[ 谷遼海 ]——(2005-1-27) / 已閱14929次
芻議我國政府采購法中的缺位
------谷遼海
《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現，如：公開招標為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應的法律規定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應的約束和制衡；法律明確授權制定行政法規而由于行政權配置問題，相關部門爭權奪利，致使這部政府采購的行政法規遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎上，更多是政府采購法理分析）。
根據我國《政府采購法》第二十六條規定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標采購方式具有信息發布透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規范的采購方式，也能最大限度地實現公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數國家都將公開招標作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。
我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標采購過程（包括采購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標、中標、授標等環節）中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設有關，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標雖然也為我國所明確規定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細的章節描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調整。其中規定工程采購適用我國《招標投標法》，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調整卻沒有任何的規定。以下，筆者一方面就現行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關的行政規章與法律的沖突內容進行剖析。
一、我國政府采購法中公開招標法律程序的缺位
根據我國《政府采購法》第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。筆者認為，此規定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務應該適用《政府采購法》的規定進行公開招標；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標投標》的規定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標方式則適用政府采購法的規定；其五，工程采購如果非公開招標則可以排除《招標投標法》的強行性規定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：
其一，貨物和服務的公開招標應該適用《政府采購法》的規定進行。由于法律明確規定，工程的公開招標適用我國《招標投標法》的規定，也就意味著貨物和服務的公開招標不適用《招標投標法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務進行公開招標的具體操作規程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權不受任何法律監督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設。在法無明文規定的情形下，供應商的權利受到侵害也就無從救濟。
其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規定的適用范圍相矛盾。法律明確規定，工程采購適用《招標投標法》，意味著采購主體、投標供應商的權利義務、招標采購的全部程序、法律責任等方面的內容都應該適用《招標投標法》的規定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調整對象應該進行相應的修改。貨物、工程和服務這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應的行政主管權。因為工程的公開招標是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發改等部門，各職能部門的監管職責將會出現相互推卸的情形。
其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標投標》的規定，都將遭遇法律障礙。如果工程采購不適用政府采購法的規定，那么根據《招標投標法》第三條規定，與工程相關的貨物和服務存在法定情形的也必須公開招標采購。《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。
這樣以來，與《政府采購法》又有沖突了！我國政府采購法所指的工程中并不包括貨物和服務的采購而是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購貨物和服務有多種方式，不論是以那種方式都沒有規定要適用《招標投標法》的規定。這樣以來，同是工程建設，由于存在工程中的貨物和服務的采購對象，因而同一項目也就存在多頭管理，這一方面給行政主管部門提出了監管的難題，另一方面也給違法行為人大開了方便。
其四，非招投標方式采購工程也就排除了《招標投標法》的適用。這又違反了法律的強制性規定。由于政府采購方式除了公開招標，還有邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標方式。根據則政府采購法第四條的規定，如果政府采購工程不是通過招標投標活動，則只能適用政府采購法的規定。但我國《招標投標法》規定，只要是使用了國有資金的，都必須進行招投標。這是法律的強制性規定，況且這部法律對此又沒有除外規定。這樣以來，兩部法律對于采購工程就有了不同的標準，由于兩部法律都是屬于同一位階的，因而又造成了在適用法律方面的沖突。
根據以上所述，我國政府采購法在招投標程序、工程這一采購對象等方面的法律規范存在著巨大的漏洞。出現這一現象的最根本原因，眾所周知的原因，是我國各行政職能部門為各自先前所擁有的行政職權進行抗爭的結果，是各權力部門“維權”現象在政府采購法中的體現。為維護我國法制的統一，為履行政府職能，貨物、工程和服務的政府采購行為必須要有規范的采購方式和程序，明確各采購方式所適用的范圍和條件；其次，要有規范的采購程序，采購主體才能依照法定的程序開展采購活動，從而便于政府采購主管部門進行規范化管理和監督檢查。總之，為了政府采購市場的統一，為了保證政府采購有序、健康地發展，政府采購法必須設專門的章節規定政府采購貨物、工程和服務的公開招標程序。
二，我國政府采購的行政規章難以彌補法律的闕漏
2002年6月29日，九屆全國人大常務委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國政府采購法》第八十七條規定，本法實施的具體步驟和辦法由國務院規定。法律頒布至今已經兩年多的時間，人們千呼萬喚的行政法規《政府采購實施細則》仍然深居閨閣。隨著政府采購中的違法現象普遍上升，我國財政部終于2004年8月先后出臺了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《中央單位政府采購管理實施辦法》、《政府采購供應商投訴處理辦法》等部門規章。這些行政規章從法律的效力和位階來說，都是非常低的，很難對政府采購的主要方式公開招標活動進行有效管理。就招投標活動的行政規章來說，我國已經有許多的部門規章，國家發展委、交通部、鐵道部、建設部、信息產業部等都有相應的規章。由于各行業有各自的職能和主管范圍，適用各自的部門規章。所以，如果要形成全國統一的政府采購市場，必須要有一部凌駕于各部門規章之上的行政法規，從而才能避免各職能部門之間的利益沖突和權利之爭。下面，筆者具體談一下，財政部的行政規章難以彌補法律的闕漏問題。
（一）采購對象的公開招標應該遵循我國《招標投標法》的規定。根據我國憲法的位階理論，《政府采購法》和《招標投標法》都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力，應該優先于行政法規、行政規章的適用。根據我國《招標投標法》第二條規定，這部法律適用于中國境內的所有招標投標活動，除非法律另有規定。政府采購法沒有規定貨物和服務公開招標的詳細內容，故應該遵循《招標投標法》所規定的內容。除非前述兩部法律都沒有規定公開招標的內容，在此情形下，才可以適用相關的行政規章。由于公開招標已有法律規定，且有具體的操作規程，權利義務、法律責任等內容，根據責任法定原則，政府采購活動中如果違反《招標投標法》的規定，將受到這部法律的相應制裁。反之，法無明文規定不處罰。
（二）行政規章與法律相沖突的內容無效。供應商是政府采購中的當事人之一，在公開招標活動中，為謀取非法利益，投標供應商與采購主體串通或者提供虛假材料等違法行為屢見不鮮，法律已有相應的禁止性規定。但財政部的規章比招標投標法所規定的內容擴大了處罰幅度，顯然應屬于無效。對于供應商的前述違法行為，根據財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十四條規定，投標人應該同時被處罰款、列入不良行為記錄名單、在一至三年內禁止參加政府采購活動等三類的行政處罰，而我國《招標投標法》對前述投標人的違法行為所給予的行政處罰種類和幅度分別是：其一是罰款，其二是，情節嚴重的，一年至二年內被禁止參加招標的項目的投標資格。這里的禁止交易，法律所賦予行政主體的自由裁量權的幅度是一年至二年，不能超過二年，且必須是違法行為情節嚴重的才能實施禁止交易；而行政規章賦予行政主體享有一年至三年內的自由裁量權，且不需要具備情節嚴重。顯而易見，這是違反了法律羈束規定。
筆者在財政部的幾個規章中，還可以尋找到許多類似前述超越法定權限的規定內容。由于行政處罰內容違反法定權限，一旦被處罰人訴諸法律，將會產生不利于行政主體的法律后果。而導致這一后果的正是行政規章所規定的。
根據前述，我國《政府采購法》存在著許多的缺陷和漏洞。除了前述已經談及的，還有的是我國政府采購法沒有明確規定專家評審制度。專家評審制度在我國政府采購方式中有著關舉足輕重的作用。不論是公開招標，還是其它采購方式，都需要成立專家評標委員會或稱專家評審小組。由于法律中沒有明確規定，財政部雖然專門出臺了一部專家評審的行政規章，正如筆者在前述談到的位階和效力問題，我認為，很難有效地規范政府采購中的公開招標的采購方式，同樣，對其它非主要的采購方式也是一樣。
作為政府采購實踐中的一名法律工作者，幾年來的實務工作，筆者既有擔任采購主體法律顧問的，也有供應商的。面對著一本本卷宗，一堆堆的問題，以及采購當事人渴望幫助的眼神，有著十六年法律職業人生涯的我，在我國的《政府采購法》面前，有時竟然束手無策，愛莫能助！一次又一次地不斷地翻閱著法律條文，擺在面前的問題有時還是無法解決。故本文對我國《政府采購法》在實際執行中所存在的問題，需要修改和完善的條款，希望引起有關部門的重視，從而在我國真正建立起高效、先進、健全、符合市場經濟發展規律的財政資金分配、使用、管理制度，使我國的政府采購得以有效運行和迅速發展。
總而言之，我國的政府采購任重而道遠。
（注：本文作者系北京市遼海律師事務所
主任、高級律師。本文原文內容選自谷遼海編著、由群眾出版社2005年1月出版的《中國政府采購案例評析》第一卷，本次發表時經過刪節編輯）。
