[ 陳永亮 ]——(2005-4-6) / 已閱18325次
論房屋抵押與房屋按揭的異同
深圳市農(nóng)科房地產(chǎn)公司法律部 陳永亮
一直以來，衣食住行都是人類生存的基本需求，而其中極為重要的就是居住所需的房屋，因此才有安居才能樂業(yè)這一說。同時，購房置業(yè)對每個家庭來說幾乎可以說是一項最大的投資，有的甚至還要耗盡畢業(yè)的積蓄。然而要等到每個家庭都攢足了一次性購房置業(yè)的資金，恐怕也不符合房屋需求不斷增長的現(xiàn)狀和較多年輕一代超前消費的觀念。
當前，國際公認只有居民家庭的年收入與房價之比為1:6左右時，住房的有效需求才能形成，供求矛盾才以緩解。但在我國，兩者之比大約為1:20甚至1:30，由此便導(dǎo)致全國400多萬住房困難戶、危房戶與5000多萬平方米積壓滯銷商品房并存的尷尬局面①。要在短期內(nèi)使居民家庭的年收入與房價之比上升到1：6左右是不現(xiàn)實的。在這種情況下如何推動房屋業(yè)健康發(fā)展便成為迫切需要解決的問題，于是，房屋按揭等在發(fā)達市場經(jīng)濟的國家和地區(qū)較為流行的融資購房方式也經(jīng)香港傳入我國，成為促進房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展、滿足居民購房需求的一種有效方式。置業(yè)者用少量的錢購得預(yù)售房，取得了房產(chǎn)權(quán)益，房地產(chǎn)開發(fā)商也因提前將商品房售出而獲得了流轉(zhuǎn)加快的效益，而銀行也愿意在降低風(fēng)險的前提下提供貸款，獲取收益，三方當事人各取所需，皆大歡喜。它很好地緩解了房屋市場資金緊張的狀況，使普通百姓圓一個安居夢。房屋按揭較其他類型房屋抵押更具靈活性，具有更深一層的社會意義和經(jīng)濟作用。
為了更好地將“房屋抵押”這種傳統(tǒng)融資擔保方式與目前較為流行的“房屋按揭”的融資購房方式進行區(qū)分，筆者試從以下幾方面對二者的異同進行比較分析后發(fā)表如下淺見，要求于諸方家。
一、 房屋抵押和房屋按揭的概念
房屋抵押是指借款人（或第三人）將自己有權(quán)處分的房屋以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人（銀行等金融機構(gòu)或其他法人、個人）提供債務(wù)履行擔保的行為，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房屋折價或變賣所得的價款優(yōu)先受償。其法律依據(jù)主要是《民法通則》第89條“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還”，及《中華人民共和國擔保法》第33條“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”的相關(guān)規(guī)定。
房屋按揭通常情況下是指房屋開發(fā)建設(shè)中由開發(fā)商、銀行、購房人共同參加的一種購房行為，指房屋買賣合同中的買方在支付首期購房款后余款由購房人向銀行申請貸款，并將所購房屋設(shè)定擔保，由銀行收存保管購房人的購房證書和文本，并辦理樓花或現(xiàn)樓抵押登記，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔回購保證義務(wù)。
需要說明的是，在我國盛行的按揭一詞并不是法律術(shù)語，我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用。按揭業(yè)務(wù)主要是在銀行開展、且必須有銀行介入，而我國的一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)都是借鑒銀行的規(guī)定對房屋開發(fā)在不同階段的擔保行為，將按揭一詞置換成了抵押，用抵押的規(guī)定取代銀行關(guān)于按揭的規(guī)定。2003年5月7日最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也避開了了使用“按揭”一詞，籠統(tǒng)地稱為“商品房擔保貸款”。最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，商品房擔保貸款也就是人們通常所說的商品房按揭。因此，從某種程度而言，按揭一詞已溶入我國法律背景而形成了具有專門中國法律內(nèi)涵的中國習(xí)慣法所認可的法律術(shù)語②。
關(guān)于按揭與抵押的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在著較大的爭論，其中幾個典型的觀點有：
1、不動產(chǎn)抵押說。該學(xué)說認為，房屋按揭屬于不動產(chǎn)抵押，其中的現(xiàn)房按揭與不動產(chǎn)抵押完全一致，而對于期房，盡管不是實際存在的樓宇，但購買期房事實際上會導(dǎo)致獲得現(xiàn)房，而且買受人在買期房時已經(jīng)支付了部份房款，它雖具有不確定性，但也相當于現(xiàn)房的部份價值。此外，期房按揭的目的也是為了擔保債務(wù)的清償，擔保物的占有及使用仍為按揭借款人所有。按揭權(quán)人的權(quán)利與抵押權(quán)人的權(quán)利大體相同。從債務(wù)不履行時按揭權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)來看，期房按揭實際上仍屬于不動產(chǎn)抵押③。
2、權(quán)利抵押說。該觀點認為，期房按揭中的按揭人是以其在房屋買賣合同中的全部權(quán)益作為抵押，即以合同權(quán)利為抵押擔保物而成立的抵押。此種抵押有別于以現(xiàn)存的實物作為抵押標的物的抵押④。
3、讓與擔保說。該觀點認為，商品房按揭這種以購房人將其對于樓花或現(xiàn)樓的財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于銀行的貸款擔方式，符合讓與擔保的特征，所以其實質(zhì)上是一種讓與擔保。這個觀點一直為梁慧星教授所推崇，并已將其寫進了其主編的〈中國物權(quán)法草案建議稿〉⑤。
筆者認為上述觀點都具有一定的合理性，但我個人認為以上三種說法都存在弊端，不是那么足以讓人信服。主要是因為其一，在期房買賣中，買受人雖在辦理按揭貸款前即已支付了一定比例的購房款，但并不能說明其已經(jīng)取得了所購房屋的所有權(quán)，這與不動產(chǎn)抵押是存在根本區(qū)別的。其二，買受人購買的期房，在建成之前只能稱之為“所有權(quán)的期待權(quán)”，而非完整意義上的物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)既然為擔保物權(quán)，抵押物的范圍就需要由擔保法明確規(guī)定，就此而言，期房在現(xiàn)行法律規(guī)定之下作為抵押物是于法無據(jù)的。故，權(quán)利抵押說也不太完美。第三，我國現(xiàn)行擔保法只規(guī)定了“抵押權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”和“留置權(quán)”三種擔保物權(quán)，既沒有所謂“按揭擔保”，也沒有所謂“讓與擔保”，因此我認為讓與擔保說也缺少現(xiàn)實的法律基礎(chǔ)。
二、房屋抵押和房屋按揭的相同之處
1、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔保主債務(wù)的履行而取得貸款，都不需要轉(zhuǎn)移對按揭標的或抵押物的實際占有與使用。盡管如此，抵押權(quán)人或按揭銀行對該房屋是具有一定支配力和物上請求權(quán)的，具體表現(xiàn)在：①房屋抵押人出賣抵押物時均須由抵押人或抵押物的買受人用抵押物的價金提前清償?shù)盅簷?quán)擔保的債權(quán)，或者將價金交抵押權(quán)人同意的第三人提存。而房屋按揭中的購房人在出售按揭中的房屋時，按揭銀行通常會要求購房人提前還清按揭款后，即實務(wù)中所稱的“贖樓”，才同意出售（當然現(xiàn)在也有一部份銀行可以直接辦理轉(zhuǎn)按揭）。②在抵押或按揭的存續(xù)期間，抵押人（按揭人）應(yīng)妥善保管在抵押或按揭中的房屋，并負責(zé)維修、保養(yǎng)的行為，如果由于自身過錯或其他原因?qū)е略摲课莸膬r值減少，抵押權(quán)人或按揭銀行有權(quán)要求其限期恢復(fù)房屋價值或向抵押權(quán)人提供與減少的價值相當?shù)膿！＂鄣盅夯虬唇移陂g，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人（按揭人）不得將該房屋出售、變賣、贈與、出租、重復(fù)抵押、償還債務(wù)等或以其他不適當?shù)姆绞教幏址课荨?br>
2、按揭人、抵押人都是通過履行約定義務(wù)（按期歸還貸款的本金、利息及支付其他費用等）以解除這一擔保（按揭或抵押），回復(fù)對擔保標的圓滿權(quán)利狀態(tài)。
依據(jù)我國《擔保法》第46條“抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，抵押合同另有約定的，從其約定”的規(guī)定，房屋抵押所擔保的范圍為債權(quán)實際清償時所存在的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。這一點與實際操作上大多數(shù)銀行提供的房屋按揭合同中約定所擔保的范圍是一樣的。二者的還款義務(wù)人都是通過履行了約定義務(wù)，才能夠徹底解除房屋的這一擔保。
3、二者在形式上都要求采用書面形式。不管是房屋抵押也好，還是房屋按揭也好，都要求先簽訂書面的《房屋抵押合同》和《房屋按揭合同》。同時，依據(jù)《擔保法》第41條“以土地使用權(quán)、房屋、其他土地定著物、林木、航空器、車輛、企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)進行抵押的，都必須經(jīng)過主管部門的登記，抵押權(quán)才能設(shè)立”的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過抵押的房屋必須要到房管部門進行抵押登記才能發(fā)生法律效力。而在房屋按揭中，按揭銀行通常會要求將權(quán)利證書交其保管，權(quán)利證書包括：生效的房屋買賣合同、首期付款收據(jù)或發(fā)票、抵押登記證明文件、保險單文本等。如果是現(xiàn)房，還要求將房屋的所有權(quán)證書交銀行保管，并辦理抵押登記。如果是期房，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載。
二、 房屋抵押和房屋按揭的不同點
1、法律關(guān)系主體上的不同。房屋抵押的主體涉及三方當事人：借款人、貸款人（也可稱為抵押權(quán)人）、房屋抵押人，而房屋抵押人即是有權(quán)處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是借款人之外的第三人。房屋按揭的主體是購房人（借款人）、房產(chǎn)商、按揭銀行（貸款人）。特別要指出的是，房屋抵押中的貸款人既可以是銀行等金融機構(gòu)，也可以是企事業(yè)單位法人、自然人或其他機構(gòu)，但房屋按揭中通常有按揭銀行的參與，即貸款人必須是銀行。
2、貸款用途和目的上的不同。房屋抵押中借款人的目的是為了融入資金，既可以用于購房，也可以用于其他項目的投資，不一定必須用于購買房屋或從事工程建設(shè)，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全；房屋按揭中購房人向銀行所借款項，只能是專款專用，其目的是為了購買樓花、或現(xiàn)房，或用于在建工程的開發(fā)，按揭銀行的目的是為了貸出款項、取得利潤并保證資金安全，房產(chǎn)商參與提供擔保的目的是為了賣出房屋。
3、法律關(guān)系內(nèi)容上的不同。房屋抵押只涉及兩個法律關(guān)系：主債權(quán)債務(wù)關(guān)系和抵押關(guān)系。而房屋按揭則涉及多種法律關(guān)系：①按揭人（購房人）因購房和房屋開發(fā)商之間產(chǎn)生的商品房買賣關(guān)系；②按揭人因支付購房款向銀行貸款而產(chǎn)生的與按揭權(quán)人之間的按揭貸款關(guān)系；③按揭人將所購商品房作為按約向銀行償還貸款本息的擔保所產(chǎn)生的按揭貸款擔保關(guān)系；④房屋開發(fā)商為了確保按揭人清償貸款而與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系；⑤為了避免資金劃撥中的麻煩，購房人授權(quán)銀行以購房人的名義將貸款劃入開發(fā)商的賬戶而形成的委托關(guān)系。在這些錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系中，商品房買賣關(guān)系是按揭的基礎(chǔ)性法律關(guān)系，按揭貸款關(guān)系是按揭的核心關(guān)系，擔保關(guān)系、保證關(guān)系是按揭的從法律關(guān)系⑥。
4、法律關(guān)系的客體不同。 房屋抵押與房屋按揭雖都與抵押有關(guān)，但法律關(guān)系的客體不同。房屋按揭的客體是所購的房產(chǎn)，目前銀行實務(wù)中按照按揭房屋的形態(tài)將按揭分為甲類按揭貸款（樓花按揭）、乙類按揭貸款（現(xiàn)樓按揭）和在建工程按揭。而房屋抵押的客體是抵押人有權(quán)處分的房屋，且必須是已經(jīng)建成并辦妥房地產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)樓。
5、買賣合同以及擔保合同標的物的區(qū)別。在房屋按揭中，房屋買賣合同的標的與擔保合同的標的應(yīng)該具有同一性，即所購房屋按揭給銀行提供但保的房屋是相同的，同時，對于期房而言，由于該房屋有尚未建造或正在建造，即尚未建成的期房，最終能否順利建成，是一個未知數(shù)，是有一定風(fēng)險的。而具體的結(jié)果主要取決于開發(fā)商的履約能力，因此，其實質(zhì)應(yīng)是一種期待權(quán)。而房屋抵押合同中標的物與抵押物可以不具有同一性，它是以自己或他人合法擁有的房物作為提供擔保的抵押物。且該抵押物是現(xiàn)實存在的，是一種既得權(quán)。
5、權(quán)利的實現(xiàn)不同。
房屋抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房屋抵押，房屋抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房屋抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房屋抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有在債務(wù)人或擔保人違約的前提下，才能依據(jù)我國《擔保法》第53條：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，實現(xiàn)抵押權(quán)。而抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院起訴，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣之權(quán)利。
而在房屋按揭合同中，當按揭人不履行債務(wù)時，在實務(wù)中，目前通行的做法主要有三種：第一、由房屋開發(fā)商承擔連帶責(zé)任回購按揭標的（一般在房屋按揭合同中約定按房款70%的比例進行回購）；第二、以拍賣變賣折價等方式處分按揭人的商品房，這種做法與實現(xiàn)抵押權(quán)的方式是相同的；第三、由擔保人（房地產(chǎn)開發(fā)商）承擔連帶保證責(zé)任。
參考文獻
①王涌泉《住房按揭法律問題研究》
②陳耀東《商品房買賣法律問題專論》第174頁
③程惠英：《房屋開發(fā)與交易---房屋法原理與實務(wù)》復(fù)旦大學(xué)出出版社97年版，195頁
④最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用第289頁〉
⑤陳耀東《商品房買賣法律問題專論》第183頁
⑥王涌泉《《住房按揭法律問題研究》第13頁
