[ 張贊寧 ]——(2005-2-7) / 已閱26059次
醫療權是一項相當廣泛的權利。它關系著每一個人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官員、甚至國王）都不能行使的權力或權利。如為了治病的需要，醫生有權了解病人的隱私，有權查驗病人最隱秘的部位；有將毒藥給人服用的權利；有將人的腹腔、胸腔、顱腦打開而不受法律追究的“特權”。醫生用上述危險的、對病人有重大傷害的方法治病，不僅意味著治愈，還意味著有死亡或殘廢的可能。因此，醫療權就是處分人體與生命的權利；其原則是必須在保護或有利于醫療相對人期望的前提下，基于醫事共同體的授權或醫事相對人的委托或承諾，對醫事相對人的人體與生命（生與死）進行處置的權力和權利。
醫療權的產生是基于對醫事相對人生命與健康的有利期望，這一點非常重要，正因為醫療權的行使是基于人們的“有利期望”，故可使其違法性得以阻卻，而不構成違法或犯罪。
在明白了醫療權就是處置人體和生命的權利之后，那么，下一個問題是：醫療權是誰賦予的，即其權力從何而來？
在SARS過后，人們常常會問：為什么對大量疑似SARS的病人，經20多天的強制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷(證明有誤診誤治)，病人也不得向醫院索賠？甚至有人在醫院內被感染上SARS，也不得向法院提起訴訟。是誰給了醫生這種不受起訴的權力？
也許有人會說：“這是行政干預。”但問題的關鍵是：這種“行政干預”合理嗎？筆者認為，即便是“行政干預”，這種行政干預也完全是合理合法的。
首先，從事實和法律角度講，疾病或瘟疫的降臨，對人類是一場災難，是一種不可抗力。在醫院里，醫生自己都難免疾病或瘟疫的感染、難免死亡，又怎能保證他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不會死亡呢？
其次，從理論上講，人類在長期的抗病斗爭中，認識到這是人類所必須付出的代價。而且這種代價是必須由人類這個整體來承擔的，任何個人的力量都不足以同病魔抗衡。認識到這一點，所以，大家都自覺地加入了一個“醫事共同體（也稱衛生共同體）”。在“醫事共同體”這個“社會”里，也像政治社會中的行政權的取得一樣，人們通過醫事契約（請注意，是“醫事契約”，不是“民事契約”，也不是“行政契約”）的方式授予了有專門醫學知識的人群有醫療權。這種醫療權它不是行政權，但這種權力的取得以及它的法律特征卻同行政權有著驚人的相似之處。這就是醫生這個群體之所以有行醫權的由來。
再次，每一種疾病的發生與發展均有一個過程，同樣，醫生在診治疾病的過程中，也需要有一個觀察了解的時間和過程，因此，先對病人作出疑似診斷，然而再逐步排除或重新診斷的做法，才是符合醫療操作規范的正常做法；不加分析地一概要求每一個醫院或醫生只要一接診病人，就必須作出正確診斷和有效治療是不切實際的，也是違背科學規律和醫療規則的。更由于科學并非是萬能的，以及人體科學和醫學科學的高難、復雜與多變等特點，因此，允許失敗（在不違反禁止性規定的情形下，允許有誤診誤治）及予以醫務人員有刑事、一定的民事和醫事的豁免權，便成了這個“醫事共同體”里的基本原則與規則。這是醫事法區別于其他法律的本質的特征之一。
醫療權包括權力和權利兩類：①基于醫事共同體的授權的是權力。如強制治療權、隔離診療權、強制檢查權、強制尸檢權、公共衛生檢查監督權、計劃免疫接種權等等。②基于醫事相對人委托（承諾）的是權利。如醫生的檢查、治療權，即通常所指的“處方”權等。
醫事共同體中的一切行為規范，是一種獨立的、不同于其他法律規范的規范。這種行為規范的實施，它并不靠國家強制力，而是靠社會的公信力、醫事相對人的委托或承諾、行為人的敬業精神及自我約束力和適當的行業（又稱行會）制約（懲罰）來實現的。它主要受道德規范（按本文的說法叫“斜向法”）制約。這種道德規范（斜向法）早在國家產生之前就有了，只不過當國家產生之后，有時有國家權力的介入而已。
因為醫學是一項風險很高的職業，同時又維系著人們的生存與健康，根據醫事工作的這一特征，必須給這種從業人員以充分的信任和十分寬松的執業環境。只有這樣，醫生們才能敢于搶救病人、敢于承擔責任，才能最大限度地展示其才華，使醫學的“有利期望值”達到最大。
基于醫務工作往往要接觸到個人隱私、人格尊嚴等最為敏感的私權利。所以，人們對醫生這一職業除了有很高的醫術要求外，還有很高的道德要求，每一位醫生都必須是道德高尚的人。“要求高而又不能處罰過重”，這正是醫事法區別于任何其他法律（公法和私法）的本質特征。正是這一游戲規則的確立，才使患者成了最大受益者。
在這個共同體里，人們出于對“醫學并非是萬能的”認識，就必須接受有誤診和治療失敗的現實，因此，即使治療失敗或產生有嚴重的并發癥（如SARS病人經激素治療引起股骨頭壞死及感染擴散等），也不得向醫院和醫生提出索賠。醫-患關系的這一特征是建立在相互間的高度信賴之基礎上的。醫-患之間的這種關系，在斜向法理論構架未被確立之前，與其說是一種法律關系，倒不如說是一種道德關系。醫-患之間的這種只受道德約束而不受法律約束的關系是自人類社會存在以來（不止是五千年，而是數萬年，甚至是數十萬年以來），在與自然與疾病的斗爭中所自然形成的。
如果說，這種只受道德約束的醫-患關系也是一種法律關系（即斜向法）的話，那么，斜向法的確立是建立在“相互信賴”的基礎之上的；而縱向法和橫向法的確立，則主要是建立在“人與人之間都是不可信的，都必須受到制約”的基礎之上的。這就是斜向法同傳統法律（公法和私法）的最本質區別。
傳統思維模式認為，只有法律才具有強制力，而道德是不具有強制力的，而且這種強制力只能由國家行使，其他任何團體、組識都不能行使。出于這種認識，在進入到法治社會的今天，認為必須由強制力保證實施的，但在過去長期以來都是屬于道德規范的行為，已越來越多地納入了法律的調整范圍。尤其是醫療行為這種“人命關天”的行當，“沒有法律的制約，怎生了得！”
然而，一旦將醫-患關系納入了（傳統）法律調整的范疇，人們又發現好像走入了一個歧途，永遠也找不到一個與之相配的法律。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，不管你承認也好，不承認也好，法律并不只有“公法（縱向）”和“私法（橫向）”兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內容更為豐富、調整范圍更為廣泛的“斜向”法律關系的存在。
六、斜向法是什么
若要給斜向法下個定義的話，筆者認為可以初步將其定為：斜向法是調整相對不平等主體之間，如宗教、黨派、社團、行業、行會、單位及家庭等社會共同體與相對人之間，為了其自身的共同利益，建立在相互信賴基礎之上的適用于社會共同體內部的一種民間契約。簡言之，就是調整相對不平等主體之間的斜向法律關系的法。其涵蓋的內容包括除了公法（縱向法）和私法（橫向法）之外的所有法律規范。其中，醫事法是調整斜向法律關系的最具代表性的一個部門法。除了醫患關系外，尚有教育、新聞、宗教、黨派、社團、慈善事業、婚姻家庭（所謂家規家法）、村規民約等均屬斜向法的范疇。
在傳統的法學觀念里，人們往往不愿意承認這也是"法"。其實，這些"法"，比傳統法更早地存在于人類社會中。它通常以"習慣法"和"不成文法"的形式存在，并自覺或不自覺地被氏族、部落、國家的每一個人（含法人）遵守和履行。但也有不少是"成文"的，如宗教教義、黨章、各行會的懲戒條例等。由于這些"法"，至今并不為人們所認識，所以很少有人會去進行系統的開發研究，以至于使其至今仍處于“零亂”和"原始"狀態。如果將其納入法的范疇（本文將其確定為"斜向法"），用法學的方法和手段來研究它、開發它，那將是另一番景象了。
那么，斜向法究竟是什么？我們應當給它冠以何種名稱？正如調整縱向法律關系的法被稱之為“公法”，調整橫向法律關系的法被稱之為“私法”一樣，那么，調整斜向法律關系的法應稱作什么法？
從某種意義上講，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也許有人會說，這不是將道德和法律混為一談嗎？實際上，道德和法律從來就沒有明確的界限。人們常說："法律是道德的底線"，已充分揭示了道德與法的淵源關系。當今社會為順應法治的需要，已越來越多的將過去的一些道德規范納入了法律的范疇。如我國婚姻法的修訂就將一些道德規范寫進了法律。筆者曾對《執業醫師法》逐條逐句的進行過研究，結果發現，涉及義務性、禁止性條款的，竟有80％當屬道德規范的內容。對于喝酒、抽煙、吐痰、大小便等行為，從來都是屬于道德的范疇，是屬道德調整的，如今多已列入了法律的調整范疇。但也有一些相反的例子，如過去將非婚同居、同性戀等列為犯罪，受法律調整，現在卻只是個道德問題。這里，對這種做法的利弊估且不論。但這已充分說明了道德與法的關系。這一特點，在古典中表現得尤為突出，古典法除了刑、民不分外，道德與法也往往是溶為一體的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或稱道德經）。中國古代儒家倡導的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君為臣綱”、“父為子綱”、“夫為妻綱”等，究竟是法律還是道德？恐怕誰也難以道明。老子所主張的"無為而治"，實際上就是以德治國，但也不全是德治，其中也有法治的內容。
法律不是萬能的。任何一個國家如果只有法治而沒有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表現形式。過去和現代一些國家的"政教合一"，你能說"宗教"這一道德規范不是法律嗎？
現代法律越是將更多的道德規范納入法律，就越使人們對法律感到困惑，感到只用公法（縱向法）與私法（橫向法）"二分法"的理論構架已難以解釋所有的法律現象。因此，引入"斜向法"理論，還法的本來面目，確立"縱向"、"橫向"、"斜向""三分法"的法學理論構架體系的時機已經成熟！
那么，稱它為“道德法”好嗎？由于斜向法并不包含現行道德概念中的全部，它僅包含現行道德規范中的需要用強制力保證實施的那部分道德，這樣，一旦斜向法的理論被承認和確立，那么，道德和法律就真的會被混為一談、真的沒有界限并可言了。所以，嚴格意義上的斜向法最好不要被稱之為“道德法”。
在英美法系中，有一種叫“衡平法”(Equity，有時譯成“平衡法”)的名詞，它并非是現代行政法理論中“平衡論”的那種“平衡行政”。它的含義是：英美法系將法庭分為兩類：一為習慣法法庭，審判案件以固有的習慣法和積累的判例為主要依據。此種習慣和判例被稱為普通法和習慣法。其二為特權法庭。此種法庭審理案件一般脫離習慣法而根據衡平法（Equity），審理案件時安排陪審員以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一種法律觀念，即“以天理良心行事”。習慣法根據過去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法則是有過去之事例可援，合理與否不再計較。衡平法則需要合理（equitable）。看來，習慣法的程序與內容已不合時宜，特權法庭（適用衡平法，即合理就行）乃為彌補其缺失而設①。
由上可見，英美法系為了彌補現行法律（只有公法和私法）的不足，實際上已經將道德——所謂一種只講究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地納入了法律的范疇。這不就是本文所講的斜向法的雛形嗎。但由于“衡平法”或“平衡法”一詞，已經被行政法和民法理論界所濫用，為避免引起混亂，不宜再用“衡平法”或“平衡法”來表示。
由于斜向法的性質確有類似于數學中的模糊數學及物理學中的相對論的地方，將其稱之為是法學領域中的“模糊數學”或“相對論”也并不為過。但社會科學領域中的法學，必竟不完全等同于自然科學中的數學和物理學，為不致引起混亂和體現科學的嚴肅性，它應有其自己的專用名稱，因此，不宜將其正式命名為“模糊法”或“相對法”。
從斜向法的定義及其所涵蓋的內容，不難看出：現行法學理論中的“社會法”幾乎全都包涵在斜向法之中，只不過本文所講的斜向法的內涵比社會法的內容要豐富廣泛得多。所以，當斜向法理論尚未被法學界普遍接受之前，將調整斜向法律關系的法命名為社會法是不妥的，為不引起誤解和混亂，不如暫且將調整斜向法律關系的法就命名為“斜向法”為好。
有人曾對我的斜向法理論提出質疑：“現行法律主要分三大體系，即刑法、民法、行政法，它們分別適用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三種不同的制裁手段進行制裁。那么，醫事法作為并列于上述三大部門法的獨立的法律門類，當用何種制裁手段呢？是否在上述三種法律制裁手段之外還存在有第四種制裁手段？”其實，醫事法所適用的制裁手段早就有了并早已合法存在。這就是道德制裁、紀律懲戒等，只不過人們對它尚缺乏認識，因而不愿承認它也當屬一種法律制裁手段罷了。
通常，人們根據法的強制力“強度”的不同，又將法分為“硬法”和“軟法”。如習慣于將刑法、行政法及民法中那部分具有可懲罰性，有較強的強制手段保證實施的行為規范，稱之為“硬法”；而將不具可懲罰性或較難以強制力保證實施的那部分規范，如“教育法”、“衛生法”等稱之為“軟法”。其實，在原先人們所認為的道德規范中也有“硬道德”和“軟道德”之分，如《律師懲戒條例》、《醫師懲戒條例》就是一種硬道德。硬道德其實也是不可違反的，若有違反也同樣要受到制裁。只不過這種制裁手段與主流法學中的以國家強制力保證實施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社會團體、宗教團體或行業、行會（筆者將其統稱為某種“社會共同體”）內部的“道德制裁”，“行業（行會）懲戒”或黨派、宗教、行會內部的制裁。毫無疑問，當“斜向法”理論被確立時，原先人們所認為的“軟法”和“硬道德”就多為斜向法的內容。
認識了斜向法的上述特征，那么，在救濟方式上，我們大致可以將其分為：以國家強制力保證實施的刑事、民事、行政救濟，主要適用司法救濟手段；而以某種“社會共同體”內部的救濟，主要通過民間救濟的方式，即“準司法”機構——仲裁機構和仲裁程序來達到救濟之目的。
因斜向法是一個很大的門類，其調整范圍也相當廣泛，因此，其懲戒措施的種類也相當繁雜。不同的分支門類有不同的懲戒方式，如在黨派內通常用警告、記過、除名、開除黨籍等；在社團內部通常有"行規"懲戒，如《律師懲戒條例》《執業醫師懲戒條例》等；有些政教合一的國家（包括西歐中世紀基督教會）對違反教規和對異教徒的懲罰，甚至可適用死刑。在中國，對于族規、家法，從來都是被國家所認可的，只是在近代由于法的“二分法”理論構架的確立，以上這些早已存在于人類社會中的幾乎與人類社會共同存在的“法”才被排除在法律之外。
在我國及世界上的多數國家，對于父母在教育孩子時用毆打（暴力）方式并未被法律禁止，一般只要未超過一定的“度”是不會受到法律制裁的，可見中國對于家長毆打孩子的行為，是在道德的調整范圍之內。這與美國的情形不同，由于美國過度適用法律，絕對禁止家長對孩子使用暴力，由此產生了一些明顯的社會負效應。中國和美國的這種差異，與其說是“文化背景的不同”，不如說是法律的誤區。因為在私法的理念里，認為“打人都是違法的”，所以父母打孩子也被禁止。其實，美國法律的這一規則是十分荒謬的，據媒體報道：在紐約州有一來自中國的李先生，一氣之下，在獨生子的屁股上拍了一下。根據美國的法律，兒子撥打911，將老子送進了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窩了一肚子火，忍不住又把兒子教訓了一頓。這回兒子讓他“二進宮”，在牢里蹲了一個月，還是妻子花錢將其保出來的。這回老子總算服了，連家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到兒子，撒腿就跑。朋友問他為什么？他說：“我現在離超市有沒有500英尺？”朋友說：“1000英尺都有了。”他喘著氣說：“警察規定我不得進入離兒子500英尺以內的區域，否則得‘三進宮’。現在我有家不能回，和妻子像野鴛鴦，只能在外面打游擊。”還有一位家長，從來不打罵孩子，可是15歲的女兒交了男朋友后常常夜不歸宿。家長苦口婆心說爛了嘴，女兒覺得這在美國是很正常的，依然我行我素。家長只好把女兒送到當地兒童保護組織管教，結果那里的人卻根據這個女孩編造的謊言，以虐待子女罪把家長給告了。這位家長不僅坐了牢，還丟了工作。后來女兒經常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒販毒①。可以預見，斜向法的地位一旦確立，就是在美國，也會允許父母在行使監護權時，是可以用適度打罵的方式來教育孩子的。
七、結束語
1781年德國天文學家赫歇耳發現了太陽系的又一顆行星——天王星。至此，在人類的視野中太陽系的行星共有七顆，它們分別是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后來的幾十年中，人們發現天王星在運行過程中常常發生意外的加速和減速現象。這種被稱為“攝動”的現象，在當時的七大行星體系當中是無法解釋的，于是有人猜測：在天王星之外還存在著一顆未知的行星，正是這顆行星的引力作用，導致了天王星的攝動。由這一猜測出發，根據天王星的攝動規律，法國人勒維烈和英國人亞當斯分別獨立地推算出了這顆未知行星的運行軌道，并由天文觀測所證實。這顆新發現的行星就是海王星。今天，我們在法學領域也觀測到了一種“攝動”現象，這種“攝動”，在現有的由“橫向法”和“縱向法”所組成的法律體系是無論如何也解釋不了的。人們完全有理由相信：在法律的“太陽系”中，除“橫向法”和“縱向法”兩顆“行星”之外，還存在著第三顆未知的“行星”。當我們把目光投向醫事法的時候，這顆法律體系中的“海王星”，不是呼之欲出了嗎？
原載[德]國際醫學會議獲獎論文經典，歐洲自然科學院，2004年6月第1版第10-16頁
①何玉軍主編：《衛生法學基礎》，中國政法大學出版社，北京1992年2月第1版，第41頁。
②劉平、劉培友主編：《醫學法學》，廣西人民出版社，南寧1992年2月第1版，第3頁。
③吳宗其、達慶東主編：《衛生法學》，法律出版社，北京1999年4月第1版，第17頁。
④邵靖方、嚴啟之主編：《衛生法學教程》，上海醫科大學出版社，上海1999年8月第1版，第32頁。
① 婁銀生、劉坤：《新〈條例〉凸現醫患新難題——全國醫患糾紛實務研討會在寧達成共識》，《現代快報》2002年10月14日A3版。
② 見最高人民法院1989年10月10日《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》。
③ 見最高人民法院1992年7月14日《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》其中第149條。
④ 最高人民法院：（1992）民他字第13號復函。
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