[ 熊丙萬 ]——(2004-12-21) / 已閱25958次
試論我國刑法中國家工作人員的內涵與外延
作者：熊丙萬
德沃金（美國）在其所著《法律帝國》一書中把法院喻為法律帝國的理想，把法官喻為帝國的王侯。社會公眾要從法官那里得到公正、合理的判決，需要正直、善良、智慧的法官嚴謹地運用法律，但法官越是遵從于法律，對法律本身的理性要求就越強烈。馬克思曾說過：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不且實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能夠無條件地執行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內容，內容早被法律所規定”。可見，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出現理性的司法，否則所謂公正的司法只是涂有其表。
刑法設定國家工作人員作為特殊的犯罪主體，目的是保障國家政務的廉潔性、公正性、嚴肅性，維護國家的聲譽和威信，體現嚴格要求國家工作人員奉公守法、克盡職守、全心全意為人民服務的宗旨。由于國家工作人員這個法律概念涉及到司法實踐中對案件的偵查管轄分工和對被告人的準確定罪量刑，因此正確理解國家工作人員的范圍極為重要。準確理解《刑法》第93條規定的“國家工作人員”的內涵與外延，有助于司法實踐中的區分犯罪與非罪、準確的定罪量刑，提高國家的司法水平，保障國家、集體和個人的財產安全及公民的人身安全。
一、國家工作人員的特征。
辯證唯物主義認為，無論是在自然界還是在人類社會中，一事物之所以成其為該事物并與他事物相區別，是由其特定的質的規定性和量的規定性決定的。一般地說，質的規定性是事物內在的規定性，或稱本質特征或本質屬性；量的規定性是事物外在的規定性，或稱形式特征。因此，我們可以說質與量的對立統一或者是本質特征與形式特征的對立統一決定了某一事物特定的性質。國家工作人員的概念也不例外，同樣是本質特征與形式特征對立統一的產物。
（一）國家工作人員的本質特征
什么是國家工作人員的本質特征？我們可以根據我國刑法和部分國際公約來理解。新《刑法》第93條規定，國家工作人員可以包括4種人員：（1）在國家機關中從事公務的人員；（2）在國有單位和人民團體中從事公務的人員；（3）受國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；（4 ）其他依照法律從事公務的人員。雖然上述4種人員的工作機構、 單位或者工作方式有很大差別，但他們都有一個共同點，就是都屬于“從事公務”的人員。
《聯合國反腐敗公約》第二條規定：“公職人員”系指：1 .論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何；2.照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或提供公共服務的任何其他人員；3.締約國本國法律中界定為“公職人員”的任何其他人員。同樣我們可以得出國家工作人員都屬于從事公務的人員。因此，我們可以說，“從事公務”是國家工作人員的本質特征。
公務即公事，《宋史、張鑒等傳論》："從吉（慎從吉）勤于公務，而疏于訓子"。[1]顯然，從字面看，公務是相對于私務而言。所謂“從事公務”，一般是指國家公共事務，即“從事組織、監督、管理事務性質的活動，具有一定的管理職權”[2]。我們認為， 這種釋論似過于簡單，未能揭示新《刑法》條文所規定的“從事公務”的豐富內涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部內容。
長期以來，學界對“從事公務”也有不同的理解。其中具有代表性的觀點有以下四種：第一種觀點認為，從事公務就是“依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為”。[3]第二種觀點認為，從事公務是指“在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監督、管理等職責”。[4]第三種觀點認為，從事公務是指“依法所進行的管理國家、社會和集體事務的行為”。[5] 第四種觀點認為，“公務活動實際上就是履行職務的活動”。[6]
我們認為，對于“從事公務”，應當從活動的職能性和內容性兩個方面或兩個層次上來加以認識和把握。
首先，從活動的職能來看，從事公務的活動是一種具有領導、指導、組織、監督、管理性質的職能活動。這種職能活動，也可以簡括為管理活動。它通常是以有關的主體享有一定的管理職權為前提的。如某個國家機關依法享有監督、管理某項業務領域的職權；某個社會團體獲授權而享有協助政府管理某項活動的職權；某個政黨依法享有執政或者參政即主持領導或參與領導國事的權力；某個個人因擔任某項職務而享有監管某方面工作的職權等。沒有一定的管理職權，是不可能從事公務這樣的職能活動的。
其次，從活動的內容來看，從事的公務是屬于公共事務。公共事務在實踐中的范圍比較廣，種類也較多。概括地說，公共事務可以分為這樣幾類事務：（1）國家事務。這類事務是關系國家主權、 獨立安全、領土完整及國計民生的事務。如制定法律、制定國民經濟發展計劃、建設國防、進行外交等。（2）地方事務。指關系到地方經濟、文化、 社會發展的重大事務。如修建轄區內的重大公益工程項目、頒布地方法規、規章等。（3）社區事務。 指關系到一定社區范圍內居民正常生活的事務。如組織社區范圍內的居民進行文體活動、支援地方建設等。（4 ）企事業單位事務，指關系到某個單位、組織、團體正常的業務活動進行管理的事務。這里的“單位”，不限于是國有企事業單位，還可以包括非國有的企事業單位。因為，根據《刑法》第93條的特別規定，國家工作人員還應當包括受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委派到非國有單位中從事公務的人員。（5）社會公益事務， 指關系到公共利益的各類慈善救助活動，如幫助貧窮兒童上學的希望工程、幫助貧窮婦女脫貧的幸福工作、幫助患病者、受災群眾的損款資助活動、“青年自愿者”活動等。但是，應當指出，國家工作人員所從事的公務，無論其屬上述哪一種公務，都具有與國家公權力、地方公權力或者國有企事業單位的經營管理活動、人民團體的公共職能活動等具有直接聯系的特點。如果某種公務不具有這個特點，那就不能成其為國家工作人員所從事的公務。因此，我們基本同意“公務是指具備法定權務和義務，由國家行為或者國家權力派生的行為”的觀點[7]。
所以，從事公務必須具有上述兩個特性的活動。或者簡言之，是管理公共事務性質的活動。這是判定是否構成國家工作人員的本質特征。當然，除上述兩個主要因素外還涉及到時間因素，在上班時間實施的行為一般是公務，下班后實施的行為一般不是公務；同時還要考慮有無合法依據因素。接受命令，指令或領導安排、委托實施的行為公務，個人擅自作出的行為不是公務。
（二）國家工作人員的形式特征
國家工作人員除必須具備“從事公務”的本質特征外，還必須同時具備在特定的單位、機構、組織中任職或者以特定的方式“從事公務”的形式特征。我國刑法學界學者將此特征稱之為“身份特征”，并認為“身份”與“公務”是相輔相成，二者不可或缺的關系。[8] 這種觀點應當得到肯定。
依照新《刑法》第93條第1款的規定， 在國家機關中從事公務的人員是標準的國家工作人員，即國家機關工作人員。而依照新《刑法》同條第2款規定，在國有單位、人民團體中從事公務的人員， 受國有單位委派在非國有單位中從事公務的人員和其他依法從事公務的人員，以國家工作人員論，即為準國家工作人員。總之，無論是國家機關工作人員，還是其他形式的準國家工作人員，都必須是在特定的機構中從事公務，或者受委派從事公務，或者依法從事公務。這是“從事公務”的形式特征，舍此不能成為國家工作人員。因此，“公務行為的主體在行政上隸屬于國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體，并且通過依法選舉、任命、聘任、委派等方式”[9]取得職務身份， 是成為國家工作人員的必要條件和途徑。
二． 國家機關工作人員的外延。
（一）國家機關工作人員的認定。
如何理解和把握國家機關工作人員的范圍，是研究國家工作人員概念首先應當解決的問題。我國立法與司法實踐對于國家機關有廣義與狹義兩種理解和規定。根據憲法和有關法律的規定，狹義的國家機關僅指國家的權力機關即人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家的行政機關國務院和地方政府，國家的代表機關國家主席，國家的軍事機關中央軍事委員會，國家的審判機關和檢察機關。有的人認為，國家機關工作人員除包括狹義的國家機關的工作人員外，還可以包括中國共產黨機關的工作人員、人民政協組織的工作人員。我們認為，這種觀點是比較妥當的。
國家機關的范圍也就是外延如果過寬則可能出現罪及罪刑失衡的現象；如果過窄，則不利于懲處犯罪，如黨的機關工作人員泄露國家機密，就無法定罪處刑。那么國家機關到底應該包括哪些呢？我認為，刑法中的國家機關應是指廣義的國家機關，不僅包括憲法規定的六類國家機構，還應當把各級黨的機關、各級政協機關、各級軍事機關當成國家機關處理：
1、各級黨的機關和各級政協機關。刑法第93條提到以下三類組織，即國家機關；國有公司、企業、事業等單位、人民團體；非國有公司、企業、事業單位、社會團體。從這種分類中可也看出，中國共產黨各級組織和政協組織是包含于國家機關之中的。第一，以為對執政黨和參政議政黨，作為基本法的刑法典不可能對其作出規定，從93條來看，他們不屬于人民團體和社會團體，只能歸類到國家機關之中。第二，從刑法分則來看，國家機關也包含了中國共產黨和組織和政協組織。分則第九章是以國家工作人員為主體的瀆職罪，若不包括中國共產黨和政協機關中從事公務的人員，則會遺漏在這些機關中工作人員的犯罪行為，一回事法網有失嚴密。第八章是以國家工作人員為主體的貪污賄賂罪，行賄罪的對象是“國家機關、國有、企業、事業單位、人民團體”，執政黨各級機關完全有可能成為行賄的對象，故而從立法的嚴密性來說，共產黨和政協理應包含在國家機關之中。第三，從我國憲法的綱領性規定來看，中國共產黨在我國的政治、經濟、社會生活等各個方面起著領導的作用；人民政協是參政議政機關，只是我國的國體和政體，作為基本法的刑法必須體現這一點，如僅僅拘泥于某個發條的規定，則未免有“一葉障目，不見泰山”之嫌。
2、各級軍事機關。軍事機關是國家的機器和專政工具之一，理應屬于國家機關。雖然修訂后的刑法將軍隊中從事公務的人員瀆職犯罪和妨害軍事機關正常活動的犯罪分別在第十章的軍人違反職責罪和第七章的危害國防利益罪中作了相應在的規定動作，但對軍隊院校中從事公務人員貪污賄賂方面的犯罪以及利用職權進行的報復陷害等犯罪未單獨作出規定，因此還必須將各級軍事機關列入國家機關。軍隊作為國家機關在《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》中已有規定，雖然該決定現已失效，但仍應在修訂后的刑法中對其立法精神予以參考。
同時，我們這種理解也不違背《聯合國反腐敗公約》中關于“公職人員”的規定，各級黨的機關和各級政協機關和各級軍事機關應該屬于“締約國本國法律中界定為‘公職人員’的任何其他人員”這一范疇。
（二）行政性公司中從事公務的人員的身分的認定。
我國目前存在的部分留有行政機關痕跡或暫時代行或受委托代行部分行政管理職能的公司，即所謂的“行政性公司”，如電力公司、煙草公司、自來水公司、煤炭公司、煤氣公司、鐵路公司等，它們或以公司的形式成立，或是有原來的行政機關演變而來的，總之他們具有雙從性，即行政性、企業性。筆者認為它們是市場經濟改革的過渡型機構，隨著市場經濟制度的改革和完善，尤其是政企分開力度的加大，其最終會轉變成一種純粹的國有經濟管理組織或社會管理服務組織，或公益服務組織。到完全轉變后，我們有充足的理由說明這類主體是完全區別于國家機關的國有企業、公司。但現階段，基于它們的所具有的行政性，我們不能把它們中的所有人員和國家機關工作人員完全區別開來。筆者認為，在這些公司的行政性完全消除之前，這些公司中的符合以下條件的人員，人應該當作國家行政機關工作人員看待：
1、具有一定行政職務（國家公職）及具有執法資格（形式要件）；
2、能夠代便國家行使一定的行政管理職權，如人事任免權、組織管理權、行政處罰權等，也即依法具有執法權限（實質要件）。
符合這些條件的人員，自然不能和行政機關工作人員完全隔離開來，如果把這部分人排除在瀆職罪等犯罪主體之外，顯然不利于維護國家和人民的利益。
三、準國家工作人員的外延。
“準國家工作人員”是相對于“國家工作人員”的亞稱謂，辭書將“準”字解釋為：“程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待”［10］，也即刑法所講的“以國家工作人員論”。根據刑法第９３條第２款的規定，準國家工作人員有三類：（１）在國有單位和人民團體中從事公務的人員；（２）受國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；（３）其他依照法律從事公務的人員。一直以來，理論界對“混合所有制公司、企業”中工作人員、上述第３類人員的理解和認識存在著分歧，如何理解這些人員的歸屬和性質將直接影響我國的司法質量和國家、公民的利益。
（一） 國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。
國有公司是指公司財產完全屬于國家所有的有限責任公司和股份有限公司；根據我國《全民所有制企業工業企業法》第2條的1、2款規定，國有企業是指財產完全屬于國家所有的企業。與此相對應，非國有公司、企業是指財產不屬于國家所有或者不完全屬于國家所有的公司、企業。國有事業單位是指國家投資興辦、管理，從事科研、教育、體育、衛生、文化、新聞、廣播電視等事業的單位。人民團體是指各民主黨派，工商聯，各級工、青、婦等人民團體。
（二） 國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員。
這類人員是受委派從事公務的人員，他們代表國家，為了國家的利益到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務，他們的權力來自于“委派”。“委派”是指為任何派出，受委派從事公務的人員，無論其先前身分如何，只要是受委派從事公務的，即應當視為國家工作人員。
雖然我國刑法和相關司法解釋對這類犯罪主體作出了規定，但是沒有對這類主體的財產型犯罪的犯罪對象的認定方法加以規定。少數人認為，這類國家工作人員所侵犯的財產應該按照其所侵犯的國家公共財產的數量定罪量刑。這種觀點是不妥當的，非國有公司、企業的資本結構可分為兩類，即混合所有制和完全私有制。如果按照上述觀點，顯然不利于對非國有財產的保護。司法實踐當中把這類人員所侵犯的財產全部按照國家共有財產處理，這是合理的。同時，國家立法、司法機關應該盡快對這方面立法或者作出司法解釋，以便為司法實踐提供準確的定罪量刑標準。
（三）國有參股的公司、企業中受委托人員的認定。
隨著我國經濟體制改革的進行，我國出現了與以前單一的公有制經濟不同的混合所有制經濟和私營經濟。混合所有制公司、企業是有不同性質的資本組成的公司、企業。顯然它們不屬于國有公司、企業的范疇。在混合所有制公司、企業中，對于由國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員，在前面已經作過論述，即把它們視為國家工作人員處理。
但在這類公司、企業中，往往有一部分工作人員或者全部工作人員不由國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員，如國有參股的公司、企業在社會上聘請的總經理、部門經理等管理人員，他們是受委托從事對該公司、企業的管理活動。他們所從事的管理活動既涉及到國家公共財產，也有非公有財產。我們不能武斷地說他們從事的是國家公務；同時他們也和非國家工作人員犯罪有很大的區別。對于這類犯罪主體如何認定，對于保護國家、集體和個人的利益至關重要，學界對這個問題的看法也有不同的看法。第一種觀點認為，既然國有參股的公司、企業中的國有成分是國家公共財產，那么對國家公共財產的管理就構成國家公務的一部分，管理國家公共財產的人員就是“其他依照法律從事公務的人員”，是以“國家工作人員論者”。并且認為這類人員涉及財產型犯罪時，犯罪的對象在抽象上按照國有資產所占的比例劃分。[11]第二種觀點認為，應當將國有控股的公司、企業中的這類人員“國家工作人員論者”，非國有控股的公司、企業中的這類人員不“國家工作人員論者”。并且認為對于國有控股的公司、企業中的這類人員在財產型犯罪的對象認定上，將所涉及的財產都按照國家公有財產計算。[12]第三種觀點認為，這類受委托進行管理活動的人員，刑法和相應的司法解釋已經明確的指出不按照國家工作人員看待，其不是“以國家工作人員論者”。
顯然，前兩種觀點首先是不符合我國現行刑法和相應司法解釋的規定的。另外，第一種觀點不符合刑法基本原理，如果對犯罪對象的按照國有資產的比例劃分，那就會出現一個行為同時觸犯了“挪用公款罪”和“挪用資金罪”兩個罪名的情況，對同一個行為進行了兩次評價。對于第二種觀點，筆者認為也是不合理的。對于國家控股的公司、企業中的國有財產按照國有公司、企業中的財產保護，但同樣作為國有財產，到了非國有控股公司、企業，有什么理由不應該受到同樣的保護呢？筆者贊同第三種觀點，其不但具有法律法規的依據，在司法實踐中也得到了充分的體現。
首先，根據罪行法定原則，既然這類受委托管理公司、企業財產人員的犯罪行為在刑法里已經作出了明確的規定，例如刑法271條、272條對這類人員職務侵占、挪用資金的規定，我們就因該按照規定處理。
第二，司法解釋也明顯把這類人員排除在“國家工作人員”之外。2001年5月22日，最高人民法院審判委員會第1176次會議通過了《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》。該《批復》明確："在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰"。上述《批復》盡管是最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于股份有限公司中從事管理工作的人員侵占本公司財物如何定性的請示》的答復，但從其內容看，實質上是對國有公司及國有公司中國家工作人員的界定，即國有資本控股、參股的股份有限公司，不屬于刑法第93條規定的國有公司，其中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。在以往的司法實踐中，對于國有公司的認定，有純國有說、國有絕對控股說和國有相對控股說之爭。其中，國有絕對控股說為司法部門所認可。但是，根據上述《批復》，國有公司的認定，應采用純國有說，即國有資本百分之百屬國有性質的，才能認定為國有公司。與之相適應，國有參股的公司、企業中的受委托人員也應該不是“以國家工作人員論者”。
同時筆者認為，該司法解釋明確了國有公司及國家工作人員性質的判定標準，不僅適用于股份有限公司，而且適用于有限責任公司及其他企業。不僅適用于貪污罪、職務侵占罪，而且還適用于受賄罪、挪用公款罪等其它國家工作人員的犯罪。
第三，隨著改革的不斷深化，即使是國有控股的公司、企業，也存在多級控股的情況，二級以下的子公司中的國有資本越來越少，甚至已經失去控制地位。如果按照上述第一種或者第二種觀點來認定這類人員，必將給理解上造成很大的混亂，尤其是對犯罪對象的確定將是理論上和實踐中一個更大的難題。
第四，從《聯合國反腐敗公約》第二條規定來看，“2.照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或提供公共服務的任何其他人員”這當中明顯強調公營企業中的人員理解為“公職人員”，并且按照通說，公營企業是指全部財產屬于國有的企業。所以把“國家機關或國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員”排除在“公職人員”之外也是合理的。
（四）“其他依照法律從事公務的人員”的理解。
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