[ 姚建宗 ]——(2000-9-8) / 已閱14943次
法治的多重視界
姚建宗
近年來，法治成了我國(guó)法學(xué)理論界和法律實(shí)踐界最為熱切關(guān)注的論題，同時(shí)也是我國(guó)社會(huì)公眾普遍關(guān)注的話題。然而，在我國(guó)法學(xué)者和法律人對(duì)法治問題的思考當(dāng)中，似乎有一種比較普遍的、固定化的思維傾向，這種思維傾向或者思維定勢(shì)，就是簡(jiǎn)約化。這種簡(jiǎn)約化思維傾向在理論上體現(xiàn)為對(duì)法治的有意無意和或多或少的化簡(jiǎn)，在實(shí)踐上體現(xiàn)為對(duì)法治的有意無意和或多或少的提純。對(duì)法治問題在理論和實(shí)踐上的化簡(jiǎn)與提純（簡(jiǎn)約化與純凈化）進(jìn)一步體現(xiàn)在"唯法律論"上，即習(xí)慣于僅僅從法律的角度來看待并思考法治；這種唯法律論又具體體現(xiàn)為"唯立法論"，這種情況雖然在法學(xué)理論界體現(xiàn)得不是特別充分，但在我國(guó)政治上層即政治決策層中體現(xiàn)得尤其明顯，即特別關(guān)注"有法可依"；與此密切相關(guān)的是，這種唯立法論更進(jìn)一步體現(xiàn)為"唯物（制度）論"，即特別關(guān)注有形的法律的實(shí)際規(guī)范與具體制度等物質(zhì)層面的周詳完備，而比較缺乏對(duì)法律的精神層面的法的意識(shí)與觀念的重視。由上述思維傾向所制約，我國(guó)法學(xué)者和法律人對(duì)法治問題的觀察與思考所展現(xiàn)的單一視角與單向維度，便不能不表現(xiàn)為既與我國(guó)的法治理想相疏離又與我國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)，其真實(shí)的價(jià)值與意義也就不能不存疑。
從如實(shí)而全面地準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)法治及其在中國(guó)的實(shí)踐的角度而言，我本人更傾向于從事物的本來狀況及其運(yùn)作邏輯來認(rèn)識(shí)事物本身的思維路徑，因此，雖然我不否認(rèn)對(duì)法治的化簡(jiǎn)與提純自有其積極意義，但我更愿意把法治問題復(fù)雜化，而這實(shí)際上是對(duì)法治的還原。這就要求我們?cè)谡J(rèn)識(shí)、理解和思考法治問題時(shí)，采取一種新的思維態(tài)度或立場(chǎng)，這就是多重視界的綜合維度。
1．歷史與現(xiàn)實(shí)。中國(guó)法學(xué)者和法律人對(duì)法治的思考基本上是從歷史和現(xiàn)實(shí)的維度來進(jìn)行的，但對(duì)法治的歷史的思考顯得比較簡(jiǎn)單，總是愿意用一種先驗(yàn)的或者固定的分析框架，即以法律的制度及其運(yùn)作為軸心來描述法治，基本上是一種平面把握，缺乏對(duì)法治的歷史的立體把握，即不大注意分析法治歷史之存在的各種條件和因素，對(duì)這些條件和因素的合力作用對(duì)法治的積極的或者消極的影響如何，研究不夠，似乎法治在單純的法律制度建構(gòu)與其運(yùn)作中就可自然地達(dá)到。另一方面，我們對(duì)法治現(xiàn)實(shí)的考察要么局限于西方國(guó)家不同法治情形作形式的、表面的說明，缺乏對(duì)支撐其存在與持續(xù)發(fā)展之基礎(chǔ)與根本動(dòng)因的深度認(rèn)識(shí)，要求中國(guó)法治建設(shè)注意這些形式法治建設(shè)；要么完全把眼光局限于中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情之內(nèi)，以國(guó)情為借口，否定法治具有某些普適性的人類共同性因素，過分強(qiáng)調(diào)法治的國(guó)別特色。同時(shí)，中國(guó)的法學(xué)者和法律人對(duì)法治的歷史和法治的現(xiàn)實(shí)的分析研究在總體上是分隔的，其彼此之間的聯(lián)系并不是必然的，當(dāng)然也不是緊密的，法治的歷史考察既缺乏對(duì)法治的現(xiàn)實(shí)的當(dāng)然觀照，又缺乏對(duì)法治的現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)與教訓(xùn)借鑒；而法治的現(xiàn)實(shí)當(dāng)然也滿可以把法治的歷史撇在一邊置之不理，而對(duì)其所可能從歷史當(dāng)中得到的若干借鑒持一種輕蔑與傲慢的自大狂般的不屑。然而，對(duì)法治的思考必須在其歷史與現(xiàn)實(shí)的層面進(jìn)行，并體現(xiàn)出其前后相繼、彼此綿延相續(xù)的內(nèi)在邏輯和真實(shí)的聯(lián)系。
2．理論與實(shí)踐。法治的理論是從邏輯上分析法治的各種要素與條件及其存在與展開的各種可能情形，特別是其在理想狀態(tài)下的各種可能情形；而法治的實(shí)踐則是在具體的現(xiàn)實(shí)境況當(dāng)中法治理論的具有真實(shí)的可行性的操作與運(yùn)行。因此，理論中的法治不一定具有現(xiàn)實(shí)的可行性，也不一定就可以付諸實(shí)踐，而法治的實(shí)踐運(yùn)作必定要對(duì)法治的理論進(jìn)行一定程度的修正與選擇。因此，理論與實(shí)踐是有一定的距離的。但中國(guó)法學(xué)者與法律人通常忽視二者的差別，特別強(qiáng)調(diào)理論與實(shí)踐的一致性，甚至將二者完全等同，法治的理論闡釋者過多地背負(fù)了法治實(shí)踐決策者與操作者的政治責(zé)任與道德責(zé)任。法治的理論闡釋與法治的實(shí)踐運(yùn)作是完全不同的兩種情形，我們對(duì)法治的思考可以分別從這兩個(gè)角度進(jìn)行，不必強(qiáng)求二者的統(tǒng)一，對(duì)于理論研究者來說，不必苛求其與實(shí)踐的結(jié)合，理論與實(shí)踐相結(jié)合的責(zé)任在于實(shí)踐決策與操作者，這種實(shí)踐必須要有理論的指導(dǎo)。
3．主體與客體。法治的主體不是單一的國(guó)家、政府、政黨，也不是社團(tuán)、法人、作為自然人的社會(huì)成員，而是包括這些成分在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)活動(dòng)主體，它們之間是彼此獨(dú)立、彼此依賴、彼此制約又彼此合作的，體現(xiàn)了一種以雙向互控為基礎(chǔ)的多重互控關(guān)系。而法治的客體則是由這所有的社會(huì)活動(dòng)主體彼此之間的各種現(xiàn)實(shí)的和可能的各種關(guān)系所構(gòu)成的總體，即人的日常生活。法治的主體是具體的、所有的社會(huì)活動(dòng)主體，而不是純粹抽象意義的"人民"，也不僅僅是"公民"，更不是"國(guó)家"、"政府"。這表明，法治并不是用法來治人，用"依（以）法治國(guó)"來表達(dá)法治的內(nèi)涵也并不那么確切。由于法治的客體乃是廣泛的社會(huì)活動(dòng)主體的各種關(guān)系的總體即人的日常生活，而人的日常生活包括公共生活與私人生活兩個(gè)方面，因此，法治所表達(dá)的不過是社會(huì)活動(dòng)主體的私人生活的自治與社會(huì)活動(dòng)主體的公共生活的法律與規(guī)則治理，而這種治理社會(huì)活動(dòng)主體的公共生活的法律與規(guī)則又必須始終以現(xiàn)實(shí)的人的生存、發(fā)展與完善為根本目的，具體而言，這種法律與規(guī)則必須始終以人權(quán)為座標(biāo)，以保障人的私人生活的自治為直接目的。
4．社會(huì)與國(guó)家。我國(guó)法學(xué)者在思考法治問題上，充分認(rèn)識(shí)到了法治與國(guó)家主義的內(nèi)在矛盾與沖突，認(rèn)識(shí)到了以國(guó)家為本位而把法律作為治國(guó)之強(qiáng)力工具的法律觀與法治精神的實(shí)質(zhì)背離，因而提出了在法治問題上要樹立社會(huì)優(yōu)位的基本觀念。這自然不錯(cuò)，但的的確確很不徹底，這種對(duì)法治的認(rèn)識(shí)理路還有必要進(jìn)一步厘清。實(shí)際上，無論是國(guó)家、政府還是社會(huì)，無論是在事實(shí)上還是在邏輯上，都不是、也不可能是獨(dú)立自存的客觀實(shí)體，它們都不過是人的存在以及在人的存在基礎(chǔ)上的人的歷史與現(xiàn)實(shí)活動(dòng)的產(chǎn)物，從而也是人的歷史與現(xiàn)實(shí)的活動(dòng)結(jié)構(gòu)與活動(dòng)方式，從而也是人的存在方式之一，也是人的生活維度（可能是最主要最重要的生活維度）之一。從這個(gè)意義上講，法治的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然不在國(guó)家或者政府，但也不在社會(huì)，而在現(xiàn)實(shí)的個(gè)人。因此，法治與國(guó)家主義自然水火不相容，但法治與社會(huì)優(yōu)位也并不那么步調(diào)一致，相反，法治與個(gè)人主義倒是具有天生的親緣關(guān)系。由于人類文明的發(fā)展與進(jìn)步，個(gè)人的生活始終是在與他人的互動(dòng)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中展開的，個(gè)人的不同形式的組合（如家庭、社團(tuán)、政黨等）才成了現(xiàn)實(shí)的人的日常生活的基本形式并逐漸在形式上和表面上脫離個(gè)人而存在，它們也才成為介于個(gè)人與國(guó)家之間的中間層次的社會(huì)實(shí)在。所以，對(duì)于法治而言，國(guó)家優(yōu)位觀念當(dāng)然不足取，但社會(huì)優(yōu)位觀念也同樣有其缺陷與矛盾，只有個(gè)人優(yōu)位觀念才是其根本，也只有個(gè)人優(yōu)位觀念基礎(chǔ)上的社會(huì)優(yōu)位觀念才能與法治相容。
5．權(quán)利與權(quán)力。由于法治的基點(diǎn)在人，個(gè)人優(yōu)位觀念是其基本信條，因此，在人的日常生活領(lǐng)域，私人生活優(yōu)于公共生活，自治與自律優(yōu)于他治與他律，于是，自由和尊嚴(yán)對(duì)于人的價(jià)值的優(yōu)先性便不能不是自明之理。所以，對(duì)于人來說，權(quán)利始終是并且也不能不是第一位的。法治也就當(dāng)然要求所有的社會(huì)活動(dòng)主體高度重視和珍視自己的權(quán)利，同時(shí)又要對(duì)他人的權(quán)利彼此給予同樣的尊重與珍視；法治也要求所有社會(huì)活動(dòng)主體充分尊重并服從以尊重并保障社會(huì)活動(dòng)主體特別是個(gè)人的權(quán)利的公共權(quán)力的合法權(quán)威，同時(shí)又要對(duì)這種公共權(quán)力時(shí)時(shí)刻刻保持高度警惕，而且，所有社會(huì)活動(dòng)主體尤其是操縱公共權(quán)力的主體要充分認(rèn)識(shí)到公共權(quán)力的有限性，對(duì)公共權(quán)力予以限制的根本標(biāo)準(zhǔn)便是以基本人權(quán)為內(nèi)容的個(gè)人的權(quán)利。與此相適應(yīng)，法治也要求社會(huì)活動(dòng)主體在享受權(quán)利和行使權(quán)力時(shí)，必須切實(shí)履行相應(yīng)的義務(wù)，具有高度的義務(wù)意識(shí)與責(zé)任意識(shí)。也就是說，法治不僅要求社會(huì)活動(dòng)主體認(rèn)真對(duì)待權(quán)利和權(quán)力，而且要求社會(huì)活動(dòng)主體認(rèn)真對(duì)待其義務(wù)和責(zé)任。這里的義務(wù)和責(zé)任是一個(gè)社會(huì)學(xué)的概念，包括社會(huì)活動(dòng)主體在其扮演的所有社會(huì)角色中不可避免地要承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，如宗教的義務(wù)和責(zé)任、道德的義務(wù)和責(zé)任、政治的義務(wù)和責(zé)任、法律的義務(wù)和責(zé)任等等。法治在社會(huì)活動(dòng)主體自治與自律的層面上，所要求的不過是所有社會(huì)活動(dòng)主體的自我尊重與相互尊重和自己對(duì)自己負(fù)責(zé)而已。
6．進(jìn)化與建構(gòu)。進(jìn)化的法治觀認(rèn)為法治的生成與發(fā)展是人類社會(huì)自然而然的進(jìn)步演化而得的，尤如瓜熟蒂落，純系自然規(guī)律使然，決非人力之主觀所為可能得到，因此，中國(guó)的法治建設(shè)不應(yīng)也不可能在人為的推動(dòng)之下就可在短時(shí)期內(nèi)完成，而我們目前所能做的不過是一步一步地為法治的生成創(chuàng)造條件，提供土壤，在法治的條件與環(huán)境尚未形成的情況下就催生法治不過是拔苗助長(zhǎng)，會(huì)根本有害于法治。而建構(gòu)的法治觀認(rèn)為，法治的生成與發(fā)展可能有多種方式和多個(gè)渠道，進(jìn)化是一途，建構(gòu)也可以是一途，特別是面對(duì)飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，中國(guó)在事實(shí)上根本不可能等到各種適宜的條件和環(huán)境具備之后才搞法治，而且，中國(guó)既不可能造就西方法治生成之初的各種所謂的條件，又根本無從得知何種程度的何種條件方與法治適宜，所以，中國(guó)完全可以在借鑒他國(guó)建設(shè)法治的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并領(lǐng)會(huì)法治之原則和精神的前提下，通過制度的建構(gòu)來推進(jìn)法治。進(jìn)化的法治觀反對(duì)在法治建設(shè)中國(guó)家（政府）的主導(dǎo)作用，要求民間社會(huì)力量執(zhí)法治之牛耳；建構(gòu)的法治觀則主張主要依靠國(guó)家（政府）的力量和權(quán)威來推動(dòng)中國(guó)的法治建設(shè)。在中國(guó)的法學(xué)者和法律人中，都有分別持進(jìn)化的法治觀和建構(gòu)法治觀的，還有不少法學(xué)者和法律人持折衷立場(chǎng)，認(rèn)為中國(guó)法治建設(shè)應(yīng)走二者結(jié)合的道路。我本人就持這種折衷立場(chǎng)，但我不是籠統(tǒng)地講進(jìn)化論法治觀與建構(gòu)論法治觀的"統(tǒng)一"與"結(jié)合"。我始終認(rèn)為法治建設(shè)應(yīng)觀念先行、精神意識(shí)之培育優(yōu)先。在我看來，進(jìn)化的法治觀所表達(dá)的主要是法治精神、意識(shí)與觀念的自然生成，是從法治的民情基礎(chǔ)的角度來培養(yǎng)法治的根基和土壤；而建構(gòu)的法治觀主要關(guān)注的法治的物質(zhì)方面，即法治所要求的規(guī)范的確立與制度的型構(gòu)。所以，我傾向于以進(jìn)化的法治觀為基礎(chǔ)、走進(jìn)化的法治觀與建構(gòu)的法治觀相結(jié)合的道路，即，以對(duì)社會(huì)活動(dòng)主體的法治精神、意識(shí)與觀念的培育為核心，以個(gè)人和社會(huì)的自治為重點(diǎn)，結(jié)合進(jìn)行法治的物質(zhì)的規(guī)范與制度建設(shè)，來推進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)。
7．啟蒙與踐行。中國(guó)法學(xué)者和法律人對(duì)法治的思考主要集中在如何實(shí)行法治上，即法治的踐行乃是其關(guān)注的焦點(diǎn)和注意的核心，因此，他們的探討多集中在法的規(guī)范與制度建設(shè)及其運(yùn)作方面，而很少提及法治的啟蒙。我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)法治建設(shè)能否走上成功的正軌，至為關(guān)鍵的問題恰恰在于，我們的社會(huì)需要一個(gè)大規(guī)模的、全民性的法治啟蒙。簡(jiǎn)單地說，所謂啟蒙，指的是把人從無知無識(shí)或者缺知缺識(shí)的"不成熟"的狀態(tài)解放出來，通過逐步獲得知與識(shí)而使其理性成熟起來的過程。說實(shí)話，法治的確是西方文明的產(chǎn)物，其于中國(guó)無論是過去還是現(xiàn)在都是一個(gè)舶來物事，其真實(shí)的意義與運(yùn)作于我們的確有些陌生，盡管我們的一些法學(xué)者和法律人對(duì)其真實(shí)的運(yùn)作情形確實(shí)了解了很多，也給我們描述和講解得比較詳細(xì)，但誰又敢保證自己對(duì)作為西方文明之產(chǎn)物的法治的個(gè)中三味真正有所體味？而真實(shí)的情形恐怕是，盡管我們對(duì)法治說得頭頭是道、講得句句在理，但我們對(duì)它的確還是一無所知或者知之甚少。所以，我本人以為，在中國(guó)法治建設(shè)過程中，必須有一個(gè)奠基性的工作要做，那就是全社會(huì)的法治啟蒙。不僅作為國(guó)家機(jī)構(gòu)的立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)需要法治啟蒙，而且各個(gè)政黨、各個(gè)社會(huì)團(tuán)體和組織也需要法治啟蒙；不僅黨和國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人、各級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)官員需要法治啟蒙，而且作為社會(huì)活動(dòng)主體的法人和自然人也需要法治啟蒙，這當(dāng)然也意味著我們的學(xué)者甚至法學(xué)學(xué)者都需要法治的啟蒙。法治的啟蒙不是某種形式的單向灌輸，而是在日常生活中各社會(huì)活動(dòng)主體的相互啟蒙，是他們之間的經(jīng)驗(yàn)的互相交流。因此，法治的啟蒙決非全民普法就能達(dá)其目的。
8．時(shí)間與空間。時(shí)間與空間是法治之生成與發(fā)展得以可能的兩個(gè)結(jié)構(gòu)性維度。就時(shí)間而言，過去時(shí)的歷史軸線是由西方法治成長(zhǎng)的軌跡來劃定的，中國(guó)并無這一法治的歷時(shí)性的時(shí)間資源；現(xiàn)在時(shí)的當(dāng)前時(shí)段對(duì)于西方法治來說不過是其歷史軸線的自然延長(zhǎng)，而對(duì)于中國(guó)的法治來說當(dāng)前時(shí)段則表達(dá)了它與西方法治在這一時(shí)段的某種契合，這一契合的必然前提當(dāng)然還包括對(duì)自身因缺乏法治的歷時(shí)性時(shí)間資源的一定程度的彌補(bǔ)，所以，中國(guó)法治建設(shè)的時(shí)間負(fù)擔(dān)是比較沉重的，它要求歷時(shí)性問題共時(shí)性解決。就空間而言，中國(guó)法治實(shí)踐中中國(guó)與西方的位置距離暫且不談，其最大的空間問題集中在城市與農(nóng)村的位置間隔上。我總覺得，現(xiàn)時(shí)的中國(guó)法學(xué)者和法律人思考法治問題的立場(chǎng)和態(tài)度比較偏心，他們是有意無意地站在城市位置，以"城里人"的口氣在講話，法治的中心似乎天經(jīng)地義地在城市；農(nóng)村作為城市的邊緣化地域，似乎也理所當(dāng)然地被認(rèn)定為是法治的邊緣或邊疆。這樣一來，法治建設(shè)在中國(guó)農(nóng)村的推行便有如城市向農(nóng)村的"拓殖"或者對(duì)農(nóng)村這塊"邊疆"的開發(fā)，自然而然地體現(xiàn)出時(shí)間維度上的滯后。我個(gè)人認(rèn)為，在法治問題上，我們既有必要承認(rèn)其歷史形成的"西方中心主義"又有必要承認(rèn)其人類文明發(fā)展的普適性與共同性的成分，因此，中國(guó)的法治實(shí)踐必定是在對(duì)西方法治的借鑒與批判之中展開的；但同時(shí)，中國(guó)的法治實(shí)踐也必須克服其"城市中心主義"的態(tài)度和立場(chǎng)。
9．平民與精英。法治既以個(gè)人為基點(diǎn)、以社會(huì)活動(dòng)主體的廣泛自治為特色，便不能不體現(xiàn)出其與普通人的日常生活的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因此，法治在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是平民主義的（并非民粹主義），但同時(shí)，法治又是以智識(shí)與文化的進(jìn)步為保證的，因而也不能不有社會(huì)精英的參與、推動(dòng)和引導(dǎo)。盡管從西方法治的情況看，其司法與政府運(yùn)作的精英取向至為明顯，但其整體傾向還是平民取向的。而我國(guó)法學(xué)者和法律人對(duì)法治問題的思考，在很大程度上有意無意地體現(xiàn)出來的恰恰是濃厚的精英主義色彩，而比較缺乏平民主義的大眾情懷。無論從法律的規(guī)范設(shè)計(jì)與制度構(gòu)造上，還是從法律的操作實(shí)施上都更多地表現(xiàn)出了中國(guó)社會(huì)知識(shí)文化貴族與政治精英的文化霸權(quán)主義與政治霸權(quán)主義的態(tài)度和立場(chǎng)，很少有知識(shí)與政治精英表現(xiàn)出一種常人意識(shí)。精英意識(shí)的強(qiáng)化與常人意識(shí)的淡薄，有使我國(guó)法治脫離其真實(shí)的存在根基與立足點(diǎn)，從而遠(yuǎn)離甚至超脫于社會(huì)公眾的生活、異化為人的對(duì)立物之可能。
10．形式與實(shí)質(zhì)。中國(guó)的許多法學(xué)者與法律人都注意到了法治應(yīng)當(dāng)從形式和實(shí)質(zhì)著眼，他們一般把形式法治表述為強(qiáng)調(diào)"依法而治"，秩序，法律的普遍性、穩(wěn)定性與邏輯一致性等等，即求得法律的"形式合理性"；而把實(shí)質(zhì)法治表述為強(qiáng)調(diào)法律至上、法律自治、權(quán)利保護(hù)等等。許多法學(xué)者與法律人也提出了中國(guó)的法治建設(shè)應(yīng)遵循從形式法治到實(shí)質(zhì)法治的路線，在規(guī)范設(shè)計(jì)與制度構(gòu)造上表現(xiàn)為重程序法由程序法再實(shí)體法的取向，而不是象我們以前所做的那樣恰恰相反。這些思考大致都不錯(cuò)，也有一定的道理。但我總覺到這種思維頗有一結(jié)機(jī)械論的味道。且不說形式法治絕不能等同于程序法制建設(shè)，我特別想指出的有兩點(diǎn)：其一，我國(guó)學(xué)者對(duì)形式法治的種種思考都是以認(rèn)同我國(guó)現(xiàn)行的、法治展開的各種既成事實(shí)的條件為前提的,希望舊瓶裝新灑。但若沒有對(duì)我國(guó)既成事實(shí)的各種條件的必要的改革或改良，這些條件能否承載法治重任的確頗有疑問，至少，我覺得我們有必要對(duì)法治在其中運(yùn)行的各種社會(huì)領(lǐng)域（法律之內(nèi)與法律之外）的組織、機(jī)構(gòu)與設(shè)施的組建與運(yùn)作予以反思性的考察分析。其二，形式法治與實(shí)質(zhì)法治是互為前提和基礎(chǔ)、互為支撐與保障的，在理論認(rèn)識(shí)上將二者分開并不表明、也不能在法治實(shí)踐當(dāng)中把二者分開并確定誰先行后行的次序。
11．目的與手段。對(duì)法治的目的與手段的認(rèn)識(shí)，可以從兩個(gè)角度來認(rèn)識(shí)：首先，就中國(guó)的民主政治與憲政建設(shè)而言，可以把法治看作是目的，而把以國(guó)家（政府）為基點(diǎn)自上而下，以社會(huì)為基點(diǎn)自下而上或者這兩種形式的不同結(jié)合方式的對(duì)法治的推進(jìn)看作法治的手段。這是中國(guó)法學(xué)者和法律人目前對(duì)法治問題予以認(rèn)識(shí)和理解的基本路徑。我贊同這種理解，但同時(shí)認(rèn)為還有另一種思考的理路，即其次，就人的生存、發(fā)展和完善而言，立足于人的生活，那么，法治本身實(shí)際上只是手段，其根本目的乃是人的確證、是人格尊嚴(yán)與人性完善的追求，所以，我們完全可以說法治所追求的目的不過是讓人自己成為具有人格、富于人性的人。由此看來，法治的方方面面，自始至終都體現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)著對(duì)現(xiàn)實(shí)的人的當(dāng)前命運(yùn)與未來前途的熱情關(guān)注。這種關(guān)注不是一些人對(duì)其他人命運(yùn)與前途的同情關(guān)注，不是精英對(duì)平民命運(yùn)與前途的啟示與先知般的關(guān)注，更不是國(guó)家（政府）或黨派對(duì)民眾的命運(yùn)與前途的慈父般的撫慰性關(guān)注，而是作為社會(huì)活動(dòng)主體的人對(duì)其自身命運(yùn)和前途的真實(shí)情感與切身關(guān)注。
12．價(jià)值與工具。法治的所有規(guī)范設(shè)計(jì)、制度選擇、組織機(jī)構(gòu)與設(shè)施的組建，其所直接涉及的乃是對(duì)人的生活的某種程度的調(diào)節(jié)，這種規(guī)范性調(diào)節(jié)顯現(xiàn)出了法治具有工具屬性；但同時(shí)，這種工具屬性并非技術(shù)性的、中立性的，而是自始至終體現(xiàn)出對(duì)人的生活的保障、對(duì)人的命運(yùn)與前途的觀照，所以法治中的法律是，也應(yīng)當(dāng)是具有深刻的價(jià)值蘊(yùn)含的生活指導(dǎo)工具，這與國(guó)家本位主義的法律工具觀具有根本性區(qū)別。在這個(gè)意義上，法治及其要素與成分的工具性與價(jià)值性應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，而決不是對(duì)立的。在我看來，法治的價(jià)值盡管必須以基本人權(quán)為基準(zhǔn)，但其首要的方面乃是對(duì)人的自由的認(rèn)可與保障，法律對(duì)人的自由的保障是全方位的，包括人的私人生活與公共生活的方方面面，但其核心乃是相信人的自治能力，相信人自我把握其命運(yùn)與前途并自我負(fù)責(zé)的潛能。
13．信仰與理性。法治的昌明必須首先確立法律至上的觀念，所以我堅(jiān)信法治的精神意蘊(yùn)在于社會(huì)活動(dòng)主體對(duì)于法的宗教般虔誠(chéng)的信仰，這種信仰在一般的社會(huì)公眾看來乃是具有天然的合理性與正當(dāng)性的必然選擇，因?yàn)樗仙鐣?huì)公眾的經(jīng)驗(yàn)、情感與直覺。但同時(shí)，這種經(jīng)驗(yàn)、情感與直覺又是經(jīng)得起人的理性的檢驗(yàn)與錘煉的，也就是說，法治所顯現(xiàn)的人們對(duì)法律的至上性的信任與尊重，是經(jīng)得起嚴(yán)格的理性反思與批判性的證偽驗(yàn)證的。從另一種角度來看，我們不能不承認(rèn)人的理性能力的有限性，不能不承認(rèn)人的智識(shí)的局限性，按照海耶克的說法，人的理性與智識(shí)的有限性與局限性實(shí)際上表現(xiàn)了人的無知。正是由于人的無知使人意識(shí)到了人的自我維持能力的不足與社會(huì)合作的必要，也正是由于人的無知才使人確信將自己的命運(yùn)與前途托付給自己的經(jīng)驗(yàn)、情感與直覺的合理性。因此，人對(duì)法的信仰并不是盲從與無可奈何的選擇，而是具有內(nèi)在的理性尺度與從容的計(jì)算權(quán)衡的。所以，法治需要人的理性，也需要人對(duì)法的真誠(chéng)的信仰。
14．神圣與世俗。從實(shí)體性的內(nèi)容來講，法律所關(guān)注并干預(yù)的乃是人的日常生活，是人的公共生活與私人生活的諸多領(lǐng)域和方面，用一句通俗的語言來概括就是，法治的關(guān)注焦點(diǎn)乃是人的世俗生活的各個(gè)側(cè)面，即人的生、老、病、死、贍、扶、養(yǎng)和油、鹽、醬、醋、茶諸般俗務(wù)，極其世俗。但同時(shí)，法治從對(duì)人的諸般俗務(wù)的關(guān)注當(dāng)中，體現(xiàn)出的乃是對(duì)人之為人的天理的尊崇與順服，是對(duì)人之為人和人的命運(yùn)與前途的關(guān)切與尊重，正是在對(duì)人的這種關(guān)切與尊重之中，法治顯現(xiàn)出了對(duì)人的價(jià)值與尊嚴(yán)的絕對(duì)肯認(rèn)與無條件的服從，正是在這里，法治從其世俗之中體現(xiàn)了其內(nèi)在的崇高與獨(dú)特的神圣性。所以，從法治對(duì)人的尊嚴(yán)、人格和人性的角度來看，法治的事務(wù)是世俗的，但其事業(yè)的確是神圣的。
15．法與法律。就思想的源流論，古今中外的法學(xué)者和法律人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)都有兩種根本對(duì)立的主張，一種主張認(rèn)為法與法律是有區(qū)別的，法是法律的理想原型，因而也是法律之合法性、合理性與正當(dāng)性的最為根本的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)判依據(jù)，法律不過是法的一定時(shí)空定位之中的現(xiàn)實(shí)表達(dá)方式，其與法的要求的適應(yīng)與重合程度由于各種具體的客觀原因與現(xiàn)實(shí)條件的不同而顯現(xiàn)出差異。另一種主張則認(rèn)為，法與法律只有稱謂上的差別而無本質(zhì)上的不同，它們都表明了法或者法律的現(xiàn)實(shí)性、實(shí)在性與可感性。前一種主張大致可以歸結(jié)為自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，后一種主張似乎表達(dá)了實(shí)證主義法學(xué)派的意見。從法治的基本精神、原則、意識(shí)與觀念來看，同時(shí)也從法治的價(jià)值主張與根本目的而言，我本人更傾向于自然法學(xué)派法與法律二元論的基本觀點(diǎn)。因?yàn)椋ㄖ蔚暮诵哪耸欠芍辽蠙?quán)威的確立和社會(huì)主體行為自治與獨(dú)立平等人格的養(yǎng)成，法作為法律的理想原型與根本的價(jià)值評(píng)判準(zhǔn)則，由于其與人性要求的一致性而具有毫無疑義的正當(dāng)性與合法性，而當(dāng)法律偏離法的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人們也有一個(gè)客觀的、理想的法的模式可以對(duì)法律的"脫軌"進(jìn)行批評(píng)和校正。相反，當(dāng)法與法律合二為一時(shí)，法律本身必須自始至終確證自己的正當(dāng)性與合法性，而當(dāng)作為社會(huì)活動(dòng)主體的人堅(jiān)信法律自身與其人性要求相悖從而無法滿足人的現(xiàn)實(shí)需求時(shí)，法律的正當(dāng)性與合法性便從根本上發(fā)生了動(dòng)搖，很快便會(huì)陷于崩潰，人們對(duì)法律即對(duì)法的信任、信心和信仰也就會(huì)徹底瓦解，其重建也必然要有一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期。所以，我本人一直堅(jiān)信，法治的觀念基礎(chǔ)與精神要件的確立，即人對(duì)法的信仰的養(yǎng)成，必須依賴于自然法的基本信念，而法與法律的二分有其不可低估的重大意義。
16．模式與參照。法治的模式是對(duì)法治在歷史與現(xiàn)時(shí)之中的實(shí)際踐行的某種概括，也指一國(guó)進(jìn)行法治實(shí)踐所可能采取的行動(dòng)方案與策略，在一般情況下，法治的既成模式當(dāng)然也就成了法治的可能模式的基本參照。從法治的生長(zhǎng)發(fā)展來看，各國(guó)所采取的實(shí)際的行動(dòng)方案與推進(jìn)策略也是不同的，而且，這每一種互異的方案與策略也基本上不是先驗(yàn)地理性設(shè)計(jì)的實(shí)踐映現(xiàn)，而在方案與策略的踐行中積累經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)而不斷進(jìn)行修改與校正的產(chǎn)物，所以，嚴(yán)格說來，世界上有多少個(gè)國(guó)家在推行法治便有多少種法治"模式"，所謂"西方法治模式"、"英美法系國(guó)家法治模式"、"大陸法系國(guó)家法治模式"之類的說法并無多大實(shí)際意義，而是一些含混不清、極易給人以誤解的說法。在歷史和現(xiàn)時(shí)的法治"模式"之中，重要而有意義的乃是法治的基本精神、基本原則與根本宗旨和目的，至于其具體的實(shí)際規(guī)范、制度、組織、機(jī)構(gòu)、設(shè)施及其組合方式與運(yùn)作技術(shù)，不過是把法治的精神、原則、宗旨和目的予以現(xiàn)實(shí)落實(shí)的各種可能的措施與手段之一。而且，法治的具體規(guī)范、制度、組織、機(jī)構(gòu)、設(shè)施及其組合方式與運(yùn)作，能否貫徹并落實(shí)法治的精神、原則、宗旨和目的，能夠在何種程度上得到貫徹落實(shí)，在很大程度上并不取決于這些具體規(guī)范、制度、組織、機(jī)構(gòu)與設(shè)施，而取決于它們存在并運(yùn)行于其中的政治、經(jīng)濟(jì)、道德、文化、歷史、國(guó)民性格與社會(huì)民情各方面的綜合影響與制約。所以，一國(guó)在推行法治過程中，把世界上其他國(guó)家的各種既成法治模式作為參照，以選擇和確定自己的可能的法治模式時(shí)，只要抱定法治的精神、原則、宗旨和目的不變，使其具體落實(shí)的規(guī)范、制度、組織、機(jī)構(gòu)與設(shè)施，無論是從作為參照的法治模式中引進(jìn)或借鑒，還是自行創(chuàng)制，都不過是細(xì)枝末節(jié)。如此看來，他國(guó)法治模式在任何情況下都必然是"參照"，一國(guó)推行法治的策略與方案在任何情況下也都必然自成一"模式"。
17．簡(jiǎn)單與復(fù)雜。事實(shí)上，法治是由眾多的點(diǎn)、線和面所構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)體系，它的生成與發(fā)展更是涉及到人的日常生活的各個(gè)方面和社會(huì)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，一句話，它是極其復(fù)雜的，簡(jiǎn)單地從某一個(gè)角度、某一個(gè)方面來看待法治是無法真正認(rèn)識(shí)法治的，所以，在實(shí)踐和理論上對(duì)法治的化簡(jiǎn)與提純并不妥當(dāng)。
在我看來，我們無論是從理論上還是從實(shí)踐上認(rèn)識(shí)和對(duì)待法治問題，都有必要首先對(duì)法治進(jìn)行復(fù)雜性還原，這種還原也就是要求我們抱持一種整體的法治觀、綜合的法治觀和復(fù)雜的法治觀。
