[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱19696次
一場鬧劇背后的反思：誰是真正的受害者？
———關于張學英訴丁一案件的評述
齊 匯清華大學法學院
如果我的同胞公民們想進地獄,我也會幫助他們的。這就是我的工作。
———霍姆斯
【案情簡介】
1962年，丁一與丈夫黃學賓相識后結婚成家，隨著歲月的流逝，夫妻兩人之間出現了一些矛盾。1995年初，黃學賓因常到張學英的小店吃飯而與張結識，得知張是一位單身母親，一人帶著一個小女兒度日時，黃學賓對張充滿了同情，經常對她進行一些幫助。盡管兩人之間的年齡差距相差20歲，但兩人還是在1997年同居了。1998年。張學英生下與黃學賓的女兒黃小英。丁一雖對黃學賓的行為表示不滿，也找黃學賓吵鬧過，但是無濟于事。由于黃與丁已經有了孫子，所以丁一不愿離婚，但也接受了黃學賓與張學英同居的現實。
2000年底，黃學賓突然病發，經檢查診斷為肝癌晚期。在黃治療的過程之中，張學英拿出積蓄的一萬元人民幣，治療一個月后，丁一知道了黃患病的情況。此后，丁一雖然對黃學賓也盡過看護之責，但是畢竟積怨太深，直到黃快死去時，兩人時常還有爭吵。張學英因為沒有正是的名分，在丁一知道黃的病情后，就不敢再去醫院公開照顧黃學賓了。
黃知道自己時日不多之后，為避免自己死后丁一與張學英的財產糾紛，于是再2001年4月18日晚，請求了律師和公證處的公證員以及幾位好友，立下了口頭遺囑。遺囑記載的遺言是：“我決定將我的住房補貼金、住房公積金、撫恤金、一套現與妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手機贈與我的朋友張學英”。并在遺囑中特別指出自己的骨灰由張學英負責安葬。不久，黃學賓久去世了。
黃學賓去世以后，其好友向丁一和張學英分別送達了遺囑，張學英沒有想到黃學賓會留下這樣一份遺囑，一時感慨萬分；但是丁一卻拒絕承認這份遺囑的效力，扣住了黃的一切財產。在咨詢律師后，張學英于2001年5月30日向潞洲市東城區人民法院提起訴訟，要求分割黃學賓的6萬元遺產。
在訴訟中，黃立遺囑時在場的人都證明黃當時神智清醒，所立遺囑是他的真實意思表示，并沒有受到任何干預，并且張學英和丁一均不知道黃所立遺囑的內容。潞洲市的市民卻紛紛議論，認為張學英這樣的人道德淪喪，勾引別人的丈夫，還有什么資格要求分割別人丈夫的遺產。一時間，該案成了當時潞洲市人們關注的焦點。
【判決要旨】
一審法院認為，該遺囑雖是遺贈人黃學賓的真實意思的表示且形式上合法，但在實質贈與財產的內容上存在違法之處：黃的住房補貼金、住房公積金、撫恤金、一套現與妻子共同居住的住房出售款的一半所得贈與張學英，而黃未經丁一的同意，單獨對夫妻共同財產進行處理，侵犯了丁一的合法權益，其無權處分部分應屬無效。且黃在認識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關規定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規定判決，駁回原告張學英獲得遺贈財產的訴訟請求。
二審法院認為,應當首先確定遺贈人黃學賓立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實意思表示,且形式上合法,但遺囑的內容卻違反法律和社會公共利益。《婚姻法》第26條規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利”。夫妻間的繼承權，是婚姻效力的一種具體體現，丁一本應享有繼承黃學賓遺產的權利，黃將財產贈與張學英，實質上剝奪了丁一的合法財產繼承權，違反法律，應為無效。
二審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規定不一致，應適用《民法通則》。該院認為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
【評述】
面對著這樣一起遺產繼承糾紛的案件，我們――作為中國轉型時期的法律人――應當對此作出怎樣的回應？“二奶”的財產權利是否應當得到保護？面對當今社會越來越多的“背信忘義”的婚姻和愛情，我們應當嚴守愛的諾言，“將愛情進行到底”；還是“放愛一條生路”？面對百姓的責問、社會的置疑我們法律人應當選擇怎樣的立場？法律的基礎和根基到底是什么？社會的正義觀念和道德觀念對于法律的運作該不該產生影響？究竟有什么影響？
一、終審判決是否符合我國繼承法的規定？
首先，我們站在法律人的立場上來看待這個案件。
我國《繼承法》第五條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理。”第十六條第三款的規定：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”；第二十二條對于無效的遺囑作出了詳細的規定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真是意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”就本案而言，黃學賓將自己的遺產贈給張學英的行為在民法上完全可以視為當事人對于自己所有的財產行使的處分行為。繼承法中規定“公民可以立遺囑將個人財產贈給法定繼承人以外的人”；在訂立遺囑的過程中，因為有律師和公證處的公證員以及幾位好友在場，大家都一致證明黃學賓訂立遺囑過程中“神智清醒，所立遺囑是他的真實意思表示，并沒有受到任何干預”，因此這份遺囑是具有法律效力的遺囑，并不屬于《繼承法》第二十二條所規定的遺囑無效的情形。因此如果我們完全從《繼承法》的角度而言，黃學賓的贈與行為完全符合繼承法的規定，無論在程序上還是實體上都不存在與繼承法相沖突的地方。
終審判決認為，應當首先確定遺贈人黃學賓立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實意思表示,且形式上合法,但遺囑的內容卻違反法律和社會公共利益。根據《民法通則》第七條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序”，第五十五條第（三）項：“民事法律行為應當具備下列條件：（三）不違反法律或社會公共利益”，認為黃學賓向張學英處分其財產的行為違反了社會的公序良俗，構成對民法基本原則的損害，因此直接引用民法的基本原則駁回了張學英的上訴請求。后又根據《婚姻法》第二十六條規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利”，認為夫妻間的繼承權，是婚姻效力的一種具體體現，丁一本應享有繼承黃學賓遺產的權利，黃將財產贈與張學英，實質上剝奪了丁一的合法財產繼承權，違反法律，應為無效。
終審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規定不一致，應適用《民法通則》。該院認為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
在民法學理上，公共秩序和善良風俗合稱公序良俗,是現代民法通行的一項基本原則。它要求民事主體的行為應當遵守公共秩序和善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則作為民法的基本原則，在性質上屬于一般條款，對立法、司法和民事活動都有指導和約束的作用，許多具體條款都是公序良俗原則的具體化。公序良俗原則還有補充作用，彌補具體規范的不足。公序良俗原則的內涵與外延很不確定，“只是為法官指出了一個方向，由法官朝著這個方向進行裁判，至于在這個方向走多遠，全憑法官自己判斷”。從這個意義上講，賦予法官自由裁量權，授權法官于個案中進行判斷。如果法官認為當事人的行為違反了公序良俗原則，即可宣布其行為無效，從而維護國家的公共秩序和社會的一般道德。
就本案而言，我認為依據特別法優先于一般法，即《繼承法》優先于《民法通則》適用的做法是具有合理性的。就純法律角度而言，當某個具體的問題在現行的特別法中有具體的針對性的規定時，應當首先適用特別法的規定。本案中，終審法院直接依據民法的基本原則，即公序良俗原則處理此案是不適當的。理由在于：首先，既然《繼承法》作為《民法通則》的特別法對于遺贈的效力和財產處分的方式及其對象都做了具體的規定，那么法官就應當依據這些具體的規定依法辦案，不能超出法律的范疇尋找所謂“法律上位的理念”；其次，如果法官在判決案件的過程中可以隨意的運用民法的基本原則來處理案件，那么我們為什么還有制定一般原則下的特別法？如果一般原則的運用過于廣泛，將損害法治的建構，最終導致“法律：法官說是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的實際運作過程之中，只有當法律對于某個問題沒有作出明確的規定，而且通過法律解釋的手段無法得到合適的處理結果的時候，法官才可以秉承公平、正義的法律理念，以法律的基本原則來適用案件本身。可是在本案中，明明《繼承法》第五條、第十六條第三款、第二十二條對于案件中所涉及到的幾個關鍵問題和爭議點都做了詳細而清晰的規定，法官完全應當適用這些規定，可是法官為了達到某種目的（也許是為了捍衛正義、也許是為了出名、也許是為了迎合社會道德、也許是為了抑制婚外戀現象等）卻將民法的基本原則這樣的模糊性的概念拿來予以適用，這種行為具有明顯的錯誤，應當在司法實踐中予以禁止。
綜上所述，終審法院在特別法有明確、具體、清晰的法律規定的前提下，直接依據民法的基本原則否定黃學賓遺囑效力的行為是不適當的。在這一點上，終審法院的不符合我國《繼承法》的規定。
但是，從另一個角度而言，終審法院的判決又試圖保護張學英女兒的法定繼承權。我國《繼承法》第十條規定：“子女為第一順位繼承人；本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有撫養關系的繼子女”。因此如果能夠證明張學英之女黃小英確為黃、張二人所生，那么根據第十條的規定，黃小英作為黃學賓的非婚生子女應當享有法定繼承權。然而黃學賓已死，又因為丁一和黃學賓的兒子是他們夫婦抱養的，因此要證明黃小英為黃學賓與張學英所生之事實確實是一件很難辦到的事情。按照民事訴訟中證明責任分配的原理，權利的主張方首先應當就權利的構成基礎加以證明。如果黃小英主張其法定繼承權范圍內應得的那部分財產，她就首先必須證明其與黃學賓之間具有血緣關系，因為這是繼承權的權利基礎和基本的構成要件。但是就本案看來，黃小英在事實上無法證明其與黃學賓之間的血緣關系，因此其無法證明其主張繼承權的權利請求權基礎，進而也就無法享有這種權利。
在這一點上，終審法院的判判決符合我國《繼承法》的要求，只是作為黃學賓非婚生子女的黃小英無法證明自己與“父親”的血緣關系，導致黃小英在法定繼承權構成上基礎的喪失，因此無法得到此項權利。如果黃小英可以通過其他手段對于自己和“父親”的關系加以法律上的證明，那么根據《繼承法》第十條的規定，黃小英應當享有法定繼承的權利。任何人不得予以剝奪。
二、雙子座的公正：法律公正與社會公正的對決
在這樣一起發生在中國社會轉型時期的焦點案件中，我們看到的不僅僅是法官在適用法律過程中對現代法治的破壞和貶損，我們更深入的看到的是法律公正的理念和社會公正理念之間產生的沖突與不協調。在我們感嘆法治不興的同時，一直以開拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。為什么每天都在各種期刊、雜志、電臺、網站上宣稱和解讀正義與公平的法律人所主張和理解的公正得不到民眾的認可？他們是不是背叛了我們？社會公正和法律公正之間到底是什么關系？難道公正都是“雙子座的公正”？公正的含義和體現到底應當怎樣？
這里，我并不想像寫常規法學論文一樣，一開始先談一談什么是法律公正，什么是社會公正。因為概念性的東西對于我們來說僅僅只是一個界定的符號，而這種符號的適用往往又被許多法律人標榜為自己區別與一般人標志，從而不知不覺中感覺自己成了上帝。對于這一話題，我們研究和分析的應當是這樣一種社會現象，以及這種社會顯現背后的根本動因。法律究竟是什么？法律的基礎和存在的意義到底是什么？這是一個永遠也爭論不休的問題。在我看來，法律的價值和意義在于解決社會的糾紛和矛盾，給現時的社會一個說得過去的理由和說法。我們追求的并不是什么真理，我們所要做到的是維護社會的正義情感和實現基本的正義觀念。我們應當從我們的生活中找尋正義的真實含義，我們應當關注我們身邊一般人的看法和感受，從他們的實踐中將生長出來的正義觀念制度化、體系化，用這些成文的法律規定解決他們生活中的問題，通過法律的手段還社會公眾以正義。我們必須研究我們自己的問題，在研究中發現正義的概念，而不是每天坐在書房里翻著大量的外國的資料，然后向中國的百姓宣稱自己已經找到了正義。我們也不能在邏輯的思辨中迷失了方向，我們應當生活在生活中。一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。 法律不得違背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意貫通于人心，從而獲得合法性的條件。法律的理性縱然永遠是一種少數精英的職業理性，可是最后還不是要給人一個講得通的“說法”才行嗎？ 因此，僅僅將法律的公正狹隘地理解為法律人認為的公正，恐怕有些以強勢話語壓迫受制群眾的含義和味道，因此對于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。
那么到底什么才是你說的“法律公正”呢？
法律的公正首先應當是立法的公正。立法在成文法國家的法律活動之中具有核心的地位，其是對社會中人們權利和義務的分配，有時（并不一定）直接地影響著社會的整體發展和人們思想觀念的走勢。中國法律的立法技術是值得懷疑的。雖然有的學者大力倡導法解釋學 ，試圖用解釋的力量將法律規定中表面的不正義解釋得正義。對于這種法解釋學派，我本人抱有贊同的態度，因為發達的法解釋學可以使得法學研究不斷深入和細化，使我們真正看到法律體系內部的邏輯結構和矛盾，進而為以后的立法找到合理的路徑。但是，單單通過法解釋學的方法并不能在根本上解決中國法治發展的核心問題，我們需要科學的立法。在世界各國的繼承法中，中國的繼承法對于遺囑的限制是最為寬松的幾個國家之一，這種寬松的立法常常打著自由、理性的旗號，顯示只有這樣的立法才是最科學、最能滿足社會正義需求的立法。必須指出，我們許多法學家或知識者的思維習慣從五四之后似乎有了一個定式，認為法律規定越是自由，社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。這樣的認識已經成為了一種知識分子的邏輯慣性，似乎沒有給予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至錯誤的立法。
就算在本案中，法官依據《繼承法》的相關規定將遺囑中有效的內容全部判給了本案中的“二奶”，難道這樣就捍衛了法律的尊嚴了？難道我們就真正的“法治”了一把？難道這樣的做法就可以驕傲地稱為體現了司法公正了？對以上的一連串疑問我抱有深刻的懷疑的立場。一個國家的法律――更具體的說是維護和捍衛法律的法律人――不顧社會百姓的呼聲，一意孤行的按照并不科學也并不見得公正的法律實施了法律所規定的行為，遭受社會輿論譴責和不信任，難道這就是我們所追求的法治？難道這樣生硬的套用《繼承法》就在民眾面前展現了一直驕傲并自視為領路人的法律人的光榮？難道這樣的判決就使得他們“信仰法律”或“信法為真”？法律在民眾的心中就這樣子被“崇高”了一把，而崇高之后所帶來是百姓對法治的不信任甚至是拋棄。這樣的立法，以及立法后的司法過程雖然嚴格的遵循了法律的程序，但是從宏觀的視角看來，我們自認為實現了“司法公正”的判決其實是失敗了。套用《天下無賊》里黎叔的一句經典獨白：法律人！我可以很負責任的告訴你，老百姓生氣了，后果很嚴重！
反過來，這起案件的全過程是否就實現了社會正義呢？在我看來，非也。這樣的判決和民眾這樣的反映在整個法治發展的進程中其實是法治的倒退。在古代，法律的執行（這里的法律執行不包括法律的私人執行，僅僅就公權力介入的法律執行而言）是廣場化的執行方式，“斬首示眾”是古代刑罰常用的行刑方式，目的是為了警示和威嚇準備犯罪和違法的人不要逾越雷池，也用來教育一般的百姓。后來隨著文明社會的到來，司法的廣場化逐漸的演變為司法的劇場化，審判和執行往往在密密至少是并不那么張顯的環境下進行。這樣做的目的是為了保障法官有一個清醒的頭腦、一個安靜的環境來審理案件，不受其他因素的干擾。而在本案中，法官的判決繞開了《繼承法》的相關規定，直接根據民法的基本原則認定遺囑無效的行為顯然超越了法官的職權，使得整個庭審過程成為法官的“個人秀”。
本案僅僅只是一起遺囑繼承的糾紛，法官的職權也只能夠到達就遺囑的問題適用《繼承法》的相關規定，法官根本就沒有權利對于黃學賓與張學英的私生活進行審判和評價。雖然黃、張二人的行為確實觸犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些問題的規定，但是本案所牽涉的訴訟標的并不是關于黃、張二人私生活道不道德的問題，本案所涉及的僅僅是遺囑的效力和繼承財產分割的問題。而我們的法官卻以公眾意志作為自己的擋箭牌，為自己枉法的行為找尋合理性的借口，還自認為通過自己的判決實現了社會正義，滿足了大多數人的要求，殊不知這樣的行為將使法律的嚴肅性在人們心中遭受踐踏。有法不依，而依據的是抽象和模糊的原則，這樣的做法只會告訴人們“法律無用，只要有原則就行”。東漢初年，劉邦約法三章，試圖僅僅用幾條基本的原則規制社會中各種違法現象，結果還不一樣是失敗了嗎？為什么還要在兩千多年后的今天重蹈覆轍呢？
面對中國法學的困境，我們的法律人在苦苦地找尋正義的出路。立法技術的落后導致現實生活中權利與義務的分配在一開始就產生了問題。然后，學者們通過法解釋學的手段使得這種殘缺的法律“用起來還湊合”，而這種解釋法律的過多運用對于法律的穩定和人們對于法治的信仰來說都可能造成損害。當我們的立法者制定出“與世界接軌”的法律條文之后，司法人員卻有法不依，主動超越自己的職權范圍，試圖在媒體的炒作下把案件變成“八卦新聞”，讓自己隨著案件的升溫也成為公眾人物，瀟灑走一回。
因此，面對著這樣的境況，我們無論怎么也難以得出究竟這樣的審判方式和判決結果到底是迎合了司法公正還是迎合了媒體的需求，抑或從更廣的角度來說實現了社會公正？在我看來，整個案件的審理就是一場百姓、法院、媒體之間的鬧劇，而在鬧劇中真正作出犧牲和受到傷害的是中國的法治。
三、究竟是誰的法律：道德對于法律的干預
這里必須提及一個深刻而又無法回避的問題―――法律究竟是誰的？候選者經過篩選留下了社會百姓和從社會百姓中獨立出來的法律人。在中國，法律人經過幾年甚至十幾年的法律思維訓練，逐漸地掌握了一套關于法律理論的思考方式。他們有時被理解為“冷血”，有時被理解為“睿智”，他們時常引領著時代觀念發展的潮流，時常又成為這種潮流中被人們爭議和討論的對象。他們的思考和他們的言語在一定的程度上改變著當代人（尤其是當代大學生）的說話和語言習慣，他們在中國法治發展的道路上從多角度給予了這種發展以動力，他們在自己的實踐中回答著蘇力在《法治，及其本土資源》一書的序言中向所有法學人提出的質問：“什么是你的貢獻？”
然而一個國家的法治并不是靠法學家創造出來的，法學家創造的僅僅是關于法治的理論。一個民族生活世態與社會規則的生成是通過生活在這一世態與規則狀態之下的人們，依靠自己的實踐經驗，經過反復而多次的博弈過程而達到的秩序環境和規則狀態。老百姓的選擇才是法治發展的最根本因素和最原始的動力。然而，在一個人口眾多，社會分工細致的國家里，期望每一個人對于現行的規則都具有詳細的了解和熟練的掌握，將是一件可望而不可及的事情。因此在規則與秩序生成和生長的過程中，民眾最基本的道德情感往往左右著法律的發展，他們通過自己對于是非觀念最為樸素的理解，表達著自己對于社會規則的認識。法學家的功能僅僅在于將這些認識具體化、規則化和體系化，而不是自己創造出一套符合自己想法和觀念的規則，而要求本屬于規則創制者的百姓遵守。這樣的法治將失去其存在的基礎，這樣的規則將有可能從民主的邊緣逐漸滑向少數人的專制。然而，我們的法律人卻往往容易在這種“開阡陌”、“廢井田”的變革時代失去自己的方向。他們總是會自覺或不自覺的將自己放在啟蒙者、開拓者甚至是上帝的位置，用自己的話語霸權強奸民意，期望大家“信仰法律”，實則信仰他們自己。霍姆斯說：“如果我的同胞公民們想進地獄，我也會幫助他們的。這就是我的工作”。因為，在許多問題上，除了他自身的確信外，即使是雄辯的法律人也無法證明自己的判斷是更優越的；“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”。 如果法律人真正是堅持自由主義，那么他可以保留和堅持自己的信念，但必須尊重民眾的選擇，而不要總是用“啟蒙”來暗示自己的正確或不幸,一不小心就把自己當成了耶穌。
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