[ 劉莉 ]——(2005-3-19) / 已閱31401次
2、信用缺失以及配套規定滯后
筆者認為，對于授權資本制的采用，將是一個漫長的過程。筆者認為以往法定資本制度下償債能力的保護力度其實已經很薄弱了，分次發行并且相關的規則增、減資等再變化，將帶來更加嚴重的商業風險。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應該是我國長久倡導的信用問題的轉變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔助性法律的全面修改的一個過程，牽一發而動全身。當前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調查其他公司的資信狀況，一是調查工商檔案時只能司法機關和涉及訴訟時當事人的代理律師，二是調查檔案時也只不過是資產負債表和損益表，資產負債表是靜態的報表，公司在每年年檢時才報送，上市公司也只不過是中報和年報二次，不具有及時性。另外這些報表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實務中，稅務機關只管稅款是否按期繳納，其他詳細的財務真實情況，根本就不組織定期的審計，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報表相符，會計報表在編制前企業調賬的現象存在，報表的用處都是為了給債權人和預期投資人看的，必須“粉墨登場”這已經形成了習慣。同時這兩項法定的送檢項目，是否能夠充分的反映企業的資信能力，應該說是不全面的，必須參照其他動態報表即現金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業財務和資信情況。
所以筆者認為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個過度，進一步改善信用缺失問題，構筑新型的資本制度。
（二）建議采用認繳制
實繳資本是指實收資本，指股東已經向公司繳納的資本。我國外商投資企業法采用的是認繳制，即認購股本分期繳納，不需要一次性實繳。這里注冊資本是發行資本，不是授權資本，要求公司注冊時發行資本必須和注冊資本一致，允許限期繳納。外商投資企業法規定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起３年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的１５％，并應當在外資企業營業執照簽發之日起９０天內繳清。這一規定應適用有限和股份有限公司，在限期繳納時間內不得享受全部的股東權利，自益權受限。未繳足注冊金不允許享受利潤分配，對于外商投資企業和購買國有產權的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護公司人格的同時，公司有權利令該認購人實繳，并承擔資金不足的民事責任。具體可以由章程中約定，也可對其他股東進行擔保。另外對于認繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應有公示義務，必須在章程中注明。相應配套的是認繳制每期上繳的出資額應由會計師事務所或評估師按期驗資以確定資金到位，之后進行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊資本達不到最低的限額，工商行政部門有權繳銷營業執照并予以公告。如果注冊資本達到最低限額按期繳付權利的行使人只能是公司或股東主張。認繳制實施時可以延續原有的股東補充責任和連帶責任，對于認繳不實或沒有認繳的對債權人在補充責任范圍內承擔連帶責任，其他實繳的股東承擔相應的連帶責任，完全保護債權人利益。從另一個角度說這種認繳制符合我國出資人的經濟現況，促進原始積累體現出資人利益最大化。
（三）降低注冊資本額
最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點：肯定說和否定說。肯定說是避免發起人任意湊集，以體現資合為主導的公司不易造成濫設，在公司經營期間由于經濟發展和貨幣貶值的情況出現資本額還應該上調。否定說法是公司的經營規模或資本多寡與資本能夠保值無必然聯系，公司的經營狀況和規模由發起人決定，法律強制性規定易造成設立程序違法。筆者贊同否定說，公司設立時的資本額只是一個歷史性的數字，資信能力和公司發展決不在于此靜態資本，再嚴格的注冊資本投入一樣會出現信用危機。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計算一個中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時間才可能達到一般公司的設立標準，現在黑龍江省的年人均可支配收入是6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數字說明公司法的規定將排斥很多人公司經營的欲望，并將一些有經營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認現今個體工商戶的存在能夠為這些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個特色，個體工商戶是在法律或政策上的不完善時期產生的，對于商主體規范的一個過度，個體工商戶不便于管理無論從稅務征求、納稅核定以及工商管理上均是一個雛形是一個不成熟的產物，商主體中個體工商戶不可能永遠存在必須由公司加以規范并占主導地位。
那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認為應以符合一個普通公民的收入積蓄為承擔力量，以能夠滿足本業務種類的經營需要為界限。當然不可否認如果連開辦的資金都沒有的人如何去經營公司，但在無論怎樣的出資制度下對于注冊資金都是必須的，關鍵在于資金額多少的確定。有限責任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學，并且不適宜現在市場發展形式，生產經營的公司沒有規定50萬強制性規定，要具備生產規模投資人會自覺注冊50萬，但是對商品批發和商業零售的劃分可以不加以區分，可以制定一個統一的標準，幅度應在5萬至20萬元之間選擇一個值。
對于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當降低，并且應該區分發起設立和募集設立公司的最低限額。筆者認為公司法對于有限責任公司和股份公司注冊資本的界定不應考慮股份公司股東人數不限和公開募集的問題，股東人數多、相互的集資經營模式雖不同于有限責任公司集人合和資合的特點，但是股東人數多不必然資金多，不必然能夠達到1000萬元資本，其實股份有限公司因具有股份發行和轉讓公開以及公司經營狀況公開的特點，照我國傳統法定資本制度而言能夠便于被債權人和交易對方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會給本已經復雜的設立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場阻礙小企業發展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊資本500萬足夠。在公司法第二次修改時對降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢變化得到保護，我看不盡然。證券監管滯后和財務會計審計機構依附于上市公司、券商的特點，導致證券發行不符合條件、信息披露不真實不充分，無法及時發現上市公司的違法問題，發現了也已經形成了上市公司資本和資產嚴重脫節的情況，證券市場虛假陳述案件無奈的達成和解就是充分的體現。
所以，對于資本額的確定筆者認為只要能夠保持公司的經營，滿足經營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規定不必過于嚴格。
（四）提倡多元化資本出資
1、建議采納勞務出資和信用出資
當今社會上一些掌握高科技、高能力的人員，其本身可能沒有雄厚的資金積累或者有資金卻不愿出資，但是卻能夠給公司帶來不菲的財富，如果只是單單的享受酬薪可能與其付出不成比例，不能體現人力資源的合理回報，阻礙這部分人為社會、為自身創造價值的心態。并且如前所述，公司出資形式的單一化會造成負面的作用，造成一部分人規避法律或依法無據的股權不定安糾紛出現，順應社會發展應該放寬了資形式，現在股票期權、高管持股等作法也應該是肯定了這一形式。但是對于勞務出資在價值上該如何作價？沒有法律的參考依據。《合伙企業法》第11條規定“經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資，其評估辦法由全體合伙人協商確定。”怎樣確定？沒有根據，筆者建議勞務出資首先必須經過其他股東同意，再由其他股東確認價值，應參考合伙企業法。價值確定以其他股東協商確定的數額為依據，或者以該出資人薪金所得與公司預計經營期限乘積為參考計算出資價值。
與勞務出資相同，信用在現今的公司經營中占有舉足輕重的地位。商業評價和信譽的價值已經逐年上升，雖然現在的企業無論是在正常經營和轉讓股權以及對外投資中，開始對于企業的信用，即商譽重視起來，如在老工業基地改造的相應政策中對于轉讓國有產權必須對于商譽進行評估，不得無償轉讓，但還是沒有從根本上確定信用的法律地位，在各個領域全面講誠信，講信用服務的同時，提高信用的地位允許用信用出資，并確定信用出資的評估方法也是大勢所趨。
2、建議采納股權出資、債權出資，以及整體資產出資可行性分析
去年年底網上征集的公司糾紛若干規定的征求意見稿第7條對于股權、債券形式出資的，人民法院應當認定效力的規定，應該說對于股權出資也是法學界能夠認同的。在公司法草案中似乎也找到同樣的痕跡。股權出資在法學上是這樣定義的，是股東以其對另一公司享有的股權投入公司，并由公司作為股東取得和行使對另一公司的股權。有的學者說，股權出資有點股權轉讓的色彩，但股權轉讓是不改變公司原有法人資格，在保持公司持續經營的前提下運作的。而股權出資主要研究的是新組建公司或資產被注入公司的資產信用問題。所以在股權出資的情況下原公司對外的出資額的可靠性、真實性也一樣非常重要。當然股權出資不是對于原公司資產的變化，但它起碼要考慮原企業的正常經營下的出資，是一種原公司資產升值，財產置換的過程，絕不要以股權出資的形式為企業逃避風險和責任找借口。另外，對于被注入資產的公司是否能夠保證股權的純凈，股權是否隱藏著負債，也就是股權給新公司帶來的是不是新鮮的、恒久不變的價值，這也是在股權出資的問題中所帶來的思考。我認為股權投資必須慎重，并且操作必須嚴謹。
關于債權出資的適用，我認為，還要維持原有的適用范圍，將政策性債轉股和非政策性債轉股適當進化。這是國有企業改革過程中遺留的特定情況，但是不應擴大適用范圍，否則債權本身不同于物權的特點會導致公司資產注入不實或注入不到位。
整體、部分資產出資應該說是與現在國企改制密不可分的，是現在的全面公司治理過程中的一個普遍問題。將國有企業的全部財產轉讓，國家作為出資人。這種情況在國企改革中應用頻繁，在最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條中規定的企業以其部分財產和相應債務與他人組建新公司就是這種情形。在這種形式下，資產不是單一形式，包括公司法中列舉形式和其他形式，所以要求以凈資產出資，杜絕以剝離債務，只轉移優良資產的情況發生。
（五）完善經營管理監督和事后制裁
主要從以下幾個方面進行：
第一，在原有資本制度下杜絕虛假出資、控制抽逃資金，嚴格適用刑法第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪處罰；
第二，資產去向違法、惡意轉讓財產可要求行使合同法中的撤銷權。股東濫用公司人格損害債權人利益的，可以要求股東承擔責任。加強對股東取得公司財產的監控，增加對關聯交易控制的條款，規定大股東對公司資本實質性減少的責任；從公司治理的角度規定公司董事、經理對公司實質性資本減少的責任。
第三，加強資產流向監控制度，體現在：加強企業公積金提取的管理，完善財務會計制度；加強對公司利潤分配和剩余財產分配的監控。增加經營中的審計職能，提倡每一會計年度對所有企業組織審查驗證，與稅務機關相互銜接、互補。公司資不抵債時，債權人可以要求財務審計，查找資產流向。提供不能時按照刑法第162條之二隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪處罰。加強資產信用監督，控制資產的不正常流轉，嚴格公司現金提取管理和加強銀行開戶管理。
第四，建立信用危機公開制度，推行信用危機準入制度，凡對公司實質性資本減少或造成公司資不抵債具有重大過失的不批準再擔任公司高管職務。完善信息公開制度，為市場經營主體提供良好的信息服務。特別是資本變動的動態信息公開，要求非上市公司向管理機關提交除商業秘密外的全面財務報告，保證第三人、債權人或評估機構容易獲得這些信息。
四、結語
理論界對于實踐中究竟適合何種資本制度進行了許多探討，但是筆者認為，這些探討大多屬于形態上的或者現象上的概念界定。實際上，無論是對于立法還是實踐，最為主要的是到底怎樣的制度形態能夠適合我國的現實。法定資本制度、授權資本制度乃至折中資本制度，在一定的法制環境下都有其生存的土壤，在適用和構建資本制度的時候不一定完全按照資本制度的劃分界限求全責備。筆者認為，一個富有效率的公司資本制度安排，應該是達到鼓勵投資、促進商業發展的效能，實現公司投資人和公司合作人的雙贏，最終達到全社會的和諧性發展。正因為如此，現階段我國應有自己特有的、適合國情的資本制度，在放寬出資形式的基礎上，適當降低資本額，允許分期出資繳款，加強公司經營中資產維持的監督，兼顧股東、債權人、國家利益的同時發揮公司企業的經營職能，無疑是必要的。“雖身不能至，但心向往之”筆者注意到《公司法》修改草案已經提請審議，新的公司法即將出臺，希望筆者研究的問題能有一些價值。
參考文獻：
1、趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社2003年版。
2、趙旭東：《公司資本制度改革》，中國人民大學“民商法前沿”論壇講稿，載中國民商法律網。
3、傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討——從公司不同參與人的利益沖突與衡量觀察》，載自蔣大興主編：《公司法律報告》，中信出版社2003年版。
4、傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版。
5、范健、蔣大興：《公司法論》，南京大學出版社1997年版。
6、范健：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2002年版。
7、馮果：《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社2000年版。
8、馮果：《公司法要論》，武漢大學出版社，2003年版。
9、齊奇主編：《公司法疑難問題解析》，法律出版社2004年版。
10、徐曉松：《論我國公司資本制度的缺陷與完善》，載《中國法學》2000年第3期。
11、徐曉松：《論我國公司資本制度改革的方向》，載《法學雜志》2003年第2期。
12、張麗麗：《淺議公司資本制度》，載中國法院網。
作者：劉莉
工作單位：黑龍江孟繁旭律師事務所律師
電子郵箱：liuli2226@126.com
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