[ 劉江 ]——(2005-3-19) / 已閱26750次
芻議改革審判主體及其對(duì)民事訴訟的影響
——暢想法官精英化
(此論文曾榮獲"浩英杯"法學(xué)論文競(jìng)賽二等獎(jiǎng),現(xiàn)已合編出版)
作者:劉江(華東政法學(xué)院)
“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯。”*
——[美] 德沃金
引言
我國(guó)民事審判制度改革的實(shí)踐是民事審判方式改革，制度改革的目的是創(chuàng)造一種適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的新制度，起點(diǎn)比較高，難度比較大，是謀求徹底的變革，為理論界所探討；而時(shí)務(wù)界開展的是民事審判方式改革，相對(duì)比較保守，側(cè)重技術(shù)層面，比較務(wù)實(shí)，為司法機(jī)關(guān)所需要。民事審判方式改革大致有三個(gè)階段：第一階段是1988年至1991年，變職權(quán)主義訴訟模式為當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任以及實(shí)行直接開庭審理。第二階段是1991年至1998年，我國(guó)民事審判方式改革圍繞民訴法展開。第三階段是1998年至今，主要是對(duì)證據(jù)的立法的關(guān)注，最高人民法院也于2001年頒布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的司法解釋。
誠(chéng)然，這樣的民事審判方式改革是緩慢推進(jìn)型的有益之舉，但是時(shí)務(wù)界對(duì)民事審判制度的跨時(shí)代改革缺少足夠的信心，未拿出足夠的勇氣，因?yàn)樗娴睦嫒后w較大，以至于因?yàn)橹刂仡檻]而止步不前。雖然我們實(shí)行了司法考試，一定程度上拔高了法官的任職標(biāo)準(zhǔn)，但仍有制度的漏洞和法官職業(yè)制度保障的缺位等等問題。司法改革的高潮應(yīng)當(dāng)是對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，因?yàn)檫@才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正的最為有利的保障，非此不可。此外這場(chǎng)改革性質(zhì)上是對(duì)已有制度的“溫和抵抗”（羅爾斯語(yǔ)），否則司法改革將難以徹底實(shí)現(xiàn)司法公正和確立司法威信，從而難以兌現(xiàn)“依法治國(guó)”，更不可能成為法治國(guó)家。
一、 對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義
民事審判制度改革之基本目標(biāo)在于使民事審判這種“國(guó)家產(chǎn)品”能夠成為有效的滿足民事糾紛解決的社會(huì)需要，以法院的裁判解決糾紛，通過公正與效率的協(xié)調(diào)，定紛止?fàn)帯＿@種運(yùn)用法律的糾紛解決機(jī)制有效運(yùn)作的首要前提應(yīng)當(dāng)是社會(huì)對(duì)它的認(rèn)同與信仰，徒法不足以自行。對(duì)于“法律信仰”最簡(jiǎn)單的理解可以是：法體現(xiàn)人類對(duì)正義事業(yè)和社會(huì)秩序的追求和向往，其本質(zhì)上是人對(duì)社會(huì)生活的終極價(jià)值和目的的追求。對(duì)于單個(gè)法的信仰，是基于該法所具有的某些良好品質(zhì)，如具有民主、自由、平等、理性、文明等價(jià)值，而對(duì)于法整體的信仰主要是對(duì)法群體兩大基本功能的追求：保障和救濟(jì)。對(duì)最終救濟(jì)的信仰的結(jié)果是對(duì)司法的信仰，而對(duì)司法的信仰是基于對(duì)法院及法官群體的信仰。其間任何一個(gè)環(huán)節(jié)的問題都會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的落空，而司法認(rèn)同的危機(jī)是最可怕的，將意味著公民權(quán)利保障的最后一道防線的崩潰，無異于判處法律死刑，而使法律成為一紙空文。用伯爾曼教授的話來概括，即為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”
之所以司法腐敗現(xiàn)象總是一石激起千層浪，成為媒體的高頻詞匯，是因?yàn)樗痉ǜ瘮∥廴玖苏x之源，導(dǎo)致嚴(yán)重的司法信任危機(jī)。“法院一旦腐敗，人民可以訴求的最后一道糾錯(cuò)機(jī)制便失靈了。對(duì)腐敗的司法官員不斷曝光、不斷懲罰的浪聲可以淹沒腐敗者，也足以把人民對(duì)法治、對(duì)國(guó)家的信心催跨。”[1]也許司法腐敗只是個(gè)案，還不足以掀起對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，但是司法主體，即法官和人民陪審員的法律素養(yǎng)的低下，卻是普遍的。“目前中國(guó)基層法官隊(duì)伍的大致有下面三個(gè)來源：一是正規(guī)院校來的學(xué)法律的或非法律的畢業(yè)生，包括大學(xué)本科和專科，但這些人數(shù)量很少，在絕大多數(shù)法院，這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這些人數(shù)大約有30%；其它的則是本文一開始說到的復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%。據(jù)某縣級(jí)人民法院的一位副院長(zhǎng)（他本人也是一位復(fù)員軍人，但已從事法院工作近20年了）告知，在他們法院，甚至70-80%的人都有某種軍人的經(jīng)歷。”[2]法官因?yàn)榉▽W(xué)的根基不牢，即使在道德上完美無缺、政治上堅(jiān)定不移，也不能把法律上的公平正義送達(dá)到當(dāng)事人，因?yàn)椤胺梢幚淼陌讣婕八说纳⒆杂珊拓?cái)產(chǎn)，只有自然理性是處理不好的，更需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在一個(gè)人獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的實(shí)踐。”[3]
此外，對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義有助于推進(jìn)和深化民事審判改革，彌補(bǔ)原先的不足。首先，民事審判方式改革的目的狹隘。改革是來自法院法官的呼聲：法院案件多人員少，力量與任務(wù)的矛盾突出。所以改革的動(dòng)機(jī)是減輕法院的工作負(fù)擔(dān)（如舉證責(zé)任改革），而不是為了建立高效、民主、公正的司法機(jī)制。改革審判者才是治本之道，否則，改革的正當(dāng)性是值得懷疑的。改革目標(biāo)的低層次會(huì)動(dòng)搖人民對(duì)改革的信心，降低對(duì)改革的認(rèn)同感，改革的價(jià)值缺失會(huì)阻礙改革的有效推進(jìn)。其次，先前的改革，會(huì)因?yàn)樗痉ㄖ黧w的底氣不足，而使改革流于枝節(jié)和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革還要壞。試想體現(xiàn)在立法上的改革在司法上不能兌現(xiàn)（司法主體要負(fù)主要責(zé)任），無異于是國(guó)家對(duì)人民的公然欺騙。我之所以認(rèn)為法官難辭其咎，是因?yàn)榉ü俚姆蓪I(yè)素養(yǎng)、理念的落后、法治精神的缺位，難以真正在精神層面上與改革的價(jià)值取向契合是根本原因。當(dāng)然，這里還有制度的、體制的障礙。[4]
民事審判制度作為法律制度的一部分，是法制的重要組成環(huán)節(jié)。法制的目標(biāo)是法治，而健全的法律之治必須以法律信仰為支撐。法律信仰的深切機(jī)制在于“擬信”和“賦信”。擬信是起信的第一步，即對(duì)法律作出一種“信仰的姿態(tài)”。當(dāng)這種對(duì)于法律的正當(dāng)性預(yù)設(shè)逐步落實(shí)為法律生活的現(xiàn)實(shí)時(shí)，逼使實(shí)然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。法律的信仰最終是一個(gè)經(jīng)由“擬信”而“賦信”的運(yùn)動(dòng)。[5] 行使審判權(quán)的法官所起的作用是促進(jìn)當(dāng)事人由“擬信”向“賦信”轉(zhuǎn)變，而是否能完成這個(gè)任務(wù)，很大程度上取決于法官能否運(yùn)用其法律理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧，把法律的好處——公平、正義等諸價(jià)值帶給當(dāng)事人。我們現(xiàn)在的法官因?yàn)樽陨淼闹T多原因還完不成這個(gè)任務(wù)。
二、對(duì)審判權(quán)行使主體的界定
這個(gè)問題在中國(guó)比較復(fù)雜，法律把審判權(quán)賦予了人民法院，[6]具體而言，審判權(quán)掌控在審判員和人民陪審員手中[7]，但是法律又規(guī)定，重大疑難的案件由審判委員會(huì)討論決定權(quán)。[8]如果將審判主體定位于法官的話，那么我們肯定要對(duì)一些現(xiàn)實(shí)的問題做出回答。其中，首先的問題可能是：如何處理獨(dú)立審判個(gè)案的法官與審判委員會(huì)的關(guān)系？
審判委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)法官，這是訴訟法的規(guī)定，其缺陷主要表現(xiàn)在：“（1）審判委員會(huì)的委員們不一定都是民事、 經(jīng)濟(jì)審判方面的專家，對(duì)民法理論及民事經(jīng)濟(jì)審判并不是都具有專門研究。民法學(xué)博大精深，且專業(yè)性極強(qiáng)，一個(gè)復(fù)雜的民事案件，單靠短短數(shù)十分鐘的匯報(bào)，何以窺得案件全貌。指望委員們?nèi)绱舜掖覟g覽案件材料加討論就對(duì)所有案件科學(xué)公正和合理的解決，豈非天方夜譚？（2）我國(guó)審判方式改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容是真正落實(shí)公開審判制度。 而審判委員會(huì)決定案件只是憑聽取有關(guān)人士的匯報(bào)，這就難以全面了解當(dāng)事人雙方各自的證據(jù)和理由。大量民事經(jīng)濟(jì)案件由審判委員會(huì)決定，與公開審判的原則及要求背道而馳。（3）某些法官為偏袒一方當(dāng)事人， 往往把案件甩給審判委員會(huì)并以帶傾向性的匯報(bào)影響后者。這樣，體現(xiàn)個(gè)人私利的判決可能經(jīng)由集體決議的方式表現(xiàn)出來，從而有可能歪曲了審判責(zé)任制。”[9]另外，審判委員會(huì)這種制度設(shè)置，是典型的違反直接審理原則，把法官的權(quán)力架空，即審者不判，判者不審。往往還造成人為的超審限現(xiàn)象，影響審判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。審判委員會(huì)的致命弱點(diǎn)，已十分清楚的反映出其存在對(duì)我國(guó)基本原則、制度如公開審判、辯論、回避等的公然違反和背離。那么是不是應(yīng)該毫不猶豫地廢除審判委員會(huì)？我想回答應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的，需要來權(quán)衡一下利弊，看看審委會(huì)有沒有必須判“死緩”的理由？筆者贊同朱蘇力教授的觀點(diǎn)：現(xiàn)在審判委員會(huì)在運(yùn)作上已經(jīng)發(fā)生變遷，由其決定的案件在法院審理中占少部分，主要是疑難案件，審判委員會(huì)逐步轉(zhuǎn)向注重專業(yè)知識(shí)的討論。在法官自身素質(zhì)不夠的情況下，審判委員會(huì)討論案件亦是內(nèi)部自覺的一種表現(xiàn)。而且，審判委員會(huì)還起著以集體名義抗拒行政干擾的作用，審判員面對(duì)干預(yù)可以把責(zé)任推到審判委員會(huì)這一集體身上。[10]所以筆者主張改革審委會(huì)（目前的權(quán)宜之計(jì)），把審委會(huì)的權(quán)力定位在建議上，而不是領(lǐng)導(dǎo)。建議權(quán)是一種非行政性、非強(qiáng)制性的民主權(quán)利。在法官的法律素質(zhì)普遍提高后，弱化審委會(huì)的作用，從制度上保障并實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判，而審委會(huì)對(duì)法官的監(jiān)督由法官的自律替代，發(fā)揮已有監(jiān)督機(jī)制的功效，實(shí)現(xiàn)司法的公正。此時(shí)，審委會(huì)既然無須“輔佐”法官，從法理上講，更不能領(lǐng)導(dǎo)法官，監(jiān)督法官又成為不必要，就可以從司法舞臺(tái)上淡出。
問題二，人民陪審員是否在應(yīng)然上應(yīng)該同法官并肩而坐，分享審判權(quán)？我國(guó)訴訟法規(guī)定，在一審的非獨(dú)任審判中，人民陪審員可以成為合議庭的組成人員，且陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。可見，陪審員與審判員沒有分工，權(quán)力等同（類似于參審制）。于是，問題暴露出來了，在對(duì)法官的精英化建設(shè)中，非法律精英的陪審員作為“準(zhǔn)法官”，降低了司法隊(duì)伍的素質(zhì)。原本成不了法官的人，可以成為陪審員，反正只是在稱謂上不同罷了。在司法活動(dòng)中，“陪而不審”現(xiàn)象嚴(yán)重。“庭審中，多數(shù)陪審員只是靜坐，始終不說一句話，庭審?fù)耆蓪徟虚L(zhǎng)進(jìn)行。……更有甚者，如庭審時(shí)間過長(zhǎng)，個(gè)別陪審員打瞌睡的情況也會(huì)出現(xiàn)。合議時(shí)陪審員缺乏獨(dú)立見解，一味盲目附和主審法官的意見，使合議流于形式。”[11]值得注意的是，陪審制在世界范圍內(nèi)也呈式微之勢(shì)。總之，這種同法官同權(quán)式的陪審制不要也罷。除非向英美的分權(quán)式的陪審團(tuán)改造，才能形成司法的大眾化——陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的判斷與司法的精英化——法官對(duì)法律的運(yùn)用二元對(duì)抗與制衡的格局，彌補(bǔ)由于精英法官所有的職業(yè)病而產(chǎn)生的缺陷，這是后現(xiàn)代法治的問題，我們還處在法治的現(xiàn)代化建設(shè)中，法官精英化是關(guān)鍵。如果擔(dān)心廢棄陪審制會(huì)弱化對(duì)法官的監(jiān)督的話，難道我們對(duì)法官行使審判權(quán)的監(jiān)督機(jī)制還少嗎？有人大、人民檢察院、輿論、人民監(jiān)督法院，少了人民陪審制也無傷大雅，何況它所本應(yīng)具有的民主、監(jiān)督作用是否曾起到過，還是一個(gè)問題。這個(gè)中看不中用的人民陪審制，現(xiàn)在留著不僅沒用，還會(huì)阻礙審判權(quán)行使主體的精英化，不改造，就該廢除。虛置一種無用的制度，是一種制度性浪費(fèi)，也加劇了司法資源的浪費(fèi)。雖然我認(rèn)為改造人民陪審制的意義不大，也不是刻不容緩的事，要移植西方的陪審制會(huì)有制度上的、文化傳統(tǒng)上的、意識(shí)形態(tài)上的困難。在這點(diǎn)上筆者同梁治平先生在《法律與宗教·譯者序言》中的擔(dān)憂一致。
綜上，我建議把審判權(quán)行使主體界定在：現(xiàn)階段以法官為主體，以精英化的審委會(huì)為例外，發(fā)揮法官的主導(dǎo)作用，待法官精英化后，廢除審委會(huì)，使法官成為審判權(quán)行使的唯一主體。人民陪審制則應(yīng)當(dāng)廢除。
三、法官隊(duì)伍的制度構(gòu)建——法官精英化
法官隊(duì)伍的構(gòu)建的宏觀目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)法官的精英化。法官的形象在民眾心目中應(yīng)當(dāng)是有修養(yǎng)的偉人、人間的智者、社會(huì)良知的守護(hù)神，這樣法官才能獲得社會(huì)整體的普遍認(rèn)同、支持和景仰。這樣的法官便堪稱精英法官。現(xiàn)實(shí)中，精英法官一定存在，只是鳳毛麟角罷了。極少數(shù)的精英與絕大多數(shù)非精英法官共同工作，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“劣幣驅(qū)逐良幣”規(guī)律，精英會(huì)被非精英同化。所以，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)在的法官制度體系，規(guī)范法官的“準(zhǔn)入”，以確保法官人才的精良后備隊(duì)伍，配備精英生長(zhǎng)的良好土壤（靠制度建設(shè)），在司法實(shí)踐中，培養(yǎng)出具有現(xiàn)代法律觀的一代精英法官。同時(shí)，筆者也考慮到了改革的市場(chǎng)背景，并非主觀唯心，不切實(shí)際，也銘記“任何制度實(shí)際上都必須通過人的自愿合作來完成的，因此如果這個(gè)制度不能讓人們自愿參與到制度內(nèi)來博弈，那么任何制度設(shè)計(jì)就注定失敗。”[12]所以改革的思路應(yīng)當(dāng)是：
第一，建立法官選拔的精英標(biāo)準(zhǔn)。法律精英何出尋？賀衛(wèi)方教授等人主張可以借鑒英美國(guó)家的做法，從出類拔萃的律師和檢察官中選拔，雖然他們可能出于職業(yè)習(xí)慣對(duì)一方當(dāng)事人有先入為主的不自覺的“偏袒”，還可能有喋喋不休的壞毛病。朱蘇力教授在對(duì)從下級(jí)法院遴選法官提出反面意見的同時(shí)，但也肯定了其好處，并認(rèn)為要注意初審法院與上訴法院的分工。[13] 還有統(tǒng)一司法考試，在一定程度上是提高了做法官的門檻，雖然也造成了大量法官人才的流失。有人戲稱，都是待遇惹的禍。上述幾種方案都很有建設(shè)性，雖然都不是完美方案，也可能永不會(huì)有完美的方案。這里我有一點(diǎn)補(bǔ)充，他們恰恰都忘了他們自己，法學(xué)院的老師們、教授們，你們也該出點(diǎn)力吧！
精英標(biāo)準(zhǔn)旨在尋覓精英法官，那么精英法官到底應(yīng)當(dāng)具備什么素質(zhì)呢？這又是個(gè)見仁見智的難題了。香港首席大法官楊鐵梁為招聘法官所設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“招聘法官一般都應(yīng)該采用三大標(biāo)準(zhǔn)，那就是受聘人須能精于運(yùn)用法學(xué)、具有法官氣質(zhì)和法庭內(nèi)外都能行止無污，威嚴(yán)有加。如果有人可以通過這三大考驗(yàn)，那么他便是一位出色的法官，合乎社會(huì)人士要求。當(dāng)然，我們還得假設(shè)他并非精神分裂、盲的、聾的或啞的，也不是三K黨或其他政黨成員。此外，我更假設(shè)他年齡在21歲以上，富有正義感，喜愛公平。”[14] 首席大法官的話提醒我們，精于法學(xué)與精于運(yùn)用法學(xué)是兩回事，前者是后者的必要非充分條件。僅僅有高學(xué)歷只是一個(gè)可參考標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該有司法經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)洞察力、敏銳的分析判斷力，雖然后者很難定量分析。考慮到我國(guó)的法官現(xiàn)狀，對(duì)于現(xiàn)任的未達(dá)標(biāo)的法官，可以進(jìn)行法學(xué)繼續(xù)教育，給他們培訓(xùn)。我認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)活到老、學(xué)到老，不斷加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)交流。
此外法官精簡(jiǎn)化理應(yīng)是法官精英化的應(yīng)有之意。精不僅體現(xiàn)在質(zhì)量上，也包括人數(shù)這個(gè)可認(rèn)為是外化的指標(biāo)上，而我們的法官隊(duì)伍太龐大（參見附表）。也許有人會(huì)擔(dān)心精簡(jiǎn)法官將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)人力不足。其實(shí)，精英也是追求效率的，其對(duì)效率的追求僅次于公平正義。效率與公正不是完全對(duì)立的，而是有統(tǒng)一的一面的。“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。”[15]“遲到的正義為非正義”正是對(duì)此最好的詮釋。法院的繁重工作量還可以在改革審判方式上尋求解決辦法，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則、自認(rèn)、人民法院調(diào)查收集證據(jù)（包括鑒定）、舉證時(shí)限、關(guān)于新的證據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)（強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)）等規(guī)定上看，都向著訴訟經(jīng)濟(jì)、效率上努力，還有擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序適用、采用ADR機(jī)制，這些都是解決之道。
第二，法官管理的科學(xué)化制度化。法官與法院中的其他工作人員應(yīng)嚴(yán)格劃分。書記員不能隨便成為法官，就像護(hù)士不能隨便成為醫(yī)生；復(fù)員軍人不能隨便成為法官，就像護(hù)工不能隨便成為醫(yī)生。書記工作做得出色可以成為書記長(zhǎng)，復(fù)員軍人警務(wù)工作做得出色可以成為優(yōu)秀法警或執(zhí)行人員。總之，他們只能成為行政人員，決不是法官，他們是公務(wù)員，適用行政式管理。可惜現(xiàn)行的法官等級(jí)制度，更像是身份法官制度[16]。而法官應(yīng)當(dāng)用非行政式手段管理，精英法官可以自治。
第三，法官職位的堅(jiān)實(shí)保障制度——法官制度的核心。這個(gè)問題早就被提出來了，我總結(jié)一下，主要概括為兩點(diǎn)：（1）法官終身制。法官免職需要法定的理由，這就為法官解除了飯碗之慮，為法官的人格獨(dú)立創(chuàng)造條件，形成對(duì)權(quán)力干涉的強(qiáng)有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以過比較體面的生活，這就為法官解除了衣食之憂，為法官的全身心投入司法工作創(chuàng)造前提，探求公正與效率的平衡。在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，我認(rèn)為在不同級(jí)別的法官之間待遇不要差別太大，如不同法官之間地位和待遇能近似平等，那么法官就不會(huì)設(shè)法通過晉升而加薪和提高地位，法院、法官的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。也只有責(zé)任和收益對(duì)等，法院才能留住人才，減少法官跳槽。事實(shí)上，“美國(guó)法官之所以相對(duì)說來工作比較好，就是因?yàn)樗麄児ぷ髌饋恚葲]有大棒懲罰的壓力，也沒有胡蘿卜獎(jiǎng)勵(lì)的誘惑。大棒和胡蘿卜同樣是不利于司法獨(dú)立的。”[17] 法官終身制和法官高薪制是法院能否最終吸引到法律人才的關(guān)鍵，這是法院獲得精英的必要對(duì)價(jià)（貨幣性支出），這種制度確立的同時(shí)，也營(yíng)造了成為法官可期望獲得的非貨幣性收入——尊榮、聲譽(yù)和良好的社會(huì)形象等無形收益。在這種法官制度下，容易塑造法官職業(yè)的神圣性，而精英法官又會(huì)為維護(hù)自己的聲望而竭力展現(xiàn)精英魅力，這樣就會(huì)贏得社會(huì)的認(rèn)同感，培養(yǎng)人們對(duì)司法的信心。
而社會(huì)對(duì)法官的認(rèn)同，最好能從法官的公正裁判，實(shí)現(xiàn)訴訟正義方面產(chǎn)生，而不要從塑造法官的公仆形象、貼近民眾、為人民全心全意服務(wù)等行政標(biāo)準(zhǔn)上獲得。法官的超脫形象有利于其公正、中立品質(zhì)的營(yíng)造。所以，法官無須過分貼近民眾，那么，在制度上就必須有所考慮。美國(guó)英國(guó)都最終賦予法官絕對(duì)特免權(quán)，使法官在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，即使其行為是處于故意，也不能追究法官的民事責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)企圖在法官與當(dāng)事人之間筑上樊籬，使兩者不發(fā)生關(guān)系，法官受到特別保護(hù)。法官能擺脫當(dāng)事人的糾纏，確保其獨(dú)立和免受干擾。精英法官享有該特免權(quán)的理論前提是他們會(huì)正當(dāng)行使它，法官只對(duì)法律和自己的良心負(fù)責(zé)。
那么，這里也有必要談一下法官的有效約束機(jī)制是什么？我認(rèn)為不是再設(shè)立一重外在監(jiān)督機(jī)構(gòu)，如果法官是精英的，這種外在監(jiān)督是不必要的，我們的監(jiān)督機(jī)制難道還少么？社會(huì)精英會(huì)更在乎自己的名節(jié)，在乎自己的榮譽(yù)，而不是“錢途”。那么司法廉潔的真正保障是什么呢？是精英的自律。“對(duì)于一個(gè)行業(yè)性群體而言，倫理道德水準(zhǔn)的高低主要并不取決于來自外部的監(jiān)督和控制，關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于是否能夠建立嚴(yán)格的自律機(jī)制。這種自律機(jī)制是復(fù)雜因素的產(chǎn)物。榮譽(yù)是其中的一個(gè)重要因素……長(zhǎng)期樹立并且較少受到玷污的良好的社會(huì)形象，……共同體成員之間相互熟知所產(chǎn)生的來自同事的關(guān)注，與一般流俗之間適度的距離，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同樣不能居于法律之上。在美國(guó)，法官們中間有一句諺語(yǔ)：“如果我沒有被法律所制約，社會(huì)將會(huì)怎么樣？”以此來約束自己的行為。顯然，這是（精英）法官自律的表現(xiàn)。[19]
但是，我們還在實(shí)現(xiàn)法官精英化的過程中，適度的外在監(jiān)督又是一個(gè)必要而現(xiàn)實(shí)的問題。因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，而且他們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在現(xiàn)有的訴訟制度中，上訴程序和再審程序可能是對(duì)法官最為有效的監(jiān)督，與其挖空心思、千方百計(jì)再設(shè)計(jì)一層監(jiān)督，還不如充分發(fā)揮已有機(jī)制的效用。疊床架屋式的層層監(jiān)督是低效的，如果靜思一下“誰來監(jiān)督監(jiān)督者？”就會(huì)明白監(jiān)督不在多，而在乎有效性。而司法公開和透明又是其有效的保障。實(shí)踐中，有一種“個(gè)案監(jiān)督”，我認(rèn)為是人大立法權(quán)粗暴干預(yù)司法的表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)受制于立法機(jī)關(guān)，直接否定了司法獨(dú)立，其負(fù)面效應(yīng)很大。現(xiàn)又有人提出人大有權(quán)彈劾不稱職的法官，如果上升為立法，又配置比較充分的法定理由，如枉法裁判、受賄等情形，再輔以法定程序，也許比較可行。
四、對(duì)改革的展望——對(duì)民事訴訟的影響
行文至此，似乎都在談法理上的問題，與標(biāo)題中的“民事”若即若離，下面就重點(diǎn)說說精英法官這個(gè)職業(yè)共同體的形成，對(duì)民事訴訟（但不僅限于對(duì)民事訴訟）的影響，或者說因?yàn)榫⒎ü俚尼绕饡?huì)對(duì)民訴活動(dòng)產(chǎn)生的積極作用（包括但不僅限于以下幾點(diǎn)）。
1、 程序價(jià)值的確立。
目前，“大眾”法官（指與精英法官相對(duì)的，未形成法律思維、習(xí)慣的一類法官）普遍存在重實(shí)體、輕程序的觀念。可能是受到馬克思主義認(rèn)識(shí)論的影響，把實(shí)體與程序的關(guān)系，定位在“內(nèi)容與形式”。A、內(nèi)容決定形式，形式從屬于內(nèi)容；B、實(shí)體法是法的內(nèi)容，程序法是法的形式；C、因此，實(shí)體法決定程序法，程序法從屬于實(shí)體法。[21]這種三段論的思維，是大眾法官的普遍看法，他們忽視了程序的獨(dú)立價(jià)值，把程序僅視為工具，所以輕視。程序本位主義認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在于它本身是否具有一些內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)，而不是它在確保好結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)方面的有用性。理性要求法院的裁判必須建立在合理根據(jù)的基礎(chǔ)上。裁判者在審判過程中必須將其制作的裁判結(jié)論向那些受其拘束和影響的人進(jìn)行證明，使裁判的合理性和正確性得到他們的理解和信任。“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。”正如法律本身的合理性必須向那些受其拘束的人予以證明一樣，一項(xiàng)裁判也必須向那些受其影響的當(dāng)事人作出合理性證明。審判是一個(gè)理性的論證和辯論過程，它要盡力說服那些其行為受到審查的人接受裁判結(jié)論的正確性和公正性。這種內(nèi)在價(jià)值和意義就在于它能夠?yàn)楫?dāng)事人通過協(xié)商、對(duì)話、論證和爭(zhēng)辯而共同制作裁判的場(chǎng)合和機(jī)會(huì)，使被告人通過積極有效地參與裁判制作過程而保持一種道德主體的地位，從而成為獨(dú)立自主地決定個(gè)人前途和命運(yùn)的一方，其權(quán)益與國(guó)家和社會(huì)利益同樣受到充分的關(guān)注、尊重和維護(hù)。[22] 程序公正重視的是“過程價(jià)值”，關(guān)注所有受程序結(jié)果影響的人是否得到其應(yīng)得的待遇，實(shí)體公正重視的則是“結(jié)果價(jià)值”，其目標(biāo)是使法律程序產(chǎn)生好的結(jié)果。程序是實(shí)體權(quán)利的最佳捍衛(wèi)者，就象果肉是果殼的最好保護(hù)者。我們的法官缺少的就是這種程序正義觀念，司法中即使是實(shí)體公正的判決，也往往招來懷疑和質(zhì)疑，難以令當(dāng)事人心悅誠(chéng)服。
而精英法官會(huì)把正當(dāng)程序貫徹于整個(gè)訴訟活動(dòng)，因?yàn)檫@樣至少有三個(gè)好處：首先，正當(dāng)程序在事實(shí)上解消了訴訟活動(dòng)追求實(shí)質(zhì)公平而不得所造成的社會(huì)不滿，因?yàn)榉ü倏梢郧擅畹匕沿?zé)任推倒法律身上，義正言辭的對(duì)抗行政權(quán)力的干涉。這樣，正當(dāng)程序保護(hù)了法官。其次，敗訴的一方當(dāng)事人面對(duì)無懈可擊的訴訟程序，在充分地行使了訴訟權(quán)利后，會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律的尊重，因?yàn)榉上茸鹬亓四悖ǖ臋?quán)利）。最后，正當(dāng)程序的弘揚(yáng)，昭示了一國(guó)司法的公正，確立了民訴這種社會(huì)糾紛機(jī)制的合理性、正當(dāng)性，維護(hù)了社會(huì)的安定、秩序，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了基礎(chǔ)。
所以，精英法官的程序觀念乃是深入其髓的、如同條件反射一般，是法律職業(yè)共同體的基本信念。非法證據(jù)，根據(jù)“毒樹之果”理論，應(yīng)當(dāng)有條件地排除，不應(yīng)只是學(xué)術(shù)的探討，而應(yīng)是法官的毫不猶豫的判斷。程序正當(dāng)是訴訟的第一要義，是實(shí)現(xiàn)司法公正的必要條件。
2、 精英法官的理性、經(jīng)驗(yàn)和閱世智慧可以彌補(bǔ)成文法的不足，使民訴成為最合理的民事糾紛解決方式之一。
人是理性和感性的綜合體，面對(duì)紛繁復(fù)雜的世界，普通大眾總是感性多于理性。面對(duì)一個(gè)復(fù)雜的案件，大眾傾向于同情弱者，對(duì)為“惡”人常常群起而攻之，可謂群情激昂。這樣的非理性和情緒化（比如文革時(shí)期），體現(xiàn)在司法上則是對(duì)法治的破壞，樸素的正義往往是非正義（至少有些野蠻和非人道）。我們的法官過于大眾化，往往被民憤、民意、社會(huì)效果等非理性因素牽著鼻子走，忽視了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，造成了司法不公。而精英法官因?yàn)橛辛己玫姆▽W(xué)素養(yǎng)、司法經(jīng)驗(yàn)，輔之以相應(yīng)的制度保障，保證了其可以游刃有余的發(fā)揮其理性和智慧，減少其非理性的沖動(dòng)的概率。
如果認(rèn)為適法的過程，用韋伯的話是自動(dòng)售貨機(jī)式的，從機(jī)器的端口插入訴訟費(fèi)和起訴書，從另一端就會(huì)吐出完美的判決，那么，法官只要一個(gè)普通人就可以擔(dān)任。這是一個(gè)顯而易見的謬誤。世界上不存在萬能的上帝，所以，立法活動(dòng)的產(chǎn)物總是不完美的、滯后于社會(huì)變動(dòng)的，法的確定性導(dǎo)致法的僵化，靈活的法面對(duì)著使人行為后果難以預(yù)期的斥責(zé)。法的誕生意味著它已停滯，就像花瓶里的鮮花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也將隨著時(shí)間的流逝而改變，不是被廢止，就是被修改，至少被賦予了新的內(nèi)涵。為了解決這對(duì)矛盾，法官就任重而道遠(yuǎn)了。這是對(duì)法官能力的極大挑戰(zhàn)。精英法官擁有更多的經(jīng)驗(yàn)、法律方法——尤其是法官如何判決的“法律方法”[23]——具體可包括探究法律“含義”的法律方法（適用于一般案件）和探究法律“意義”的方法（適用于疑難案件）[24]，是其能勝任日益復(fù)雜審判工作的關(guān)鍵。
同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)允許精英法官擁有自由裁量權(quán)，它符合人的認(rèn)識(shí)規(guī)律并與法律發(fā)展的客觀規(guī)律相適應(yīng)。在一定的客觀環(huán)境中填補(bǔ)法律漏洞是法官的任務(wù)之一，也是法官展現(xiàn)其個(gè)人才智的好時(shí)機(jī)。正如美國(guó)法學(xué)家龐德所說：“必須不斷地檢查和修改法律，以適應(yīng)法律所調(diào)整的實(shí)際生活變化。如果要尋求原理，那么既要探索穩(wěn)定性原理，又要探索變化性原理。”[25]我們賦予精英法官以自由裁量權(quán)，是基于對(duì)他們的信任，也是為了滿足司法實(shí)踐的必要代價(jià)。他們的理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧是讓我們信任的一個(gè)前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，精英法官能夠竭力彌補(bǔ)法的缺陷，使司法適應(yīng)社會(huì)的需求。這一點(diǎn)，擁有精英法官的美國(guó)司法體系做得很到位，“南北戰(zhàn)爭(zhēng)后，伴隨著黑奴解放、移民潮和西進(jìn)運(yùn)動(dòng)，美國(guó)版圖日益擴(kuò)大。特別是隨著資本主義工業(yè)化、城市化的興起，美國(guó)的整個(gè)社會(huì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，即開始從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過渡。糾紛數(shù)量日益攀升，新型糾紛層出不窮。在這日新月異的年代里如何保持普通法的相對(duì)穩(wěn)定性與適時(shí)的創(chuàng)新性成為法官無法回避的課題。以卡多佐為代表的優(yōu)秀法官順應(yīng)時(shí)代的要求，引領(lǐng)在農(nóng)業(yè)社會(huì)中形成的主要是回應(yīng)前工業(yè)化時(shí)期問題的普通法向工業(yè)化社會(huì)過渡。在那急劇變革的年代里，法官以其學(xué)識(shí)、良知和面臨的約束與激勵(lì)完成了對(duì)普通法的適時(shí)而有效的改造，自覺地將自我定位從‘發(fā)現(xiàn)’法律向‘創(chuàng)造’法律轉(zhuǎn)變。”[26]這是精英法官對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，是法官賦予了法生命，使之具有與時(shí)俱進(jìn)的品質(zhì)。
3、 法官釋法能力的提高有利于法官獨(dú)立、司法公正及其判決的說理性權(quán)威。
適法過程中，需要法官對(duì)法律的運(yùn)用、解釋，這一過程中充分體現(xiàn)出法官的能力。法官要有水平，否則一定心虛，舉棋不定，不是庭后求教同事、領(lǐng)導(dǎo)，就是詢問上級(jí)法院，甚至跑到法學(xué)院來求助。這樣的法官在事實(shí)上減損或喪失了確定判決的“話語(yǔ)權(quán)”，無異于把審判權(quán)拱手相讓，是不可能獨(dú)立審判的。在我國(guó)的法律解釋體制中，具有立法權(quán)性質(zhì)的司法解釋在很大程度上包辦了法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)，使法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)保留在很低的層次。這是我們的現(xiàn)狀。法官依賴司法解釋，很大程度上是因?yàn)樽约旱臒o能，法官如果都是法律精英，高院盡可放心放開手，這樣才有可能為法官獨(dú)立提供必要準(zhǔn)備。“審理報(bào)告制度的廢除是大勢(shì)所趨。”[27]法官獨(dú)立是司法獨(dú)立的必要條件，要做到這點(diǎn)，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度為其獨(dú)立加碼。因?yàn)椤皬谋韺由峡矗痉í?dú)立是一種制度設(shè)計(jì)，而在更深的層次上，實(shí)在不過是一種力量對(duì)比所引起的后果而已。……而獨(dú)立的司法是離不開一個(gè)高素質(zhì)和有力量的司法群體的；這是抗衡其他社會(huì)力量影響的前提條件，否則，所謂獨(dú)立云云充其量只是舞臺(tái)上的道具，看起來煞有介事，在實(shí)際生活中卻對(duì)不了現(xiàn)。”[28]我大膽地估計(jì)，當(dāng)法官精英化后，可能會(huì)弱化合議制這種審判組織，而多采用獨(dú)任制審理大多數(shù)民事案件，精英可以獨(dú)立。
在私力救濟(jì)手段效果不佳并受到嚴(yán)格限制的今天，人們常常寄望于權(quán)利保障的最后防線——司法救濟(jì)，期望通過司法審判來保障其政治、經(jīng)濟(jì)與文化權(quán)利，并在權(quán)利受到威脅或侵害時(shí)法官們能提供及時(shí)、公正的裁決。司法既然擔(dān)負(fù)著如此重要的社會(huì)角色，承受著如此厚重的功能期待，法官的素質(zhì)便成為一個(gè)極其重要的問題。如果說法院是社會(huì)正義的最后一道防線，那么法官便是這道防線的守門人。[29]法官們對(duì)法律的理解和解釋能力，決定了這道防線是否公正及其堅(jiān)固程度。大眾法官因?yàn)槿狈ο到y(tǒng)的法學(xué)高等專業(yè)教育，對(duì)法的解釋千差萬別，違反了“同樣的事情同樣地處理”的原則，使人們對(duì)司法無法預(yù)期，產(chǎn)生投機(jī)心理，司法的形式公正性蕩然無存。
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