疑人進行交易，將其抓獲。在審理中如何量刑，存在分歧，全國大多數法院的作法都是分兩類情況處理，我認為是正確的。
第一類情況是毒販手中已有毒品，公安使用特情或公安參與“交易”。對這種情況，若查明存在特情引誘的情況，應從輕或減輕處罰。若經審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無關，按實際查清的毒品數量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已備好，無論是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的問題，即認定為犯罪既遂。
第二類情況是行為人欲購買毒品，公安或特情提供毒品充當“賣方”與其交易。針對這種情況，如果確屬特情引誘的，要從輕、減輕處罰。如果在審判中能查清毒品確系公安或特情提供的，因公安機關攜帶毒品的目的不是將毒品真正地賣給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。毒品由公安機關控制，其“交易”自始就不可能實現其販賣毒品的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應根據《刑法》第二十三條認定為犯罪未遂，由于這種犯罪特殊性，在量刑上按“必減原則”處理。但無論數量多大，都不應判處死刑立即執行。最高人民法院就北京、上海等法院審理的毒品案件，在死刑復核裁決時也是按上述兩類情況分別進行處理。
犯罪引誘與犯罪既未遂是兩個不同的概念，兩者并無任何聯系，犯罪引誘是一種單獨的量刑情節，難以查清特情引誘的，對判處死刑的，都要謹慎留有余地。
作者: 馮明超律師 四川法銀律師事務所
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