[ 范一丁 ]——(2005-1-14) / 已閱27670次
論應建立國企并購中權責對等的民事
賠償責任體制若干問題
范一丁
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摘要：責任的建立無疑應建立在與其相對等權利的確立的基礎之上。對于國企并購中國有資產(chǎn)流失的防范，在體現(xiàn)有效性上所存的問題，應刻就是“防不勝防”的局面所反映的規(guī)則體系缺口的存在，即在對過失責任的追究上，以行政和刑事責任為主，而對民事責任的追究有所忽略。因為在體制上存在著權責不對等的軟肋，所以欲施不能。對造成國有資產(chǎn)流失的過失行為,固然可以撤職和法辦，但大量流失的國有資產(chǎn)卻無法挽回，這種狀況應當使我們?nèi)ド鲗徲嘘P對“法律責任”構筑的是否只是一條難敵沖擊的虛設防線?是否正是因為缺少民事責任的設置，造成了這種虛設？我們應該將民事賠償責任從以往觀念中“次要”的位置上提升起來，也就是對法律所能做到的“處罰”和“挽回”，給予一種全新的視覺關注。對國有資產(chǎn)的管理經(jīng)營者，即履行“出資人職責”的代表，做為具體的責任人，應設置與其責任相對等的權利，從而使對其民事賠償責任的追究達到有效的目的。
關鍵詞：國企并購 國有資產(chǎn)流失 民事責任追究
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一、受委托行為人責任的現(xiàn)有設置
以現(xiàn)有法律規(guī)制和行政法規(guī)體系對履行“出資人”職責的代理行為人責任的明確，應該是緊密和繁雜的，但卻并不因此而體現(xiàn)出有效與合理。一方面在于與法律規(guī)制的相 聯(lián)上，存在脫節(jié)的不和諧；另一方面則是行政法規(guī)體系內(nèi)構置所體現(xiàn)的密而有疏，以及雜亂所造成的處處皆是戒條，但處處皆有空可鉆，諸多概念化的定制和容易規(guī)避的具體規(guī)則，往往形成處罰設置的虛化（如行政處分中的警告和撤職等），不具有法定的規(guī)范形式。因而處罰設置雖然繁多，卻在事實上不能起到應有的防范作用，因此，對有關履行“出資人”職責的行為責任人，其責任明確的合理性探究，欲從實質(zhì)上求得有效，與在形式上符合法律的邏輯結(jié)構的兩方面的結(jié)合，是有關認識得到明確的出發(fā)點。
1、有效性追求的迷誤
從結(jié)果上看，對國有資產(chǎn)要求“保值增值”無疑是簡單明確的，但因為這種結(jié)果主要通過市場運作來完成，這就會必然導致目標與市場運作機制之間難以確切“預測”的復雜關系，同時，具體操作的行為責任人因具體而依據(jù)的“道德”的不可控制，形成了第二層關系存在著復雜的動態(tài)特征，使原本簡單的目的實現(xiàn)變得過程復雜和難以準確控制，這應該是已被充分認識到的。問題是，市場的可變與人的可變是否應該理性地改變過去對要求國有資產(chǎn)“保值增值”的不變目標？顯然存在著另一矛盾：即上述目標要求的確定性的底線如果被突破，那么對國有資產(chǎn)運作的明確方向?qū)⑹ィ@是不可能的。因此，“帶著鐐銬跳舞”的允許“自由”范圍，應當是我們對有關行為人責任明確的基礎。
〈1〉經(jīng)營管理行為人責任
“自主經(jīng)營”權對于國有企業(yè)而言，相對于“出資人”所主張的所有者權益，其“獨立性”應該是一個動態(tài)的概念。所有者權益在國有企業(yè)處于獨資或控股情況下，企業(yè)決策實際上被操縱，“自主經(jīng)營”的內(nèi)涵在某種狀態(tài)下僅只是指生產(chǎn)或經(jīng)營中發(fā)生的具體行為決定權，然而這種具體的決定權卻在若干行政規(guī)章中變得時大時小，區(qū)位不定，邊界模糊，因此而對應的企業(yè)經(jīng)營行為人責任，就變得失去確定性，并因多重操縱所導致的復雜關系，其內(nèi)涵并不明晰，難以清楚解釋，尤其是在國企并購中，經(jīng)營行為人雖已失去對“分立、合并”的決定權，但仍要對具體操作的失誤負責，因為“決定權”不包括具體的行為，行為的客觀與意思表示的主觀相分離，從而造成責任明確上的難度。
1、111 確保轉(zhuǎn)讓有利的職責。2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第9條對“所出資企業(yè)的職責”確定中，明確之一為：“研究企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓行為是否有利于提高企業(yè)的核心競爭力，促進企業(yè)的持續(xù)發(fā)展”，顯然，“研究責任”不是一種確定性的職責，研究有無結(jié)果，是否正確，都是不能有確切保證，當然，國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓是否有利于“提高企業(yè)的核心競爭力，促進企業(yè)的持續(xù)發(fā)展”，本身也是不確定的，但“職責”應該是確定的，否則無法確切其對“過失”后果所負責任的形式。即與處分或處罰的準確相對應的應該是義務的準確性，目前情況顯然存在來自于兩方面的顧慮：一是對轉(zhuǎn)讓后果的“預測”本身就是不確定的，很難因此而確定其義務范圍；二是對有關實際上是出自主經(jīng)營自主產(chǎn)生需要的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓行為，如果不以某種職責形式來要求“有利”的后果的保證，將使產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓失去實質(zhì)上的積極意義，即對國有資產(chǎn)“保值增值”的核心職責要求而言，既使某種不利的后果會發(fā)生在轉(zhuǎn)讓以后，也必然存在著對這種狀況的疏忽或故意所為的可能，因此，有關“研究”的含混不清的“職責”要求，即使不以這種形式出現(xiàn)，也會以那種形式出現(xiàn)，問題是這種似是而非的要求，難以體現(xiàn)“規(guī)定”有用和有效。
1、112 經(jīng)營中發(fā)生的管理責任。與監(jiān)督者管理所不同的是，經(jīng)營者管理按現(xiàn)有行政法規(guī)比較集中的體現(xiàn)是，企業(yè)做為經(jīng)營者，在產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓中負有組織、設計、聯(lián)系以及上報下落實的若干具體實施行為責任。2003年《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理辦法》第9條第（一）項規(guī)定：企業(yè)應“制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理辦法”，這與其第8條第（一）項所規(guī)定的國資監(jiān)管機構監(jiān)管職責有所區(qū)別，即“制定企業(yè)國有產(chǎn)權交易監(jiān)管制度和辦法”中的“監(jiān)管制度”與“管理辦法”的區(qū)別，應該說是在分級分工是中有所明確的，但“管理辦法”和“實施辦法”在某種含意上是容易混淆的，因為企業(yè)并不具有轉(zhuǎn)讓的決定權，其管理實際上就是實施組織、設計和落實，但該條的含意應該體現(xiàn)在另一方面，即企業(yè)的“自主經(jīng)營”應有的對行為人責任而言的主觀能動性保證。企業(yè)應該在產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓具體實施過程中，包括產(chǎn)權界定、資產(chǎn)評估、公開信息、選擇交易機構、簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議等行為過程中，負有具體的積極義務，但以此做為行為人責任的依據(jù)，卻顯得過于寬泛，這種寬得多的要求，做起來容易，評價卻很難，好壞難分，正確與疏漏，都要尋找其它依據(jù)才能確定。問題是很難以此確切對其義務設置必然產(chǎn)生的邏輯后果，即對這種義務的處分必然很難確立。當然，有關經(jīng)營管理的義務，實際上是一個內(nèi)涵很大的概念，對于“辦法”而言，難以具體，但至少對企業(yè)“制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理辦法”應有準確的表述，并應在體現(xiàn)“管理辦法”中“管理”的內(nèi)容上與其它行政規(guī)章的規(guī)范相銜接�！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》第3條規(guī)定企業(yè)的“根本任務”是“發(fā)展商品生產(chǎn)，創(chuàng)造財富，增加積累”，即對社會和對企業(yè)自身發(fā)展的雙重任務，第20條對“合并、分立”時“保護其財產(chǎn)”的規(guī)定，是原則性的企業(yè)“管理”行為責任，第47條和第52條對“廠長”和職工代表大會有關對“經(jīng)營方針、長遠規(guī)劃、年度計劃”的“決定權”和“聽取廠長報告”的參與權，在發(fā)生并購中，與有關上述行政規(guī)章不無矛盾之處，即有關“決定權”的大小邊界不清。根據(jù)現(xiàn)有行政規(guī)章，重大事項“決定權”顯然已從廠長手中移至國資監(jiān)管部門。問題是以“經(jīng)營方針”和“長遠計規(guī)劃”、年度計劃等形式所涉及的對并購確定的責任，在《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第11條明確的“內(nèi)部決策秩序”包括可行性研究、總經(jīng)理辦公會審議，形成書面決議，“涉及職工合法權益的”，要聽取“職代會意見”，企業(yè)因“內(nèi)部決策”而產(chǎn)生的經(jīng)營中的管理責任，當然不是“決定權”所導致的責任。這種經(jīng)營中的管理責任的“過失”體現(xiàn)，除未按規(guī)定程度進行外，在決策中的“失誤”，或在“經(jīng)營決策”的掩蓋下的某種故意“損公”行為，卻會因為在法律形式上體現(xiàn)的無實際的“決定權”，而被疏忽和放過�；蛘叻催^來看，對其“失誤”或“故意”的追究，在法律形式上不能形成權責相對應的法律責任基礎。在這方面，《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第33條所明確的“法律責任”，包括“警告”和“紀律處分”，以及“負賠償責任”，“追究刑事責任”。顯然有關“負賠償責任”的規(guī)定是一個亮點，但在對“責任”的假設上，主要是程序上的違法違規(guī)行為例舉，如違反內(nèi)部決策程序、超越權限、提供虛假會計資料和未經(jīng)審計、評估等，實際上并未涉及“并購”的經(jīng)營決策“失誤”責任。1999年《國有資產(chǎn)流失查處暫行辦法》第6條（六）項中規(guī)定“濫用企業(yè)經(jīng)營權，造成國有資產(chǎn)流失的”，和該條第（十）項規(guī)定的“其他應查處”的行為，對上述經(jīng)營決策權的“過失”責任的確定為“濫用”，即“不受所有者約束”，與該條第（七）項規(guī)定的“非法干預企業(yè)經(jīng)營權”，形成一種難以分辯的混同。也就是因為這種混同，在與“所有者”完成“溝通”后，“濫用”和“非法干預”都可避免，而這種“溝通”實際上完全可能會變成內(nèi)部的“惡意串通”，法律規(guī)則對此無所作為，是因為不可能還是沒有去做，是值得深思的。顯然，市場規(guī)律支配下的經(jīng)營管理行為，不可能由法律規(guī)則來代替，但是，在認識市場規(guī)律的條件下形成與此相適應的法律規(guī)則應是可以完成的，即對經(jīng)營者的“利益”捆綁，使之與“負賠償責任”相對等，以后者論，應是走出上述迷誤的途徑之一。
〈2〉 監(jiān)督管理民事行為人責任
出自于“出資人職責”的監(jiān)管和上級主管部門的監(jiān)管，由于“出資人職責”概念的提出，出現(xiàn)了在實際操作中難以明確區(qū)分的情況。無疑，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》中對國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及其它設區(qū)的市、自治州政府“代表”國家“履行出資人職責”，和國資監(jiān)管機構根據(jù)“授權”而“履行出資人職權”，所體現(xiàn)的“私法主體”，與政府的社會公共管理職責的“公法主體”之間，存在著扮演不同角色的問題，也就是政府的權力被劃分為公共管理權與所有者權缺乏必要的區(qū)界規(guī)則，不能確保這種權力不被混合使用，國資監(jiān)管機構“不行使政府的社會公共管理職能”，但在設置上仍是行政機構。2001年《國有資產(chǎn)評估違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，國有資產(chǎn)管理部門負責對“資產(chǎn)評估機構的違法行為實施處罰”，顯然類似的“社會公共管理權”，應該不再由國資監(jiān)管機構行使，但問題并不在于此，而是在于國資監(jiān)管機構“管理”的行政手段雖然是“內(nèi)部行為”，然而這種行為卻被做為《公司法》和《證券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”，顯然是由于“立法權”與“法律義務主體”的角色競合，也就是造成由“立規(guī)”而需自守時的監(jiān)督者缺位。
1· 121 被授權監(jiān)督的行為人責任。
監(jiān)督權相對于被監(jiān)督者行為而言，其實現(xiàn)的前提應該是避免干預和混同于被監(jiān)督者的行為。在這里主要的應有認識是，政府即便是對國有企業(yè)，也不應以行使社會公共管理的職權加以庇護或任意干涉，對企業(yè)行為的監(jiān)督如果是出于社會公共管理職責的需要，就應體現(xiàn)對企業(yè)（不論它是國有還是私有）的平等性原則，否則就是越權。因此，對于“出資人職責”的概念引入，無疑是具有重要意義的。但“出資人職責”中為維護“所有者權益”而實現(xiàn)的監(jiān)督職責，其屬性應該是民事行為為主要特征，而不應是行政行為從而獨立于現(xiàn)有民法調(diào)整范圍之外。但因此而有的混淆是，出自于被授權的國資監(jiān)管機構的具體行為人“過失”，往往被加之于“行政責任”而不是“民事責任”，也就是對有關應履行的監(jiān)督職責在屬性上仍被界定為“一種行政行為”，即實際行為中體現(xiàn)為行政權力的作為，或者是借用了“行政權力”來實現(xiàn)的行為，在形式和內(nèi)容上出現(xiàn)相悖的情況�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第13條對“監(jiān)督職責”的明確為：指導企業(yè)的改革和重組，派出監(jiān)事會；對企業(yè)負責人任免，考核；對國有資產(chǎn)保值增值以“以統(tǒng)計、稽核等方式”進行監(jiān)管。第38條對其監(jiān)督的“過失”僅有“不按規(guī)定任免或者建議任免所出資企業(yè)的負責人”，或者“違法干預”，造成損失的“給予行政處分”，或“追究刑事責任”。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第8條規(guī)定的“監(jiān)管”職責為：制定產(chǎn)權交易監(jiān)管制度和辦法；“決定和批準”產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓；研究、審議“重大事項”等，其中“決定和審批”實際上是一種具體的“管理行為”，而不是監(jiān)督行為。對于“監(jiān)督”與“管理”的合并使用，其弊端正是在于“監(jiān)督”不能。該辦法第35條對“決定或批準”產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的“過失”責任，規(guī)定為“給予紀律處分”和“追究刑事責任”，體現(xiàn)了對“民事賠償責任”的忽略，雖然在對企業(yè)經(jīng)理、董事的“過失”追究中，規(guī)定的造成國有資產(chǎn)損失的，“應負賠償責任”，但監(jiān)督責任卻沒有相應的體現(xiàn)。這里存在的問題是，被授權的國資監(jiān)管機構的“所有者權益”代表的角度，被等同于“所有者權益”的享有者身份，這是顯然錯誤的。現(xiàn)有“監(jiān)督”職責定義極明顯地體現(xiàn)出向一種具體參與行為的“管理”方向趨移，即以直接的“決定和批準”代替監(jiān)督，是不正確的�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第六章“企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督”，以監(jiān)事會的派 出及按照《國有企業(yè)監(jiān)監(jiān)事會暫行條例》來規(guī)范，并對企業(yè)財務進行監(jiān)督，建立和完善“國有資產(chǎn)保值增值指標體系”等規(guī)定，應該說體現(xiàn)出“監(jiān)督”的依法進行的特點，但對這種“監(jiān)督”的過失，卻缺少相應的責任明確。1999年《國有資產(chǎn)流失查處暫行辦法》對“監(jiān)督”中的非法干預做為行為責任之一，但于產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓中的低價出售、壓低評估等行為，并沒有規(guī)定“監(jiān)督”者的失職責任，即“決定或批準”中的“失查”行為責任，這仍然是一種將“代表”所有者權益等同于所有者的觀念上的失誤。
1 · 122 被授權管理行為人責作任
首先是國資監(jiān)管機構的“管理”與所出資企業(yè)的“管理”之間的區(qū)別。從概念上認識，前者是在于實現(xiàn)維護所有者權益的“管理”，而后者是出自于經(jīng)營的“管理”，屬性上前者是一種“監(jiān)督性”管理，而后者是處在“被監(jiān)督”下的管理，其次是管理與監(jiān)督的區(qū)別。監(jiān)督顯然是一種局外的控制和督查，而管理即使是出于監(jiān)督的需要，也應是一種具體的參予行為，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第四章對“企業(yè)重大事項管理 ”的“決定”權和“批準”權的明確，對國資監(jiān)管機構而言，應當是一種參與的管理行為，如對“合并、分立”的決定權，是做為企業(yè)法人權的內(nèi)容，在《公司法》所定義 的“股東權”屬性上，以多數(shù)決定原則，轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺鲑Y人”即所有者權，但對國資監(jiān)管機構而言，其并非是所有者，而是被授權的“代表”，其行為后果是要以所有者權益來承擔的，因此，“代表”者本人，即其實質(zhì)上等于具體行為責任人本身，是不能回避其行為“過失”的責任的。不能僅以“非法干預”造成企業(yè)的損失做為這種責任的明確。事實上，“過失”的合法干預同樣應該承擔責任，即這種“合法”前提下對“企業(yè)重大事項管理”中的“過失”，如對并購中若干決定和批準事項的失查，應有具體的責任明確。而與企業(yè)經(jīng)營中的“管理”相區(qū)別，所引出的問題是，企業(yè)經(jīng)營管理的失誤，導致不能使“國有資產(chǎn)保值增值”，同樣會發(fā)生在出自于“代表”所有者權益的監(jiān)督管理者的管理行為中，即批準或決定的“失誤”，所導致的國有資產(chǎn)流失，國資監(jiān)管部門的行為責任人，其“應負賠償責任”與企業(yè)行為責任人相同，然而其責任基礎存在的問題是，國資監(jiān)管部門行為責任人不具備（或未設置）相應的其“決定或批準”權的利益基礎，與“參予經(jīng)營”劃清界線，但實際上這種“決定和批準”權行使無疑是一種“經(jīng)營活動”，應有相應的對行為責任人而言的利益體現(xiàn)，即與企業(yè)的行為責任人（廠長、經(jīng)理或董事）相同的利益體現(xiàn)，以實現(xiàn)其“負賠償責任”的對等性基礎。
2、有益性體現(xiàn)的缺省
有益性被僅只歸結(jié)為確定指標的國有資產(chǎn)保值增值，實際上是違背有關對國企改革指導思想的。1999年中共中央《關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》中對國企改革和發(fā)展的目標明確為“適應經(jīng)濟體現(xiàn)制與經(jīng)濟增長方式兩個根本性轉(zhuǎn)變和擴大對外開放的要求”，顯然，經(jīng)濟增長所要求的“戰(zhàn)略性調(diào)整”，以及“比較合理的國有經(jīng)濟布局和結(jié)構”的完成，不能僅以國有企業(yè)來完成。更進一步，不能僅以國有企業(yè)實現(xiàn)“保值增值”來完成，非公有制經(jīng)濟地位的迅速上升，對實現(xiàn)經(jīng)濟增長的貢獻不可忽略，因此完整的歸結(jié)應該是：國企改革要體現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值與實現(xiàn)的社會經(jīng)濟效益相結(jié)合，與擴大對外開放相結(jié)合，以實現(xiàn)社會整體的經(jīng)濟增長和可持續(xù)發(fā)展。因此，有關有益性的另一個重要方面，即對社會經(jīng)濟結(jié)構合理布局，對經(jīng)濟增長的貢獻，應該被充分重視。在此基礎上有關對國企并購中監(jiān)管者和經(jīng)營者“過失”的明確，只有從并購的后果上看，才能確定責任的設立基礎。也就是說，并購中后果有益應包括收購企業(yè)在并購后的業(yè)績， 實現(xiàn)社會經(jīng)濟增長的要求，以及符合產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整要求等。或者反過來說，收購企業(yè)的非“惡意”行為，體現(xiàn)在收購后積極經(jīng)營效益的追求上，應該是對“過失”判斷的標準之一�！懊袷沦r償責任”的設立基礎，應包括收購方的責任。當然，現(xiàn)有的行政規(guī)章制度，對此并無體現(xiàn)，雖然存在著對如“惡意串通”導致國有資產(chǎn)流失的受讓方責任的確立，但對有關并購后果卻無客觀的評價標準，也許有關并購對經(jīng)濟整體增長的有益性是難以準確度量的，但至少體現(xiàn)在如稅收增長上效益，是可以準確的。
〈1〉“交易風險”對經(jīng)營管理責任的影響
市場行為的合規(guī)性并不等于行政規(guī)制下行為的合法性，這是現(xiàn)有國企經(jīng)營管理中的困結(jié)。當然這不是指行政規(guī)章所確定的規(guī)則應該有可能完全避免這種矛盾，而是在于對這種沖突的認識和適應上，行政立規(guī)的指導思想所存在的僵化觀念，即行政立規(guī)應有的局限范圍要有一直被加強的明晰。而對“交易風險”的合理評估，無疑應構成“過失”的“負賠償責任”的因素之一。責任應包括交易后果是否有益。
1·211 責任確認應以交易后果是否有益為依據(jù)。
《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第23條規(guī)定“股權轉(zhuǎn)讓”由國資監(jiān)管機構決定，企業(yè)的“經(jīng)營權”因此而缺失，但“交易風險”所導致的市場定價在現(xiàn)有環(huán)境中的基礎不完善問題，使《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》中以“每股凈資產(chǎn)”為底線的判斷國有資產(chǎn)是否流失的標準，缺少必要的客觀性。一方面是這種定價機制與市場機制不能對應，其估價的非市場性缺乏必要的透明度，另一方面，市場價格的判斷同樣缺乏必要的現(xiàn)實依據(jù)；這兩方面的原因構成的“交易風險”，由于經(jīng)營者失去決定權，而使企業(yè)的“市場行為”變成國資監(jiān)管機構的行政管理行為，企業(yè)因此而不負對后果是否有益的責任，而監(jiān)管者因不是經(jīng)營者而對“風險”無責任，國有資產(chǎn)流失無責可究。因此，有關有益性標準應被認識的依據(jù)是，一定期限的考察尤其是對部份股權轉(zhuǎn)讓的“投資行為”而言，是完全必要的，不能簡單地以應有規(guī)制，如“每股凈資產(chǎn)”做為全部標準，來判斷國有資產(chǎn)是否流失。與此相應，在確立有關對“過失”的“賠償責任”上，也應以實際的“收益”在一定期限內(nèi)的實現(xiàn)，做為標準之一，對盈虧進行掛鉤，以此做為“負賠償責任”的基礎。由于經(jīng)營權的缺失，對監(jiān)管者而言，這種責任明確應有一種過錯大小的客觀劃分。
1·122 受讓方對區(qū)域經(jīng)濟的有益影響應做為明確責任的參考依據(jù)
對產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓中的國有獨資企業(yè)或控股企業(yè)而言，整體產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓失去事后“有益”的標準，但對于區(qū)域經(jīng)濟而言，判斷交易是否有益，應以受讓方的經(jīng)營業(yè)績所產(chǎn)生的有益后果做為評價的參考依據(jù)，事實上，市場定價的不確定性雖然可以在一定條件下不會沒有其基準底限，但某種底限同樣也應只是參考�！镀髽I(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第13條對“評估損失”作為“確定企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的參考依據(jù)”的規(guī)定，正是這種思考方向上所得出的具有相當進步性的規(guī)定。既然評估損失的“參考性”的非決定性標準可以確定，那么對以此為參考之外的其它因素的確立，是理所當然的。某種低于“評估價”的交易行為如果對促進本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)生有益的影響，就不應認定為是“交易”中的“過失”。當然，這種“有益影響”并非沒有確切的標準，至少在GDP指標和稅收等方面，是有明確依據(jù)的。這種無疑首先始于經(jīng)營者行為導致的并購，其責任的構成上應該考慮以上因素。當然，在經(jīng)濟布局、產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整上，上述因素更應該納入監(jiān)管者的責任范圍，也就是政府授權的范圍，但對經(jīng)營者而言并非“賣完了事”的行為人責任明確，其限制上應該更客觀。某種“低賣”對局部的有損和對全局的有益所構成的矛盾，固然會導致在評價并購中經(jīng)營者責任時的依據(jù)不清，甚至是推脫其責的借口，但只要在恰當?shù)姆秶鷥?nèi)予以考察，就不會發(fā)生偏頗。
〈2〉 監(jiān)管者“決定權”的市場行為屬性
雖然在并購中以企業(yè)為出讓方，但對于產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的“決定”和“批準”權的設置，在內(nèi)容上包括對國有資產(chǎn)界定、評估，以及對評估價“參考”后決定出讓價，均由國資監(jiān)管機構負責，這一系列行為雖然在形式上是“行政行為”，但屬性上極明顯地帶有市場行為的特征，“出資人職責”的定義，從另一方面直接肯定了這一特征。然而“出資人”的行為是以其資產(chǎn)承擔有限責任，但作為被授權的國資監(jiān)管機構的“代行行為”，其后果的承擔，從現(xiàn)有規(guī)定上看，并不直接與其發(fā)生聯(lián)系，做為行政行為人，其過失的行政責任和刑事責任，并不能代替其應負的全部責任。從民事委托關系的原則上出發(fā)，受委托人的“過失”行為，如果是委托人的同意，其自然免責，但對于國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而言，所有者無法表達這種“ 同意”，只能由政府來代表，但這種“代表”仍然有可能“失職”于民，因此，在對“過失”的判斷和責任的明確上，有益性無疑是重要的，即對轉(zhuǎn)讓后果體現(xiàn)為對區(qū)域經(jīng)濟增長的有益做為是否有“過失”的標準，與“代表者”的“自主決定”相聯(lián)系，這種“一次性”的所有者授權應該與監(jiān)管機構的行為人責任相掛鉤，即以有益的“效益”收入做為其對“過失”負賠償責任判斷的基礎。
1·221 交易定價行為的行為人責任。對于國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓中的定價問題，《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第13條規(guī)定，“評估報告”做為“參考依據(jù)”，在“交易價格低于評估結(jié)果的90%時”，應當暫停交易，在獲得相關產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓批準機構的批準后，才可進行。這無疑確定了監(jiān)管機構做為“出資人”的“代表”行使的市場交易決策權，即直接的市場交易行為參予。但這不是一種責任主體的明確，即讓國資監(jiān)管機構以“行政行為”來“集體負責”，從而誰都沒有責任。也就是說，監(jiān)管機構的“決定”責任，不能以“行政行為”的“集體負責”的形式，來化解“過失”的責任。具體責任人的“過失”是難以完全避免的，在市場交易中因風險的存在而導致的“失誤”的后果出現(xiàn)，或者說可能出現(xiàn)的以這種后果的不可避免為借口，而掩蓋其瀆職行為的情況發(fā)生。僅以行政責任和刑事責任的明確，應該是針對違規(guī)違紀的行為而言，但對于市場風險存在情況下的非違規(guī)違紀行為，也就是在合法前提下的違法目的的避免，則應該以民事責任來加以防范。對于國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的后果做為是否有益的評價，也就是以股權轉(zhuǎn)讓（投資）的“獲利”結(jié)果，以及全部產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓后果有益的“事后評價”，包托對轉(zhuǎn)讓“定價”是否有利，以及轉(zhuǎn)讓中的受讓方是否有益地使用，即對區(qū)域經(jīng)濟增長有益的后果，予以綜合評價，這種績效應與“決定”行為的責任人利益相掛鉤，從而體現(xiàn)對其“過失”負賠償責任的確立基礎。
1·222 交易監(jiān)督的行為人責任。監(jiān)督者誰監(jiān)督？無疑是對這一責任設置的悖改。雖然有關信息公開，交易機構是完成交易的過程公開，“陽光下的操作”的“自然免疫”，應該不是一種具有確定性的行為人責任的有效設置。因為即便是公眾監(jiān)督，若無責可究，仍是缺乏實際作用的。因此，首先要確定的是監(jiān)督者的行為人責任，即具體的監(jiān)管機構責任人，必須明確；其次是這種責任的類型，責任大小的標準，應該有具體的體現(xiàn)。如前所述，行政責任和刑事責任是針對有關瀆職行為的“行政屬性”而言的，但監(jiān)督職責，對企業(yè)在并購中的遵規(guī)守紀，以及符合市場交易公正的行為實施監(jiān)督，雖然不具有直接的參予性，但其失職行為所造成的經(jīng)濟損失，應負賠償責任。“合法干預”的“過失”，行為人的責任基礎應有考慮，如前所述，職務行為若無合法的利益體現(xiàn)，其賠償?shù)囊罁?jù)是可存疑的。行政處分和刑事處分是與其行政行為相對應的設置，但個人行為中的“過失”賠償責任，而不是指行政處分和刑事處分所附的處罰，即有關純粹意義上的民事賠償，是沒有相應的權利獲得做為基礎的。
3、合法性的認識局限
行政法規(guī)的局限應該是其有效性應該是指其有效性應在法律的授權范圍。即“政府當局必須能夠證實自已所做的事是有法律授權的”，“法律必須平等地對待政府和公民”。法律是“金色的直接超越權杖的棍子”，〈1〉但顯然存在著遵循行政法規(guī)的“合法”和遵循法律的“合法”�！缎姓䦶妥h法》第7條對“具體行政行為所依據(jù)的”有關“規(guī)定不合法”申請“審查”的范圍確定，包括“國務院部門的規(guī)定，”“縣級以上地方各級政府工作部門的規(guī)定”，和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定”，被認為是最重要的行政立法進展之一�！昂戏ㄐ浴眴栴}顯然需要在此基礎上進一步予以明確。國企并購中有關《公司法》和《證券法》以“例外”的規(guī)定授權，對國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓，授權國家行政機關“另行規(guī)定”，但為并不意味著法律原則和規(guī)則對“政府和公民”平等原則的喪失。
〈1〉 轉(zhuǎn)讓無效的賠償現(xiàn)責任
產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的無效由于“未經(jīng)行政機關批準”而違反行政法規(guī)，和轉(zhuǎn)讓中企業(yè)做為轉(zhuǎn)讓方的違約行為而導致的無效，雖有不同，但由“過失”而引起的民事賠償責任，具體的行為責任人該負什么樣的責任？這無疑是使“合法性”得到認同和遵行的保證，同時也是避免國有資產(chǎn)受損的必須。
1·311 未經(jīng)行政批準的行為人責任
企業(yè)做為出讓方而簽定的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因未經(jīng)行政機關批準而“違反行政法規(guī)的規(guī)定”，導致協(xié)議無效，企業(yè)負責人和責任人員應負什么責任，在有關行政規(guī)章中并無明確�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第40條對企業(yè)負責人“濫用職權、玩忽職守造成企業(yè)國有資產(chǎn)損失的”規(guī)定“應負賠償責任”，是間接地規(guī)定了在履行簽約責任中，企業(yè)負責人應負責任。但在具體的操作中，這種責任的確立卻存在著問題：A、拍賣和招投標形式下的轉(zhuǎn)讓行為責任。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第17條規(guī)定，在拍賣和招投標方式下“產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓成交后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應當簽訂轉(zhuǎn)讓合同”。顯然，出讓方報批的“轉(zhuǎn)讓方案”和“轉(zhuǎn)讓合同”不可能沒有差距，在轉(zhuǎn)讓合同中雙方約定如因違法而致無效，對“轉(zhuǎn)讓合同”的確認就會出現(xiàn)問題。首先是“轉(zhuǎn)讓合同”是否要經(jīng)過“批準”才能生效？并無具體規(guī)定。國資監(jiān)管機構對轉(zhuǎn)讓“決定”的規(guī)定，并不確 認承擔對轉(zhuǎn)讓合同的“批準”責任，如果合同約定與“轉(zhuǎn)讓方案”有出入，國資監(jiān)管機構不批準，是否具有否定合同有效性的效力，又如何以此來認定相關損失的賠償責任？其次，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的“合法約定”，如果審批機關不認可，在此情況下責任該由誰負？這無疑涉及企業(yè)“自主經(jīng)營權”的權限范圍與國資監(jiān)管機構的權力約束問題，在實踐中合同約定的某一項條款不能實現(xiàn)，將導致“協(xié)議解除”的后果，對國有企業(yè)和國資監(jiān)管機構而言，誰決定誰負責的原則不能適用是在于“決定權”在具體實踐中尚未明細化或者是很難明細化，因而對國有資產(chǎn)損失的“過失”的確定，存在諸多疑點。當然，仍可以在若干實施細則中明確對“轉(zhuǎn)讓合同”的審批權，但審批權相對于法律規(guī)范而言的責任，即在“轉(zhuǎn)讓方”的權責問題上發(fā)生的連帶關系，同樣是一個較難解決的問題。B、企業(yè)的脫殼逃債行為導致轉(zhuǎn)讓無效的責任。出自于脫殼逃債目的的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓行為，未報審批，其后果也并未造成國有資產(chǎn)損失，但這種行為對債權人權利的損害，實為無效行為，即使是債權人無法通過法律確立追償或無法追償，依照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第39條規(guī)定，對企業(yè)未報告“財務狀況”的，給予“警告”，“情節(jié)嚴重的”，對責任人給予“紀律處分”。但在法律事實上，上述逃債行為導致合同無效，即“未經(jīng)債權人同意”的“債務轉(zhuǎn)移行為”，是無效的，雖然行為人并未對國有資產(chǎn)造成直接損失，但合同無效的損失后果，卻無實質(zhì)性責任可究。C、職工持股會的股份轉(zhuǎn)讓行為責任。1993年國家體改委關于《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工股管理規(guī)定》對內(nèi)部職工認購的股份的2.5%的限制規(guī)定，實際并不能解決在此以前的遺留問題，即有關“超范圍、超比例”發(fā)行的內(nèi)部職工股，在公司轉(zhuǎn)為社會募集公司 三年 后的，“上市交易”行為，雖然證監(jiān)會對以公開方式征集股權受讓人，拍賣不能公開流通的法人股進行了干預，〈2〉但職工持股會的股份轉(zhuǎn)讓行為，必然與現(xiàn)有行政規(guī)章中對“國有股權轉(zhuǎn)讓”由國資監(jiān)管機構行使“決定”和“批準”的限制形成沖突，也就是現(xiàn)有規(guī)定在限制和允許上形成矛盾，并留下空隙，如果內(nèi)部職工原有持股的總份額超達50%，其轉(zhuǎn)讓行為必然形成現(xiàn)有規(guī)定無法控制的局面，而對此遺留問題缺少責任追究依據(jù)。
1·321 因“過失”而致無效的行為人責任
A、管理層收購中的“過失”責任。在做好對“企業(yè)法定代表人的離任審計”后，管理層收購的事實存在，并沒有法定的禁止性規(guī)定，而對這種收購行為的“公正性”制約的“獨立董事”和“財務顧問”專業(yè)意見（《上市公司收購管理辦法》第15條第2款、第31條第2款）與國資監(jiān)管機構的“決定”之間，不僅缺乏一種法定的聯(lián)系，而且在相關對國有企業(yè)法定代表人行為行政規(guī)范中，對其所負的國有資產(chǎn)“保值增值”責任的評價，與其做為法律主體的權利主張上，即做為受讓方的權利的法律保障發(fā)生競合時，如果主張法定權利致使國企受損，責任的確定存在疑問。合法與合規(guī)之間，在因“過失”而要求補償上的“自我交易”，是缺乏明確的界定的。
B、因中介機構“過失”而導致的行為人責任�！镀髽I(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第10條有關對“選擇產(chǎn)權交易機構”，適用條件的明確，是為第8條關于由國資監(jiān)管機構“選擇確立”產(chǎn)權交易機構而規(guī)范其行為責任，但這種“選擇”的失誤責任，與產(chǎn)權交易機構自身的“過失”責任，并非存在必然的聯(lián)系。也就是說，產(chǎn)權交易機構的“過失”責任，是法律規(guī)則所確立的，而國資監(jiān)管機構無該責任，則是由行政法規(guī)則所明確的，如果“選擇”失誤必然導致產(chǎn)權交易機構的“過失”，則這種“過失”責任應由其獨立承擔。該“辦法”第32條僅只對“未按本辦法有關規(guī)定在產(chǎn)權交易機構中進行交易的”的，明確為給予“警告”和“紀律處分”，并“負賠償責任”和追究刑事責任，對已經(jīng)“選擇”了的，如果“未按本辦法規(guī)定”的過失，亦應負有責任。但是，產(chǎn)權交易機構的“弄虛作假或玩忽職守”，對其進行“責任追究”，是否必然形成對國企責任人和國資監(jiān)管機構責任人的追究責任的條件，是值得質(zhì)疑的。因為“選擇”失誤至少不是構成其民事賠償責任的法律條件，其主觀上如果不存在“過失”，則不應承擔責任，這與只要未按規(guī)定選擇，即應“負責”的行政規(guī)則是不相同的。
C、監(jiān)管機構“過失”的行為人責任
監(jiān)管機構“過失”的存在雖然往往是“隱形”的，但其導致的后果則在監(jiān)督者失去“監(jiān)督”的狀況下?lián)p害嚴重。因為事實上，國企監(jiān)管機構并非所有者本身，而僅只是被授權履行出資人職責的“特殊的政府機構”，以及“國資所有者職能機構”所包括的管理者職能、出資人職能的�！�3〉但在具體的職責確認上，卻存在著諸多游離不定的東西�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督理暫行條例》僅在第38條對于監(jiān)管機構的“違法干預”導致?lián)p失的，規(guī)定了行政處分和刑事責任追究，但事實上，如前所述中談及的“決定權”，包括對企業(yè)“合并、分立”的決定，不會沒有“過失”，當然不應對這種“過失”責任的確定困難自行定位和定性，從而不予追究。《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第35條對“擅自批準”和在“批準中以權謀私的”，規(guī)定給予“紀律處分”，或“追究刑事責任”，并無相關“負賠償責任”的規(guī)定。但“市場風險”所導致的產(chǎn)權交易中的定價問題，在某種情況下監(jiān)管機構行為責任人與企業(yè)的“惡意串通”行為，或者在對有關監(jiān)管機構責任不能明確的情況下，留有這種規(guī)避法律的空隙存在，較之于由企業(yè)自行“決定”情況下監(jiān)管，更多地顯現(xiàn)出行政行為自為我約束的缺陷。在法律責任上，“惡意串通”的雙方責任是不可逃避的，問題在于如果“過失”行為未達到追究刑事責任的標準，行政責任又無從體現(xiàn)，是缺乏公平和公正的，那么有關“有權無責”的后果是嚴重的。
二、受委托行為人賠償責任的應有設置
對“負賠償責任”的確立，《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理 暫行辦法》第32條、第44條做出了規(guī)定，應該說這是極為明顯的一種立法改進。這不同于1999年《國有資產(chǎn)流失查處暫行辦法》中依據(jù)“挽回損失”的原則和行政處罰所包含的經(jīng)濟處罰。如1994年《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第3條和第36條對導致“國有資產(chǎn)權益損失的”有關單位和人員，以及監(jiān)管機構工作人員，“給予經(jīng)濟、行政處分”，而是一種對民事責任的確立。有關對“重行（刑）輕民”的討論，〈4〉是在于從實質(zhì)上而論對國有資產(chǎn)流失的防護，是物權范疇內(nèi)的東西。《公司法》和《證券法》做為經(jīng)濟法應有的法律責任設置，即對“經(jīng)濟責任中的財產(chǎn)責任和人身責任并重”，“經(jīng)濟補償性與社會懲罰性相結(jié)合”，〈5〉當然有關對“補償”的經(jīng)濟責任或民事責任屬性認識不同并影響對其設置的非行政責任屬性的確定。這固然存在著行政規(guī)章對民事賠償責任設置的權限問題，但行政規(guī)范內(nèi)的放棄，必然形成因行政法調(diào)整范圍圈定的禁區(qū)和審判盲區(qū)，〈6〉使法律范圍責任與行政規(guī)制內(nèi)責任的公平和等效性喪失，從需要上來說也是失去了從根源上防范國有資產(chǎn)流失的手段。
1、以權利的獲得做為責任設置的基礎
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