[ 成睿智 ]——(2005-1-7) / 已閱41740次
論法律規(guī)避的效力
河南日報農(nóng)村版 成睿智
摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當事人的正當利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力
一般認為，法律規(guī)避（evasion of law）是指當事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統(tǒng)的觀點以當事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。
盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。
一、 當事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。
筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認為是正當?shù)摹⒂行У模驗榇祟惙]有現(xiàn)代社會公認的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現(xiàn)。
現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、 當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學(xué)者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創(chuàng)意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經(jīng)意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。
三、 當事人規(guī)避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。
所以，當事人規(guī)避事由的正當性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、 當事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。
所以，既然法律有不正當?shù)姆桑瑒t當事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當?shù)模捎袃?nèi)國法和外國法之分，則當事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當?shù)目赡苄浴?br>
不管當事人規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M法律的進步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當?shù)模涂梢猿浞值乜隙ㄆ湟?guī)避法律的行為是正當?shù)模乙舱f明其所規(guī)避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M所規(guī)避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學(xué)者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權(quán)的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當?shù)摹９P者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現(xiàn)代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規(guī)避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認為當事人只能規(guī)避外國法，而不能規(guī)避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現(xiàn)代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內(nèi)國法外國法，只要其不正當，當事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。
另一個足以說明問題的事例是我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐。首先，我國法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認定為無效，而對于規(guī)避外國法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐在法律規(guī)避問題上也不是區(qū)分內(nèi)國法外國法而簡單地處理的。
五、對傳統(tǒng)觀點的批判
有學(xué)者認為，當事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Fraus omnia corrumpit）。他們在這里也是運用了道德、正當?shù)母拍睿遥麄冊谶\用時的內(nèi)涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當事人所規(guī)避的法律是否正當，這種雙重標準本身就是不公平、不正當、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現(xiàn)在也存在著不正當、不道德的法律，不分內(nèi)國法外國法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利于法律的進步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當?shù)摹Ａ硪环矫妫\統(tǒng)地說當事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護私權(quán)成為現(xiàn)代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規(guī)避當事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。
事實上，早先的學(xué)說并不認為法律規(guī)避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國家設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)該歸咎于當事人。這些觀點是很有道理的。
還有必要說明的是，沖突規(guī)范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。當他規(guī)避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當?shù)膯栴}。當然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當?shù)摹５牵绻⒎ㄉ蠜]有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraude a la loi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點（fraudulent creation of points of contact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當不公正評價因素。在對當事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因為“規(guī)避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對法律規(guī)避的正當公正評價和法律由此的進步展現(xiàn)出一束理性的曙光。
六、最后需要說明的幾個問題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
本文中所用的規(guī)避當事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規(guī)避行為影響的對方。
本文的觀點建立在對私權(quán)的尊重和保護、對公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。
筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應(yīng)該被簡單地用來證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導(dǎo)實踐。那些古遠的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會遵循的典范，也與現(xiàn)代社會日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實踐的基礎(chǔ)上預(yù)見性地開出一條新路子。
筆者反對關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點，主張對法律規(guī)避的效力問題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡單地用內(nèi)國法外國法的區(qū)分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規(guī)避行為的效力。
參考資料：
1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；
2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；
4.《國際私法案例選編》，林準主編，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1997年9月第一版；
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