[ 曹詩(shī)權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱44644次
共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)
法商研究 發(fā)表時(shí)間：199901
作者：麻昌華/曹詩(shī)權(quán)
植根于社會(huì)物質(zhì)生活條件的遺產(chǎn)繼承關(guān)系，不僅濃縮著家庭或親屬之身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的歷史與現(xiàn)狀，而且折射出宏觀經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行態(tài)勢(shì)，并反映人們的時(shí)代性財(cái)產(chǎn)觀念和權(quán)利意識(shí)。我國(guó)現(xiàn)行繼承法運(yùn)作十多年來(lái)，經(jīng)濟(jì)體制的縱深改革、國(guó)民生活水平的普遍提高、家庭結(jié)構(gòu)和職能及親屬模式的演變、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利意識(shí)的明顯增強(qiáng)都無(wú)不對(duì)遺產(chǎn)繼承產(chǎn)生深層次的影響，使遺產(chǎn)的靜態(tài)質(zhì)、量多元化，動(dòng)態(tài)歸屬?gòu)?fù)雜化。其中，共同遺囑已不再像立法初期那樣無(wú)關(guān)緊要，而是凸現(xiàn)為一個(gè)比較重要的法律問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，由于立法上未作明文規(guī)定，理論上少有問(wèn)津，民間盲目選用而自生自滅，實(shí)務(wù)中認(rèn)定和處理多有分歧，所以迫切需要從學(xué)理上解惑，從法律上定位，并為實(shí)踐操作提供導(dǎo)向。基于此，筆者擬對(duì)共同遺囑的認(rèn)定和建構(gòu)作基礎(chǔ)性評(píng)析，以期引起學(xué)界同仁的共鳴和實(shí)務(wù)界的重視。
一、共同遺囑的概念和表現(xiàn)
共同遺囑又稱合立遺囑，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。其表現(xiàn)有形式意義的共同遺囑和實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑兩大類。
形式意義的共同遺囑又叫單純的共同遺囑，是指內(nèi)容各自獨(dú)立的兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑，記載于同一遺囑書中。這種共同遺囑只保持著某種形式上的同一，而在內(nèi)容上是各遺囑人獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并根據(jù)各自意思表示產(chǎn)生獨(dú)立法律效果，相互不存在制約和牽連。一個(gè)遺囑人的表意內(nèi)容是否有效或生效不影響其他遺囑人表意內(nèi)容的效力。
實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人將其共同一致的意思通過(guò)一個(gè)遺囑表示出來(lái)，形成一個(gè)內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)的整體遺囑。這種共同遺囑通常又有四種表現(xiàn)：一是相互指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人，即指定對(duì)方為自己的遺囑繼承人并以對(duì)方指定自己作遺囑繼承人為前提；二是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺贈(zèng)人，其遺產(chǎn)為共同財(cái)產(chǎn)居多；三是相互指定對(duì)方為繼承人，并約定后死者將遺產(chǎn)留給指定的第三人；四是相關(guān)的遺囑，即形式上各自獨(dú)立、實(shí)質(zhì)上相互以對(duì)方的遺囑內(nèi)容為條件的遺囑，一方遺囑撤回或失效，另一方的遺囑也歸于失效；一方遺囑執(zhí)行時(shí)，他方遺囑不得撤回。
嚴(yán)格意義上的共同遺囑應(yīng)僅限于實(shí)質(zhì)之共同遺囑，而形式上之單純共同遺囑，不論是在一份遺囑書上寫有兩個(gè)或兩個(gè)以上的各自具有獨(dú)立內(nèi)容的遺囑，還是在同一信封里裝有兩份或兩份以上的內(nèi)容各自獨(dú)立的遺囑，都只是不同遺囑人的獨(dú)立遺囑，與共同遺囑有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。
二、共同遺囑的基本特征
實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑，作為一種特殊的遺囑，與一般遺囑相比，具有以下特征：
(1)共同遺囑是兩個(gè)或兩個(gè)以上遺囑人的共同法律行為。共同遺囑至少有兩個(gè)主體的意思表示一致，所以不是單方法律行為，而屬于雙方法律行為。但這種雙方法律行為與一般民事合同又有不同。它不是雙方主體基于各自的目標(biāo)和利益而形成的相對(duì)應(yīng)的意思表示一致，而是雙方或多方主體確定和追求一個(gè)相同的目標(biāo)，形成共同意思表示的一致，亦即“兩個(gè)以上的有著同一內(nèi)容、同一目的并行的意思表示的一致”。（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第171頁(yè)。）在民法理論上，一般將這種法律行為稱為共同行為或多方法律行為，其特點(diǎn)在于存在著雙方或多方當(dāng)事人，當(dāng)事人所追求的目的是共同的，由他們所作出的意思表示所發(fā)生的法律效果是共同的。（注：參見(jiàn)王利明等：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第367頁(yè)。）
(2)共同遺囑的內(nèi)容具有嚴(yán)格的內(nèi)在整體性和變更、撤銷的非自由性。這一特點(diǎn)具體表現(xiàn)為三層：第一，當(dāng)共同遺囑是共同指定第三人為遺產(chǎn)繼承人或受遺贈(zèng)人時(shí)，其內(nèi)容構(gòu)成一個(gè)單一的完整共同體，不可分割。第二，當(dāng)共同遺囑屬于相互遺囑和相關(guān)聯(lián)遺囑時(shí)，其內(nèi)容則具有相互制約性和關(guān)聯(lián)性。遺囑人之一處分遺囑所涉共同財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)受他方意思的制約。如果在訂立遺囑時(shí)雙方都以對(duì)方的遺囑內(nèi)容作為條件，那就必然會(huì)導(dǎo)致一方的遺囑意思發(fā)生變更或撤回，另一方的遺囑意思也不發(fā)生效力。第三，在共同遺囑人生存期間，可以通過(guò)共同意思表示變更或撤銷遺囑；一方變更、撤銷遺囑之內(nèi)容或?qū)ω?cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，應(yīng)告知另一方。在共同遺囑人之一死亡后，生存方原則上不得變更、撤銷遺囑或進(jìn)行與遺囑內(nèi)容相違背的財(cái)產(chǎn)處分。尤其在相關(guān)聯(lián)的遺囑中，內(nèi)容已經(jīng)執(zhí)行，另一方則不得撤銷遺囑。
(3)共同遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)大多是遺囑人的共同財(cái)產(chǎn)。共同遺囑人基于婚姻關(guān)系或家庭關(guān)系而長(zhǎng)期共同生產(chǎn)、生活，在法律上或事實(shí)上形成未經(jīng)實(shí)際分割的共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不僅為訂立共同遺囑提供了現(xiàn)實(shí)的便利，也是其通過(guò)共同遺囑行使共有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種方式。
(4)共同遺囑的生效時(shí)間有一定的特殊性。一般遺囑由遺囑人單方作出，所以遺囑人死亡遺囑即開(kāi)始生效。共同遺囑是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人訂立，其死亡時(shí)間先后不同，同時(shí)死亡的為數(shù)不多，從而遺囑生效時(shí)間不能與一般遺囑一樣認(rèn)定。從總體上來(lái)說(shuō)，共同遺囑人之一死亡，共同遺囑不發(fā)生效力，或者部分發(fā)生效力，只有當(dāng)共同遺囑人全部死亡時(shí)，遺囑才能全部生效。（注：參見(jiàn)張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第316頁(yè)。）或者說(shuō)，“在共同遺囑人中的一人死亡時(shí)，遺囑中涉及該遺囑人遺產(chǎn)的內(nèi)容也就應(yīng)發(fā)生效力，而涉及未死亡的遺囑人的遺囑內(nèi)容則不能發(fā)生效力。只有在共同遺囑人全部死亡的情況下，共同遺囑才能全部生效。因此，對(duì)共同遺囑效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以各個(gè)遺囑人死亡的時(shí)間具體確定。”（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第172頁(yè)。）在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)注意不同類型的共同遺囑，其生效時(shí)間又有不同要求：第一，互相指定對(duì)方為繼承人的共同遺囑，一方死亡時(shí)遺囑生效，生存方的遺囑內(nèi)容即失其效力。第二，以共同財(cái)產(chǎn)指定第三人為繼承人或受遺贈(zèng)人的共同遺囑，必須在共同遺囑人均死亡后才發(fā)生效力。一方死亡后，活著的一方得自由行使共同財(cái)產(chǎn)權(quán)，但要受到遺囑內(nèi)容的拘束，不得進(jìn)行與遺囑相違背的法律行為，原則上也不得變更、撤銷遺囑。第三，相互指定對(duì)方為繼承人，并共同指定第三人為最終繼承人或受遺贈(zèng)人的共同遺囑，其生效時(shí)間分兩個(gè)階段：共同遺囑人之一死亡，相互繼承的內(nèi)容生效，生存方依遺囑取得遺產(chǎn)；當(dāng)最后一個(gè)遺囑人死亡，遺囑全部生效，第三人依繼承或遺贈(zèng)而取得財(cái)產(chǎn)。第四，共同遺囑實(shí)為相關(guān)聯(lián)之遺囑時(shí)，一方死亡，遺囑應(yīng)認(rèn)定為生效，生存方原則上不得變更或撤銷遺囑，或者進(jìn)行與遺囑內(nèi)容相抵觸的處分行為。
三、世界各國(guó)對(duì)共同遺囑的立法選擇
共同遺囑來(lái)源于西歐德、法等國(guó)的習(xí)慣法，盛行于中世紀(jì)。羅馬法時(shí)代還沒(méi)有承認(rèn)這種遺囑的有效性，到了14、15世紀(jì)這種遺囑的方式開(kāi)始在歐洲流行起來(lái)。當(dāng)時(shí)，這種遺囑形式主要是發(fā)生在夫妻之間，他們以共同訂立的遺囑，相互遺贈(zèng)或共同處分自己的財(cái)產(chǎn)。（注：參見(jiàn)劉春茂主編：《中國(guó)民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第383頁(yè)。）
現(xiàn)今世界上各主要法系國(guó)家對(duì)共同遺囑持有兩種截然不同的態(tài)度。（注：參見(jiàn)張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第316頁(yè)。）一種是持肯定態(tài)度，承認(rèn)共同遺囑的合法性、有效性。如德國(guó)、奧地利、韓國(guó)等。英美法系的國(guó)家也承認(rèn)共同遺囑的法律效力。但英國(guó)法中的“共同遺囑”往往是指“單純共同遺囑”，即形式意義上的共同遺囑，其所稱的“相互遺囑”才真正具有共同遺囑之內(nèi)涵。因?yàn)槠涔餐z囑是指兩個(gè)以上的當(dāng)事人遵照普通遺囑的法定形式，將他們的遺愿寫入同一書面文件之中，并不是作為一個(gè)遺囑，而是作為各個(gè)立遺囑人的單個(gè)遺囑發(fā)生效力。而英國(guó)法的相互遺囑則是指兩個(gè)以上的當(dāng)事人在相同條件下，相互授予對(duì)方利益的書面文件，并且在遺囑人之間還訂有不得撤銷的合同。這種相互遺囑不僅是共同遺囑，而且已具備繼承契約之特征。另一種是持否定態(tài)度，即禁止設(shè)立共同遺囑，否認(rèn)共同遺囑的效力。如法國(guó)、日本、瑞士、匈牙利、捷克等國(guó)，法律明文禁止訂立共同遺囑。此外，還有些國(guó)家或地區(qū)的繼承法既未明確規(guī)定允許訂立共同遺囑，也未明確禁止訂立共同遺囑，但在實(shí)際上并不承認(rèn)共同遺囑的法律效力。
同為大陸法系的法國(guó)民法和德國(guó)民法之所以對(duì)共同遺囑持完全相反的態(tài)度，有學(xué)者分析其原因可能有以下三個(gè)方面：（注：參見(jiàn)吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年春季號(hào)，第150頁(yè)。）(1)立法背景不同。《法國(guó)民法典》制訂于19世紀(jì)初，正是自由資本主義上升階段。資產(chǎn)階級(jí)的“自由原則”成為民法的立法原則。在遺囑繼承中，“遺囑自由原則”得到充分肯定。共同遺囑被認(rèn)為極有可能限制后亡者變更、撤銷遺囑的自由，違背遺囑自由原則而遭禁止。《德國(guó)民法典》頒布于1896年，資本主義走向壟斷的時(shí)期，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活、民事活動(dòng)的干預(yù)日趨增強(qiáng)，民事法律中的自由原則相對(duì)而言受到較多的限制。(2)每個(gè)國(guó)家的法律或多或少地反映著這個(gè)國(guó)家的歷史文化傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)慣和民眾意識(shí)。《法國(guó)民法典》的制定深受古羅馬法的影響。“繼承”一詞在古羅馬法“其原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格。”雖有遺囑繼承，但當(dāng)時(shí)只有一家之主可以立遺囑，遺囑內(nèi)容即指定繼承其身份及財(cái)產(chǎn)的繼承人。多數(shù)情況下，遺產(chǎn)連同身份、地位完全由被指定的繼承人一人繼承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成員共同訂立遺囑的情況。故羅馬法沒(méi)有確認(rèn)共同遺囑，《法國(guó)民法典》不承認(rèn)共同遺囑便很好理解了。相反，德國(guó)在中世紀(jì)時(shí)，共同遺囑便為許多人使用。以后共同遺囑甚至得以在歐洲流行。直至資本主義時(shí)代，德國(guó)社會(huì)仍然保留著這種傳統(tǒng)。德國(guó)民法典第一次起草時(shí)，共同遺囑被認(rèn)為是繼承契約與遺囑的中間物，并未得到承認(rèn)。第二次起早時(shí)，考慮到當(dāng)時(shí)的社會(huì)習(xí)慣，認(rèn)可了這種遺囑方式。(3)兩國(guó)在制定法律時(shí)所采用的不同立法原則使然。就共同遺囑問(wèn)題，法國(guó)民法更偏重于遺囑理論，德國(guó)民法則側(cè)重于繼承實(shí)踐。在這一點(diǎn)上，德國(guó)民法與英美判例十分相似，采用“遵循先例”原則的英美法系國(guó)家，其判例法較大陸法系國(guó)家的成文法更貼近實(shí)踐，也能更快地反映實(shí)踐。
四、我國(guó)對(duì)共同遺囑的態(tài)度
由于我國(guó)現(xiàn)行法上沒(méi)有明確規(guī)定共同遺囑，因而對(duì)究竟應(yīng)該認(rèn)可抑或完全禁止共同遺囑形成不同的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了三種態(tài)度：
第一種為肯定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，雖然繼承法沒(méi)有明文確認(rèn)共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確立共同遺囑的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財(cái)產(chǎn)。其基本理由可概括為三點(diǎn)：第一，共同遺囑與我國(guó)人民的傳統(tǒng)習(xí)慣協(xié)調(diào)一致。我國(guó)財(cái)產(chǎn)繼承的習(xí)慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產(chǎn)，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產(chǎn)。父母（夫妻）雙方共同訂立遺囑，在許多情況下，也是與這種習(xí)慣做法相適應(yīng)的。第二，共同遺囑適應(yīng)我國(guó)家庭共同共有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。我國(guó)現(xiàn)階段的家庭，一般都是共同勞動(dòng)、共同生活，收入歸家庭共同所有，消費(fèi)按需分配。單個(gè)的家庭成員除了各自擁有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)享有共同共有權(quán)，只有在分家析產(chǎn)或家庭成員死亡時(shí)，家庭成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)才能從家庭共有財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)。在此之前，遺囑人在立遺囑時(shí)，無(wú)法對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)預(yù)先作出遺囑處分。提倡合立遺囑，正好反映了這種家庭共有財(cái)產(chǎn)的要求，有利于共有財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和處理。（注：參見(jiàn)劉春茂主編：《中國(guó)民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第384～385頁(yè)。）第三，共同遺囑有利于保護(hù)幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而引起的家庭糾紛。（注：參見(jiàn)張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學(xué)出版社1994年版，第316頁(yè)。）
第二種為否定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國(guó)繼承法不承認(rèn)共同遺囑的效力。其理由主要有：第一，共同遺囑有違遺囑自由原則。“蓋遺囑有絕對(duì)的自由性，其成立、消滅應(yīng)獨(dú)立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認(rèn)共同遺囑；而夫妻之人格各自獨(dú)立，亦無(wú)為例外解釋之必要。”（注：陳其炎等：《民法繼承法新論》，臺(tái)灣三民書局印行，第307頁(yè)。）換言之，遺囑是遺囑人單方面的法律行為，遺囑人單方的意思表示完全可以獨(dú)立自在地決定遺囑的成立、變更或撤銷。而二人或二人以上訂立的共同遺囑，卻沒(méi)有這種隨意性，其訂立、變更或撤銷，必然要受到另一遺囑人的制約。比如說(shuō)，在共同遺囑訂立以后，遺囑人中的一人事后反悔，改變主意，要撤回遺囑，如果立遺囑的另一人不同意撤回，則共同遺囑不能撤銷。這就違背了遺囑自由原則，且容易引起糾紛。（注：參見(jiàn)劉春茂主編：《中國(guó)民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第389頁(yè)。）第二，共同遺囑的實(shí)現(xiàn)過(guò)程容易出現(xiàn)障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈(zèng)人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為生效條件。然而現(xiàn)實(shí)生活中，兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人同時(shí)死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長(zhǎng)一段時(shí)間，其間難以預(yù)料的情勢(shì)變遷會(huì)影響到共同遺囑的最終實(shí)現(xiàn)。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問(wèn)題。發(fā)生這種情況，必將涉及對(duì)先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權(quán)利的保護(hù)，關(guān)系十分復(fù)雜，給處理造成困難。（注：參見(jiàn)吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996春季號(hào)，第151頁(yè)。）第三，共同遺囑有背遺囑形式的強(qiáng)行性要求。共同遺囑不是與個(gè)人遺囑相并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是強(qiáng)行性的，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。在我國(guó)《繼承法》施行前，由于我國(guó)法律并未對(duì)遺囑的形式作出明確規(guī)定，存在共同遺囑是可以理解，也是承認(rèn)其效力的。但是在《繼承法》施行后，對(duì)于不合法律規(guī)定形式要求的遺囑，則不能承認(rèn)其效力。因此，對(duì)于《繼承法》實(shí)施后設(shè)立的共同遺囑，應(yīng)當(dāng)是屬于形式不合法律規(guī)定的無(wú)效的遺囑。但是對(duì)于單純的共同遺囑，由于遺囑中各遺囑人的意思表示是獨(dú)立的，對(duì)其效力容易確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)是有效的。（注：參見(jiàn)郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第175頁(yè)。）
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