[ 宋紹青 ]——(2004-12-9) / 已閱25400次
法人合伙若干問題研究
宋紹青
內容摘要:由于受主客觀條件的限制，我國的《民法通則》和《合伙企業法》對法人合伙的規定較少且存在一些缺陷和不足而有關法人合伙的一些問題在社會生活中已經存在，有鑒于此，對法人合伙加以探討已成為十分必要。本文試就法人合伙的概念、法律特征以及是否應選擇法人合伙加以討論，并指出目前立法的缺陷，提出相關立法建議。
關鍵詞：法人合伙 有限責任 連帶責任
一、法人合伙概述
(一) 法人合伙的概念和法律特征
我國法律對法人合伙問題并無直接規定，但是，為了推動和規范各種經濟聯合的發展，我國曾出臺了一系列有關法律、法規和政策。例如，1980年7月1日，國務院頒布了《關于推動經濟聯合的暫行規定》，正式確立了有關基本原則和政策；1984年10月，黨的十一屆三中全會通過的《關于經濟體制改革的決定》,把橫向經濟聯合作為經濟體制改革的重要內容；1986年3月23日，國務院又發布了《關于進一步推動橫向經濟聯合若干問題的規定》；同年3月4日，國家工商局、財政部還分別發布了有關聯營的規章。特別 需要指出的是，1986年4月12日頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）對法人聯營作了專門規定，使之在民事基本法上取得了一席之地，從而保證和促進了法人聯營的穩定發展。根據《民法通則》第52條規定：“企業之間或企業、事業單位之間聯營，共同經營，不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的。承擔連帶責任。”
參照上述規定，我們可對法人合伙作出如下表述：所謂法人合伙，是指兩個或兩人以上的法人之間根據合伙合同的約定而設立的，共同出資，共同經營，共享利益共擔債務，不具有法人資格的經濟聯合組織。
法人合伙具有如下法律特征：
1、法人合伙是不具有法人資格的經濟聯合組織。所謂不具有法人資格，是指這種合伙組織體不同時具有《民法通則》第37條所規定的法人成立的四項條件。根據現行工商法規的規定，設立法人型聯營企業，在申請登記時，應當出具投資證明，并在聯營章程中載明出資方式、數額和投資期限。而法人合伙則免于申報注冊資金，法人合伙的成員須對合伙組織的債務承擔連帶清償責任。
2、合伙各方共同投資、共同經營、共同投資是合伙企業進行合伙經營和對外承擔民事責任的基本條件。沒有共同出資，也就談不上共同經營。各合伙人對于聯營的共有財產享有平等的占有、使用、收益和處分的權利。在法人合伙中，共同經營問題直接涉及合伙各方的切身利益，所以，對各合伙人在共同經營中的權利義務，經營計劃和其他重大業務決策等，必須由合伙各方共同協商決定。具體執行合伙事務時，可以由合伙各方共同執行，也可以經合伙各方協議，由合伙一方或多方執行。
3、法人合伙形成的財產，是合伙組織的共有財產，由合伙組織統一使用。由合伙形成的財產暫時與合伙各方相脫離，合伙各方對這一財產均無獨立的支配權，這一支配權歸屬合伙組織行使。同時，在出資的基礎上所形成的經營所得也為聯營各方所共有，合伙各方按照出資比例或協議分配利潤。
4、法人合伙成員對合伙債務以各自所有或經營管理的財產，按照出資比例或協議的約定承擔無限連帶責任，這是合伙與法人在財產責任方面的本質區別。
5、法人合伙合同是合伙組織存在、活動及其成員之間權利義務關系的基礎。合伙合同除具有經濟合同的一般法律特征外，還具有兩個明顯的特點：一是合伙合同是典型的諾成合同，只需當事人協商一致即可成立，不必履行任何特別要求的方式。二是合伙合同是雙務合同。合伙各方經過協商確定對等的義務，它不像一般雙務合同那樣，有對價的特點，而且內容也是相同的，如都有出資義務。即合伙合同具有“平行性”的特點。與一般合同的“對向性”不同。[1]
（二）法人合伙與個人合伙的異同
法人合伙與個人合伙相比，除具有合伙的一般法律特征外，還有如下幾點不同：
1、主體不同。法人合伙的主體為法人，個人合伙的主體為公民。實踐中，也存在法人與公民的合伙，這種合伙一般稱為混合合伙。
2、對出資的要求不同。個人合伙合同的出資條款即便規定全體合伙人都以勞務出資，也不影響個人合伙合同的成立。而在法人合伙中，出資條款若規定全體合伙人都以勞務出資，將可能由于缺乏固定資產和流動資金，使合伙企業無法正常經營，所以，中國人民銀行《關于搞好資金融通支持橫向經濟聯合的暫行辦法》第4條規定，要保證聯合體有3%的自有流動資金。因此，法人合伙合同中的出資條款應以安排好以固定資產出資和以流動資金出資的比例。
3、法律規定的責任不同。個人合伙，各合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任，而類似法人合伙的合伙型聯營企業的合伙人，可以聯營合同中規定兩種責任形式：一是按份無限責任，通常情況下，合伙型聯營企業的合伙人采取這種責任形式；二是在法律有特別規定或合伙人自愿的情況下，采取連帶無限責任形式。在實際生活中，法人合伙聯合體一般都具有成員多、規模大、財產及債權債務關系復雜的特點，因此，一旦聯營企業嚴重虧損，由此產生的沖擊力若通過連帶機制迅速傳導到不同地區、不同部門或產業及不同所有制系統中的成員身上，對經濟生活的破壞作用是巨大的。采取按份責任形式，可緩解合伙型聯營企業破產時對經濟生活的沖擊。但卻對債權人保護不利，同樣對經濟生活程序是個巨大的沖擊！《民法通則》規定合伙型聯營企業，合伙人以負按份無限責任為常態，以負連帶無限責任為例外。但采取按份責任形式會影響合伙型聯營企業的信用，在個別合伙人資力缺乏時不利于對債權人利益的充分保護，同樣對經濟生活秩序是個巨大的沖擊。因此采用這種責任形式有其明顯的弊端。
4、組織管理方式不同。根據合伙的一般規則，個人合伙的每個合伙人都代表合伙執行業務的權利和義務，也可以由各合伙人協商約定或全體合伙人決定，委托一名或數名合伙人執行合伙企業事務。而法人合伙企業由于其成員為法人而非自然人，其具有不同于個人合伙的組織管理形式，從實際情況看，一般采取兩種組織方式：一是規定以各合伙人的法定代表人或其代理人組成合伙企業的管理機構，例如，采取“廠長（經理）聯席會議”之下設立其他專門執行機關；二是規定合伙企業的一切事務均由一名合伙人執行，也即由全體合伙成員推舉一合伙事務執行要執行合伙事務，這種管理方式在組織上往往表現為以一個成員法人為依托，以該法人的經營管理機構為自己的事務執行機構，而不再另行設立聯營企業的執行機關，對于那些以一個骨干型企業為核心，結合若干中小企業組成的法人合伙來說，這種形式有很強的適應性。在技術管理上處于領先地位；骨干企業，通過這種組織方式，可以充分發揮自己的優勢，最大限度克服合伙型企業管理方式上的弱點，從而更加符合社會化大生產的要求，但是，也正是由于法人合伙的業務執行由一個成員法人代行，有時易發生“自己代理”的情況，因此，當代行業務執行的成員法人與法人合伙發生法律關系時，合伙企業的業務執行權應由其它成員法人行使。[2](P852-855)
二、承認或禁止：法人合伙的命運選擇
法人合伙一直是存有爭議的問題，我國學者對這一問題總體上有禁止主義和許可主義兩種主張。《民法通則》第52條規定了法人之間的合伙型聯營，據此，應當說我法律是允許法人合伙的，《民法通則》的頒布實施后，我國對法人能否成為合伙成員的問題意見基本趨于一致，絕大數人認為法人可以成為合伙成員，[3](P149-150)《公司法》實施后，由于《公司法》對公司轉投資問題作出了限制性規定，于是法人能否成為合伙又引起了廣泛的爭議，與此同時，事業機關法人能否參加合伙也成了爭論的焦點，反對法人參加合伙的學者認為：首先，允許法人成為合伙人，不利于保護股東和債權人的利益。同時有兩個問題無法解決，一是《公司法》對公司的轉投資作了不得超過總資本50%的限制，如果公司成為合伙人，可能突破這一限制；二是如果事業法人成為合伙人，在實踐中存在許多難以具體操作 的困難。[4](P2)其次，合伙人對于企業債務需承擔無限清償責任，如果是負有限責任的企業（如有限責任公司）參加合伙或者無限公司或獨資企業，則發生本來負有限責任的 企業在負無限責任的問題，這些企業不能保證履行無限清償責任，他們缺乏負無限責任的能力，[5](P106) 而且，法人加入合伙，意味著法人財產的轉投資，這一方面造成法人財產的不穩定狀態，影響法人對債務的清償能力，使法人的債權人難以得到可靠的財產保障；另一方面又對股東利益構成潛在威脅，因為股東的同一投資將為公司的經營活動和合伙的經營活動承擔雙重風險，這會導致公司股東承擔無限連帶責任。[6](P48)最后，由于法制不健全，我國國有企業及其他企業法人國有產流失嚴重，允許法人參加合伙，這就意味著允許法人與個人合伙經營，這樣做，一則會加快國有資產嚴重流失，二則可能因合伙而使法人母體受制。[7](P33) 作者認為，法人完全可以成為合伙企業的成員。
第一、法人具有獨立的民事主體資格 ，故有權獨立決定自己的生產經營活動，包括根據生產經營需要處分、使用自己的財產。對外轉投資是法人生產經營活動重要組成部分 ，法人參加合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或經營者的身份使用、處分自己的財產的民事法律行為，既然確認法人的獨立民事主體地位，就應當承認法人處分自己財產的權利能力，就應當允許法人基于自身的需要選擇不同的投資方式組成不同的市場主體，這也是企業經營權內在要求的外在體現。法人投資設立公司和設立合伙本質并無實質差別，《公司法》允許公司通過轉投資設立公司，那么同樣也允許公司通過轉投資加入合伙。法人（公司）以其擁有的獨立財產加入合伙，形成共有關系，法人在合伙財產中的應有份額仍是法人財產的組成部分，法人本身財產并未因其加入合伙而減少。當然，公司加入合伙，要受《公司法》有關轉投資數額的限制，但是這種轉投資量上的限制不能改變公司加入合伙的質的規定性。
第二、公司加入合伙，以其全部財產對合伙債務承擔無限責任，這與公司應承擔的有限責任并不矛盾。這里，我們首先應當弄清有限責任和無限責任的確切含義。長期以來，人們形成了一種普遍的觀念：“合伙的責任是無限的，公司的責任是有限的”，其實，這種觀念并不準確。法人責任制度中的有限責任和無限責任，是特指企業成員對企業債務承擔財產責任范圍的有限與無限，而非指企業本身的責任。任何企業或者其他組織對其自身的債務，都應盡其所有承擔全部責任，不存在責任的有限與無限問題，責任的有限與無限，只能是企業成員責任的有限與無限，企業成員承擔企業債務的根據在于其作為企業成員的法律地位，而限定企業成員責任范圍的理由在于債務并非企業成員個人的債務，而是企業的債務，企業成員的財產無非分為出資于企業的財產和企業成員個人的財產，責任有限與無限的分界線正在于企業成員的出資，以出資額為限即為有限責任，超越出資額的即為無限責任。[8](P74)公司加入合伙，它就不僅以其對合伙的出資為限承擔責任，而是以其所擁有的全部公司財產承擔責任，這對公司債務清償責任并沒有影響，因為公司作為合伙人用來承擔合伙債務的財產和公司的全部財產在總量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所負的財產責任同公司不加入合伙而直接從事經營活動所承擔的財產責任在數量上是完全一致的，根本不會危及股東的利益，股東更不會因公司加入合伙而承擔無限責任，因為法人（公司）與法人成員（公司股東）雙方對外并沒有權利義務的牽涉，他們是彼此獨立的兩個主體，股東認繳出資后，便失去了對出資的所有權而只享有股權，該出資成為公司獨立財產，由公司支配，股東只享有到期收取利潤 的權利，即使公司破產，股東也僅以出資為限承擔有限責任。公司加入合伙以后，須承擔無限連帶責任的規定表明公司不僅以出資，而且以公司所有或經營的全部財產作為清償債務的保證，但公司的債務清償責在任何情況下都不會轉化為公司成員的責任，法人加入合伙只會以法人所擁有的全部財產負無限清償責任，不會涉及到公司成員出資額以外的財產，所以，不能得出公司加入合伙后，公司股東由承擔有限責任變為承擔無限責任的結論。
第三，有的學者認為法人加入合伙會使法人母體受到限制，因而主張禁止法人合伙，我們認為，一個公司參加任何形式的企業聯合都會削弱該公司董事會對公司的控制能力，只不過程度不同而已，這并不能成為禁止法人加入合伙的正當理由，因為公司如果擔心其加入合伙會因此削弱其董事會對公司的控制能力，那么它完全可以根據自己的意志自由決定不加入合伙，恰恰相反，一公司加入合伙，正是其根據自己的意志和利益而作出選擇的結果。[9](P150)如果以此作為禁止法人加入合伙的正當理由，那么就不會存在任何形式的企業聯合。
第四，許多學者擔心，允許法人與個人組成合伙，如果法人的廠長、經理與個人合伙人通謀，轉移國有資產，會導致國有資產流失，因此主張禁止法人合伙。應當說，這種擔心有一定的道理，但并不能成為禁止法人參加合伙的根據。法人與個人組成合伙后，全部出資財產形成了共同共有關系，這種共同共有關系決定了合伙人在合伙企業進行財產清算以前無權請求分割合伙財產，非經其他合伙人一致同意，合伙人也不能轉讓、處分合伙財產。合伙財產在合伙關系存續期的這種穩定性，有效地防止了國有資產的流失，而且，為了有效地防止國有資產流失我國應當通過國有資產立法來規范、調整國有企業與公民組成合伙的問題。
第五，至于禁止事業法人成為合伙人，有學者認為，事業法人成為經營性的合伙人，是與其目的是相違背的，但有學者亦認為，無論是事業法人還是企業法人都是平等的民事主體，在進入與退出市場方面都享有平等的權利，事業法人完全可以同企業法人一樣進入市場參與交換和分配，并獨立承擔民事責任。參加合伙是事業法人行使自己的民事權利，如果限制其成為合伙人，終將人為地制造各種主體地位的不平等，從社會生活的實踐看，事業法人組成合伙的事例，屢見不鮮，最為典型的就是科工貿一條龍開發、研制新產品的產業形式，高校、科研機構利用自己開發掌握的高新科學技術同擁有雄厚資金的企業組成合伙，高校、科研機構負責提供高新技術和新產品的開發、研制，企業提供開發、研制新產品所需的資金并負責新產品的銷售，雙方各取所長，盈虧共擔，這種優勢互補的合作方式不僅充分實現了資源的最優配置，而且也是科學技術轉化為現實生產力的最有效的途徑。這種形式的合伙在社會經濟領域發揮著積極的作用，因此，禁止事業法人合伙，在實踐中也是無益的。作者認為允許事業法人成為合伙人就我國目前現狀而言似更有益。
事實上，法人合伙是普遍為許多國家法律所接受的，在德國，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限責任公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙都可以成為普通商事合伙的合伙人；[10](P268)在法國，通過注冊取得商人身份的自然人，合伙法人都可以成為合伙成員；在美國，法律明確規定法人可以成為合伙人。美國《標準公司法》第4條第16款規定，公司可以“充當任何合伙人，成員、合作者或者經理”。美國《統一合伙法》第6條規定，合伙是兩人或兩人以上作為共有人，以營利為目的而從事經營的組合”，該法第2條對“人”的所作的解釋是：“人，包括個人、合伙、公司及其他組合”。在美國各州的實務上，在設立有限合伙時，為了減輕普通合伙人的責任，有限合伙往往利用公司的方式擔任普通合伙人因為公司僅以其全部資產承擔債務責任，而公司的資產一旦完全用來支付合伙的債務之后，即使合伙債權人沒有能夠得到全部清償，一般合伙人（即普通合伙人）仍然不需要負責任。[11](P231) 實際上，就全世界范圍而言，只有我國臺灣地區和日本公司法禁止法人合伙，其法律限制公司充當合伙人的理由，一般認為是合伙人負無限責任，公司充當合伙人之后，一旦合伙經營不善，公司必將受制于全體合伙人，結果公司失去作為法人的獨立性，使 董事會喪失對公司的控制力。[12](P117) 其實，正如上面我們所分析的，這些理由都是很牽強的，不禁止法人合伙才是合伙法人的趨勢。
就我國實際情況而言，我國現行法律政策也是允許法人成為合伙人的。《民法通則》第52條明確規定法人可以組成合伙型聯營，《經濟聯合組織登記管理暫行辦法》也規定法人可以參加合伙，許多企業集團等聯合體就是典型的法人合伙。由于法人合伙在我國已經大量存在，因此，允許法人合伙比禁止法人合伙更為科學，意義更大。
首先，由于合伙具有投資方式靈活、經營管理方便的特點，它有利于企業在激烈的市場競爭中迅速根據市場變化做出選擇，快速占領市場，獲取更大的經濟利益。其次，允許法人合伙還有利于迅速調整產業結構，促進資產重組，揚長避短，發揮不同企業的各自優勢，優化組合使企業向專業化、集約化經營發展，充分實現社會資源的最優配置。總之，法人合伙在我國有其存在合理性和自身價值，我們應從法律上鼓勵、扶持法人合伙，而不應當采取禁止的方式。如果禁止法人合伙，那么我國現存的合伙型企業聯營和企業集團勢必解體或改變為合同關系，這一方面會違反公平、效率原則，造成社會資源和財產的巨大浪費；另一方面，會削弱、阻礙中國企業聯營和企業集團的作用的充分發揮。
三、我國合伙立法的缺陷及其立法完善
㈠ 我國法人合伙的立法缺陷
我國《民法通則》第52條是目前涉及對法人合伙調整的唯一的專門性法律規定。不論從其立法技術、立法內容還是我國改革開放以來經濟生活的實踐來看，《民法通則》對法人合伙的立法都還存在著一些缺陷和不足，主要有：
1、 把個人合伙歸入“公民”，把包括法人合伙的聯營歸入“法人”，從而把合伙這類主題在法律表現形式上置于身份不明的地位。合伙是具有獨立法律人格的非法人組織，“非法人組織”本身就是以說明了合伙內在的質的規定性。“非法人”即不是法人，與法人專章規定不妥；“組織”即不是公民，在公民專章中規定不妥，這最終必然導致在理論和實踐中不利于合伙法律制度的發展和完善。且法律上使用的“聯營”的概念不是嚴格意義上的法律概念，容易與合伙、法人這些概念相混亂，違反民事主體體系。
2、《民法通則》把法人合伙與個人合伙截然分開，給個人與法人之間的合法立法留下了盲區，導致合伙立法的不周延。在現實經濟生活中，個人與法人之間的合伙大量存在，而這些合伙即不能歸入個人合伙又不能歸入法人合伙，處于法律身份不明確的狀態。
3、我國法人合伙法律制度的具體內容上還存在不少欠缺和不足。作為健全的法人合伙法律制度應當規定合伙的形式，合伙的設立條件與程序，尤其要重視合伙合同所應有的內容， 如合伙名稱、經營場所、經營范圍、合營 人的投資（形式、數額等）、盈余分配、債務承擔、合伙的經營管理、合伙人相互的權利義務、合伙人的入伙和退伙、會計制度、合伙存續期限、合伙的結業與結算、合伙人于退伙或破產后合伙商號的繼續條件和責任負擔、合伙協議的變更、合伙的清算等。我國 的《民法通則》僅以一個條款對合伙型聯營進行了規定，沒有涉及也不可能涉及法人合伙的這么多內容，有一些雖有涉及但也不合理、不完備，如對法人合伙債務承擔責任的規定就不盡合理。
㈡ 立法建議
針對目前我國有關法人合伙的規定和實際，筆者提出如下的立法建議：
1、變更《民法通則》的立法 體系。在總則中單列“合伙”一章與“自然人”、“法人”并列，把個人合伙、法人合伙、個人與法人之間的合伙統一規定在合伙專章內；《民法通則》取消聯營專節，將三種不同性質的法人聯營分別納入公司法、合伙法、合同法調整。
2、 對法人企業、事業單位和法人合伙重復參加合伙組織制定禁止性規定，根據合伙
的一般原理，合伙成員通常要對合伙的債務承擔無限連帶責任，如果允許法人和法人合伙重復參加合伙將會使合伙成員承擔雙重或多重的連帶責任，其結果：一是多重的合伙登記，手續繁瑣，難以監督；二是合伙組織的相對人難以了解和掌握合伙組織的資信情況。容易產生疑慮，對合伙經濟的發展不利，三是這種情況下使復合伙的債務和初次合伙的債務都依賴于同一合伙成員的全部財產，且兩種債權人都享有請求連帶無限清償權利，從而使債權人的利益無法得到可靠保障；四是合伙成員有可能利用多頭和多層次的連帶關系轉嫁經營風險，逃避債務，擾亂正常經濟秩序，妨礙交易安全，因此，從管理和實際操作上看，由于復合伙內部關系的多角性和復雜性，在有關法律和管理制度本來就不健全和不嚴格的現實情況下，應對法人參加復合伙問題作出禁止性規定。
3、建議修改關于“入伙的原物，退伙時原則上應予退還”的規定。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第54條所作的這一規定，應看作是對包括法人合伙在內的合伙原理的一般規定，筆者認為，由于出資人投入合伙的實物，大多為合伙生產、經營所必需的生產資料，原物的返還容易使合伙經營難以為繼，因此，不宜硬性規定合伙人退伙時將原物返還。并應在修改《民法通則》或制定民法典時明確規定：除合伙合同另有規定外，不問合伙人出資的種類，都可以現金抵還。
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