[ 葉曉春 ]——(2005-4-7) / 已閱28316次
違憲審查及其中國問題
葉曉春 廈門大學法學院研究生
[內容摘要] 本文從憲法的出現，憲法的實施，違憲審查的含義和意義入手，分析了目前世界范圍內三種違憲審查模式及其基本趨勢；進而剖析了中國違憲審查的現狀及存在的問題，最后得出結論：為了真正解決中國的違憲審查問題，必須引入專門機關審查制。
[ 關鍵詞 ] 違憲審查、三種模式、中國問題、專門機關審查制
違憲審查的含義與意義
我們通常所說的憲法是在近代意義上而言的，近代意義上的憲法是隨著資產階級革命的產生而產生的。當今世界，幾乎所有國家都制定了憲法。憲法是國家根本法，它基于其兩項功能而發揮國家根本法的作用：一 、保障公民的基本權利，二、 限制政府權力的行使。有了憲法，必然要求憲政。憲法是靜態的憲政，憲政是動態的憲法，憲政是憲法的實施。沒有憲政，憲法就等于一張白紙。但是，憲法的實施，即憲政，需要一套完整，有效的保障機制，其中，違憲審查制度就是保障憲法順利實施的機制之一。所謂違憲審查是指特定的國家機關對某項立法或某種行為是否合憲所進行的具有法律意義的審查和處理。這一制度的主要目的是制裁并處罰違憲行為，尤其是立法機關和行政機關制定的違憲法律和法律性文件的行為，以期達成制約國家權力，保障公民權利，保證憲法的有效實施，并維護憲法的最高權威。“違憲審查制度乃是憲法保障制度中的一個主要的，最具有實效性的機制”。[ 01]
違憲審查的模式與趨勢
違憲審查制度是多個世紀以來人類憲法發展和憲政實踐的產物。自19世紀初美國人創制違憲審查制度以來，世界上已經有120多個國家建立了這一根本性的憲政制度。就制度模式而言，世界各國的違憲審查主要有三種模式：一、代議機關審查制 即由最高國家立法機關或最高國家權力機關負責違憲審查。英國是其典型代表。英國自17世紀以來，在政體上一直奉行“議會至上”的原則，因而由議會行使違憲審查權，并沿襲至今。“議會至上”原則是人民主權制度化的最集中體現。它的基本特征是“議會有權制定和廢止任何法律”，“不存在任何有權廢除議會法案或認為它無效的司法機關或其他機關”。[02]于是，議會的立法權就不受任何限制，沒有其他有權機關能夠對它進行監督。它只能自己監督自己了。其實我們知道，“由于英國實行的是不成文憲法，柔性憲法，其中的憲法性文件都是以普通法律的形式存在的”，[03]因此可以說，英國是不存在違憲問題的，于是也就不存在違憲審查問題。20 世紀以來，很多社會主義國家（如中國）根據其人民代表大會制度，以英國的“議會審查”為基礎，建立了以最高權力機關行使違憲審查的機制。但蘇聯解體和東歐社會主義國家被“西化”后，采取這一模式的國家漸少。二 、普通法院審查制 這種模式也叫司法審查制，是普通法院通過訴訟程序來審查和裁定立法和行政是否違憲的一種模式。于1803年美國聯邦最高法院法官約翰•馬歇爾通過“馬伯里訴麥迪遜”一案確立的。他在判決書中這樣寫道：“極為明顯而不容質疑的一項立論是，憲法取締一切與之相抵觸的法條。違反憲法的法條不成為法律。判斷何者為法律，斷然屬于司法部門的權限和職責”。[04]在這種模式下，法院是應當事人的請求，對當事人認為侵犯自己權利的某項法律或法規進行審查。也就是說，法院是在審理具體案件的過程中，附帶審查審理該案所涉及的法律是否違憲。如果發現被適用的某個法條違憲，便宣布該法條無效并拒絕適用。這充分體現了三權分立和制衡原則，能更有效地保證客觀與公正。這種審查屬于事后審查。其影響在南北美洲占優勢，但日本，印度，澳大利亞等也采用這一模式。三、專門機關審查制 這種模式因為首創于奧地利（1920），所以又稱奧地利模式。歐洲實行這種制度的國家比較多，如法國，德國，俄國意大利，比利時等。這種模式的基本特點是在普通法之外設立專門的憲法法院或憲法委員會來對法律等進行合憲性審查。這兩種審查方式具有不同之處，憲法委員會是政治機關，不受禮訴訟案件，而且它進行的是“事前審查”，經審查合憲的予以公布。而憲法法院是司法機關，不僅可以進行“事前審查”，也可以通過憲法訴訟的方式進行“事后審查”。
以上三種模式各有優勢，各有缺點。不過，20世紀下半葉以來，世界上很多國家放棄了代議機關審查制而代之以專門機關審查制。因而可以說，“建立專門的違憲審查機構是今后發展的大方向”。[05](為行文順暢，三種模式的優缺點及趨勢結合中國問題論述)
對于以上三種模式，中國在現有的憲政體制的下該作出如何的模式選擇呢？我們還是先來看看中國違憲審查的現狀與問題吧。
中國違憲審查的現狀及問題
20多年來，中國現行憲法在維護國家的穩定，確保法制的統一，促進社會的發展與進步方面發揮了非常重要的作用。但我們必須看到，由于憲法在規范違憲審查制度方面存在如下不完善的地方，使得憲法在此方面形同虛設：
——沒有一個明確的違憲審查主體 以下是我國1982年憲法有關違憲審查主體的規定：一切法律，行政法規，地方性法規都不得與憲法相抵觸；一切國家機關，政黨，社會團體，企事業單位都必須遵守憲法和法律；全國人大有權改變或撤消全國人大常委會不適當的決定；國人大常委會有權撤消國務院同憲法法律相抵觸的行政法規，決定，命令；國務院有權••••••；全國人民代表大會及其常委會作為我國的憲法監督機關，行使違憲審查權。同時我國的全國人民代表大會組織法規定：全國人民代表大會設立的專門委員會受全國人民代表大會的委托，可以調查違憲事件，并提出專門報告。咋一看，這些規定是何等完整，何等科學。可細細想一想，它卻在暗地了違背了違憲審查在主體上的要求。首先，我國違憲審查主體有：全國人大及其常委會，國務院，還有地方各級人大及其常委會和政府——主體多層次，這不符合違憲審查機構“一個”主體的要求，因為這容易形成“誰都可以管，但實際上誰都不管”的局面。[06]其次，享有“憲法解釋權”是能夠成為違憲審查主體的前提。而這些主體當中，只有全國人大（當然享有）及其常委會（憲法規定）享有憲法解釋權。一言以蔽之，只有全國人大及其常委會能夠成為違憲審查主體。但是，對于全國人大制定的基本法律，由誰來審查呢？是由全國人大自己嗎？在中國目前的憲政體制中，只有它了。還有誰的權力比它更大，誰的地位比它更高呢。然而，這一事實卻又與一項基本的司法原則相背離，即“任何人不能成為自己案件的法官”。誰能夠對自己所做之事進行客觀公正地判定呢。這表明全國人大也不能成為我國現有制度下的違憲審查主體。退一步說，即使全國人大能夠成為違憲審查主體，但基于違憲審查是一項專業性，技術性都很強的工作，再加上違憲審查只是全國人大多想職權中的一項，且全國人大一年一次，常委會兩個月一次的工作制度，它能夠有效地開展違憲審查嗎？君不見，多年來我們從未經歷違憲審查，也沒見誰因違憲而受到了制裁。是我們沒有違憲立法，沒有違憲行為嗎？不。恐怕不只一兩例吧。這足見我國憲法監督主體的設置不符合國情，也不符合法理要求。因為它的有效性太差了。
——沒有一個憲法司法化的機制 從憲法監督的歷史來看，違憲審查制度的建立必須具備兩個基本條件：一 、憲法的至尊地位，即憲法具有最高的法律效力，其他的一切法律法規和行為都不能與憲法相抵觸；二 、憲法的可適用性，即憲法可直接用于審理和解決憲法的爭議糾紛。[07]沒有第一個條件，也就無所謂違憲審查了。第二個條件則是憲法保持其至尊地位的前提，甚至可以說是其根基，因為如果沒有第二個條件，也即憲法不能進入司法程序，當出現了違憲立法或是違憲行為時，我們就沒有辦法以憲法為依據對其進行裁判并且處罰了。這樣，憲法就不是憲法了——沒有了它的至尊地位，也沒有了最高的法律效力，而是任人踐踏的一紙空文了。沒有憲法的司法化，就沒有違憲審查。由此推出，沒有憲法的司法化，就沒有憲法的最高地位，就沒有憲法的有效實施，就沒有政府權力的制約；于是也就沒有了人類基本的權利追求——人權保障。
——沒有一個高效率的操作程序 違憲審查是一項專業性和技術性都很強的工作，所以它有非常嚴格的程序要求。一個高效的違憲審查制度必定明確規定：違憲由誰審查，依據什么進行審查，怎么審查，審查哪些內容，審查結果怎么處理等。而我國憲法對違憲審查制度只作了非常簡單的規定，可以說是輕描淡寫。對于違憲標準，違憲審查的程序等問題都沒有明確規定。沒有程序，就不能有效地操作；沒有程序上的保障，違憲審查權就不能有效運作。另外，違憲審查的時效性也是非常重要的。沒有時效的違憲審查是沒有意義的，因為這樣就沒有辦法對違憲行為進行及時地糾正與處罰，也就不能及時地對相關當事主體進行有效的憲法救濟。
——沒有一個合理的違憲制裁機制 按照合理的邏輯，有審查制度，必然就有相關的處罰規定。在規定了審查制度的情況下，沒有規定處罰方法的做法是不可理解的。沒有處罰措施，審查制度有什么作用呢？雖然憲法學界的專家學者對違憲制裁措施有相當的論述，但中國現行憲法缺乏如下基本的制裁措施：撤消、修改或不批準違憲的法律，法規以及其他規范性文件，撤消違憲行為，罷免有關人員，彈劾國家主要領導人；若國家工作人員惡意違憲，除了承擔政治責任外，還要承擔一定的法律責任。只有在憲法中規定完善的制裁措施，才能強化對違憲者和違憲行為的制裁，才能真正樹立憲法的權威，也才能保障憲法的真正實施。
中國違憲審查的模式選擇
從以上對中國違憲審查的現狀及問題的分析，我們可以得出這樣一個結論：以“議會至上”為基礎確立的代議機關審查制（在中國表現為人民代表大會）為違憲審查主體不符合中國國情，這里不再贅述。那普通法院審查制呢？誠然，這種模式，在美國等西方國家“三權分立，權力制衡”的憲政結構中，對于維護憲法權威，保障人權，限制政府，是能發揮巨大的作用。但如果把它照搬到中國卻是行不通的，因為我國是社會主義國家，實行的是“議行合一”的政治制度，人民代表大會是最高國家權力機關，同時也行使國家立法權。在這種政治制度背景下，人民法院由它組織，由它產生，所以人民法院是在客觀上是從屬于人民代表大會的。在這種條件下，要讓人民法院承擔違憲審查的重任是不可能的。況且，目前情況下人民法院的力量弱小，并存在嚴重的行政化傾向，這使得它不能真正地享有獨立的司法權。有人甚至下了這樣的斷言，在一定意義上它是行政機關的辦事機構。對于中國的人民法院來說，行使違憲審查權的確是“重任”——太重的任務，它沒有理由承擔得起。所以我們也就沒有理由不選擇第三種模式了。也許有人會問：難道就不能自己創設出另一種模式？是可以的。但對于一個可以直接“拿來”解決問題的東西，我們為什么要勞神另行憑空生造呢？于是，我選擇第三種模式，即專門機關審查制。我認為這種模式足以解決中國的違憲審查問題，因為：
一、它具有更強的生命力，符合人類文明發展的共同標準 人類文明的發展和繁榮呼喚共同標準——“人類歷史自始便有一種不容忽視的，必須承認的基本統一性”。[08]這表明“人類歷史演進固然是豐富多姿，而非單一的邏輯進程但它畢竟呈現出一種整體性的走向和趨勢”。[09]在我看來，憲法的發展和憲政的推進亦然。雖然以上三種違憲審查模式都是人類在憲法發展和憲政實踐中作出的理性選擇，但我們必須清楚，每一種模式的產生是與每一國家或區域的歷史、政治、文化、法律、民族特點等密切相關的，并且都有一個消與長的過程——不適合的消，適合的長。也就是說，對于一個國家而言，選擇哪一種模式既要考慮到它的生命力（人類文明的共同標準）又要考慮到本國具體的國情。只有二者相結合作出的選擇，才是理性的，才能促進本國憲法的發展與憲政的建設，也才能促進本國文明的發展與繁榮。于是，在排除了第一、二兩種模式以后，第三種模式就是我們的當然選擇了，因為“當今世界各國的違憲審查專門機構絕大多數都是20世紀下半葉建立起來的，這顯現了違憲審查機構專門化的基本趨勢”。[10]
二、 它“體現了違憲審查政治性與司法性相結合的要求”[11] 違憲審查通常涉及政治問題且往往要通過司法程序才能得到真正解決。“憲法（包含人權規定）既然是將政治作為其規范對象，那么違憲審查和判斷就不可不免到帶有政治性作用”。[12]政治性在本質上是通過憲法對國家權力進行有效地控制， “它的內容往往涉及統治行為與政治問題并發生政治影響”。 [13]司法性在本質上是通過司法程序，以憲法為依據，以法律裁判的形式，解決憲法爭議。代議機關審查制和普通法院審查制或因排除司法程序或因回避政治問題往往不能十分有效地進行違憲審查。專門機關審查制是“專司違憲審查之職的機構，同時又具有崇高的政治地位，較好地協調了違憲審查的之職性與司法性的關系”，并且它“在一定意義上說兼具了代議機關審查制和普通法院審查制的優點，更能有效地實現其職能，發揮其作用”。[14]于是，我相信它能夠歷史地承擔起中國違憲審查的重任。
三、 它與中國的政治制度具有很好的相容性 毫無疑問，違憲審查制度模式的選擇是與一國的政治制度、法律、文化傳統等是緊密相關的，也就是必須符合一國的國情。專門機關審查制（以憲法法院為代表）是奧地利實證主義法學家漢斯。凱爾森最早提出并設立的，“對于一切法律，法令有違憲嫌疑的，都有審查之權”，可見它是一種“凌駕于立法、行政、司法之上的，并負責監督它們，以保證它們在憲法范圍內活動的第四種權力”。 [15] 既然這種模式有這么崇高的地位，我們沒有理由不把它作為真正法治的標志。我國是人民當家作主的國家，一切權力屬于人民，人民完全可以基于自己的主權者地位把違憲審查權授予這樣的機構。況且，這也不與全國人民代表大會的最高國家權力機關和國家立法機關的地位相矛盾。因此說，我國具備實行專門機關審查制的制度基礎和制度條件。
四、 能夠促進中國依法治國依憲治國目標的實現 20世紀90年代，我國確立了依法治國，依憲治國的法制目標。目前，我國正致力于有中國特色的社會主義憲政建設。但由于各種制度不夠完善，特別是違憲審查制度還沒有真正建立起來，法治進程倍顯艱難。在選擇了這種模式并建立與人民代表大會處于同一法律地位和政治地位的憲法監督機制的時候，我們才可以看到中國依法治國依憲治國目標實現的曙光，因為它能夠從真正意義上解決中國的“違反‘小法’有人管，違反‘大法’無人問”的憲法問題。
通過以上分析，我們可以明確：一）中國的憲法監督機制存在問題，在客觀上需要引入新的違憲審查模式；二）專門機關審查這種模式能夠解決中國的違憲問題；三）中國具備接受這一模式的現實條件。既然這樣，中國還猶豫什么——為了憲法的最高權威和至尊地位，為了每一位中國人的憲法權利，為了政府保障我們權利的宗旨，為了中國憲政建設的有力推進！
注釋：
[01] 林來梵/從憲法規范到規范憲法(第321頁)/法律出版社 /2001/05
[02] 轉摘自劉霞/現代國家違憲審查制度之分析及啟示/理論學刊（第48頁），2001/11/第6期
[03] 童之偉/法權與憲政(第658頁)/ 山東人民出版社2001/03/法理文庫
[04] 李昌道/美國憲法史稿/法律出版社1986年第163—164頁轉引自劉霞/現代國家違憲審
查制度之分析及啟示/理論學刊（第48頁），2001/11/第6期
[05] 李琦 /違憲審查制度的比較研究/北大法律信息網
[06] 王克穗/我國違憲審查制度建立的主要法律障礙/現代法學(第72頁)2004/04
[07] 同6
[08] 斯塔夫里阿諾斯/全球通史——1500年前的世界（M）/上海社會科學出版社1988
[09] 美/E•R•塞維斯/文化進化論（M）。北京。華夏出版社。1991
[10] 同3
[11] 費善誠/試論我國違憲審查制度的模式選擇/政法論壇（第7頁）/中國政法大學學報/1999年第2期
[12] 浙江大學公法與比較法研究所/公法研究/第二輯/第376頁/商務印書館/2004北京
[13] 同11 “違憲審查的政治性是指憲法的爭議往往涉及重大的政治的問題，具有政治影響，違憲審查是對涉及憲法的政治問題從法律的角度進行審查并作出裁決”——轉摘自費文注釋19
[14] 同11/第8頁
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