[ 周生軍 ]——(2004-11-14) / 已閱18016次
淺析商事合同之默示承諾
周生軍
內(nèi)容摘要：默示承諾基于合同的要素即意思表示產(chǎn)生，在商事較發(fā)達(dá)國(guó)家就傳統(tǒng)商事合同中發(fā)生默示承諾效力的緘默做了嚴(yán)格的界定。在現(xiàn)代商事（即電子商務(wù)）中，嚴(yán)格的交易規(guī)則使得要約人特定化，繼而使商人的緘默或不作為發(fā)生默示承諾效力的范圍得以延伸。另外，電子商務(wù)方便快捷，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大縮短，甚至被取消了，確認(rèn)默認(rèn)承諾成立必須滿足合理的時(shí)效。
關(guān)鍵詞：意思表示 默示承諾
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制和國(guó)際貿(mào)易規(guī)則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來(lái)越不容忽視。但是，由于我國(guó)長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的制約，一直主張民商合一，對(duì)商事合同訂立過(guò)程中的默示承諾一般持否定態(tài)度，仍延續(xù)著民法中的通常作法，未形成一定的規(guī)則。這與我國(guó)正在全面進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我們有必要從默示承諾制度的產(chǎn)生根源出發(fā)，結(jié)合世界上商事發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)行商法及現(xiàn)代商事特點(diǎn)加以分析，闡述其存在的重要性及確立其存在的條件。
一 默示承諾之產(chǎn)生根源
默示承諾的產(chǎn)生是基于訂立合同這一特定法律行為產(chǎn)生的。合同是平等的當(dāng)事人之間達(dá)成的能夠產(chǎn)生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區(qū)分。例如，時(shí)下采用會(huì)員制的刊物郵寄業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)商一季度向會(huì)員郵寄一本暢銷書(shū)，并約定一個(gè)月的期限。若會(huì)員不喜歡該書(shū)，在一個(gè)月內(nèi)可以寄回，否則將視該會(huì)員同意購(gòu)買此書(shū)。一月期滿，會(huì)員的緘默或不作為即表示默示承諾。
默示承諾，在法學(xué)理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為（甚至不作為）中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無(wú)須通知的情形稱為意思實(shí)現(xiàn)，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點(diǎn)，即承諾的意思可以通過(guò)行為來(lái)表示。
二、傳統(tǒng)商事合同訂立過(guò)程中的默示承諾
商事貿(mào)易的交易習(xí)慣與一般民事關(guān)系的交易習(xí)慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動(dòng)過(guò)程中，創(chuàng)設(shè)了許多交易規(guī)則，而我國(guó)僅在新《合同法》第二十二條、第二十六條作了概括性的規(guī)定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據(jù)世界上商事活動(dòng)較發(fā)達(dá)國(guó)家的商法，就商事活動(dòng)范圍內(nèi)的默示承諾加以分析。
商事發(fā)達(dá)國(guó)家一般僅明確商事事務(wù)處理中的默示承諾條件，而在非商事事務(wù)處理方面，沉默或不行為除規(guī)范場(chǎng)合外仍只作為一種事實(shí)行為處理。
（一）正常商事事務(wù)處理中默示承諾成立的一般條件
第一 商人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須是為他人處理事務(wù)。
并非商人在從事商業(yè)活動(dòng)中的所有沉默都會(huì)發(fā)生默示承諾的效果，依照德國(guó)等國(guó)家商法的規(guī)定，事務(wù)處理是指為他人利益在他方利益范圍內(nèi)以某種法定的或事實(shí)的方式獨(dú)立行事。例如在我國(guó)合同法中規(guī)定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人運(yùn)輸旅客或貨物，倉(cāng)儲(chǔ)合同中保管人儲(chǔ)存存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，居間合同中一方當(dāng)事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務(wù)。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務(wù)，其沉默或不作為不宜確認(rèn)為默示承諾。
第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系。
這種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系指在要約人提出要約時(shí)，雙方當(dāng)事人正存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，他們彼此都有意愿將此業(yè)務(wù)關(guān)系存繼下去。例如，居民與小區(qū)物業(yè)公司簽訂當(dāng)年的物業(yè)管理協(xié)議時(shí)已經(jīng)存在的物業(yè)管理關(guān)系；存貨人委托保管儲(chǔ)存?zhèn)}儲(chǔ)物時(shí)已經(jīng)存在的代理儲(chǔ)藏和保管關(guān)系。
第三 要約人所提出的要約內(nèi)容必須涉及商人所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)。這就是說(shuō)，要約人提出的要約內(nèi)容不得超出商人的正常業(yè)務(wù)范圍。例如，存貨人提出要約，委托保管人代理銷售其倉(cāng)儲(chǔ)物，就超出了倉(cāng)儲(chǔ)商的正常業(yè)務(wù)范圍。
（二）在商人已主動(dòng)提出為他人處理事務(wù)時(shí)默示承諾成立的條件：
第一 要約人必須為商人主動(dòng)提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應(yīng)視為默示承諾。例如：某倉(cāng)儲(chǔ)商向某食品加工廠發(fā)送廣告印刷品，即主動(dòng)向他人提出為其處理事務(wù)的行為。該食品加工廠根據(jù)廣告向該倉(cāng)儲(chǔ)商發(fā)出要約，倉(cāng)儲(chǔ)商的緘默就可視為默示承諾。但是倉(cāng)儲(chǔ)商若僅僅在報(bào)紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務(wù)之意愿。
第二 要約人提出的要約必須在商人主動(dòng)提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。只要該特定人按照商人提供的事務(wù)處理范圍或內(nèi)容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。
三、現(xiàn)代商事合同訂立過(guò)程中的默示承諾
隨著世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易一體化進(jìn)程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務(wù)恰恰具備快捷方便這一優(yōu)勢(shì)，自然也就越來(lái)越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進(jìn)行，當(dāng)事人往往并不見(jiàn)面，確認(rèn)電子合同訂立過(guò)程中是否存在默示承諾以及其成立的條件，對(duì)于保證電子商務(wù)交易安全就比較重要。
（一）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之必要
1、我國(guó)電子商務(wù)要約承諾制度之現(xiàn)狀
現(xiàn)代商人開(kāi)展電子商務(wù)業(yè)務(wù)，主要是通過(guò)電子合同，來(lái)確立其與客戶間的合同關(guān)系。因此，現(xiàn)代商務(wù)也稱之謂電子商務(wù)。所謂電子合同，是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來(lái)生成、儲(chǔ)存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI）、電子郵件（E-mail）和計(jì)算機(jī)傳真等形式。我國(guó)《合同法》第十一條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。《電子簽名法》（2004年8月28日頒布）對(duì)數(shù)據(jù)電文也作出了明確的規(guī)定。也就是說(shuō)，為了保證電子商務(wù)交易的安全，我國(guó)將電子合同擬制為書(shū)面形式的一種，主張通過(guò)明示承諾來(lái)完成合同的訂立。另外，對(duì)于《合同法》第二十二條和第二十六條關(guān)于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學(xué)界和司法實(shí)踐中仍存在很大爭(zhēng)議。
2、我國(guó)電子商務(wù)現(xiàn)狀
目前，電子商務(wù)主要有網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上競(jìng)拍、網(wǎng)上預(yù)定商品、網(wǎng)上預(yù)約導(dǎo)游、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等，其運(yùn)作方式可謂多樣化。但是，其運(yùn)行基本上都有固定的流程，一般有幾個(gè)步驟組成。即，電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商發(fā)布要約邀請(qǐng)；用戶申請(qǐng)加入會(huì)員，確立用戶與電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商的業(yè)務(wù)聯(lián)系；會(huì)員登陸選擇商品或服務(wù)項(xiàng)目，下單，發(fā)出貨款或服務(wù)費(fèi)，也就是發(fā)出要約）；最后，電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商發(fā)出商品，或者承諾服務(wù)，或者拒絕要約。整個(gè)運(yùn)作過(guò)程中客戶基本上是按電子商務(wù)營(yíng)運(yùn)商的要求進(jìn)行操作，并且運(yùn)營(yíng)商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無(wú)條件地承擔(dān)締約不能的全部責(zé)任，這實(shí)際上是將客戶置于一個(gè)不利的地位。
（二）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之條件
電子商務(wù)形式雖然多樣化，但按其合同標(biāo)的進(jìn)行歸納也不外乎傳統(tǒng)商事的事務(wù)處理和非事務(wù)處理兩項(xiàng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。下面，我們從這兩類標(biāo)的及電子合同訂立過(guò)程所具有的特點(diǎn)加以分析，來(lái)比較電子商務(wù)與傳統(tǒng)商事在默示承諾方面的異同。
1、事務(wù)處理
電子合同的標(biāo)的與傳統(tǒng)商事合同的標(biāo)的沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，所以，事務(wù)處理定義及含義，我們?nèi)钥裳佑脗鹘y(tǒng)商事的說(shuō)法。但是，我認(rèn)為電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商的默示承諾是否成立與傳統(tǒng)商事應(yīng)有所不同，其成立條件只需要確認(rèn)該要約是否在電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商提出的為他人處理事務(wù)的范圍內(nèi)，及電子商務(wù)營(yíng)運(yùn)商的不作為或沉默是否在合理的時(shí)效內(nèi)即可，理由主要有以下幾點(diǎn)：
（1）電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商已主動(dòng)提出為他人處理事務(wù)時(shí)，要約人為商人主動(dòng)提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。客戶與電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商建立聯(lián)系的通常作法是：用戶注冊(cè)個(gè)人信息，成為營(yíng)運(yùn)商的會(huì)員，即特定客戶。其注冊(cè)信息一般根據(jù)電子運(yùn)營(yíng)商的交易需要以回復(fù)表單的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。在未按要求以帳戶名登陸前，終端用戶的身份是“游客”（即非運(yùn)營(yíng)商主動(dòng)提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人），電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商是不承認(rèn)與其有任何民事關(guān)系的，也就是不承認(rèn)其已經(jīng)向“游客”提出為其處理事務(wù)的意思表示，其通常的表現(xiàn)形式為禁止“游客”下單。因此，傳統(tǒng)商事關(guān)于確認(rèn)發(fā)生默示承諾效力的該項(xiàng)成立條件可以不予考慮。
（2）要約人提出的要約應(yīng)在電子商務(wù)營(yíng)運(yùn)商主動(dòng)提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。
電子商務(wù)營(yíng)運(yùn)商在向會(huì)員提出為其處理事務(wù)的意思表示時(shí)，通常會(huì)詳細(xì)介紹其處理事務(wù)的項(xiàng)目?jī)?nèi)容，即其經(jīng)營(yíng)范圍。以提供法律援助服務(wù)的運(yùn)營(yíng)商為例，其會(huì)明確標(biāo)示其法律援助的范圍，如：“本站在河南省內(nèi)提供勞動(dòng)法范圍內(nèi)的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運(yùn)營(yíng)商為訴訟管轄地為河北省的勞動(dòng)糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動(dòng)法范圍內(nèi)的法律援助，即應(yīng)視為超出該運(yùn)營(yíng)商的處理事務(wù)范圍，運(yùn)營(yíng)商的沉默或不作為不應(yīng)發(fā)生默示承諾的效力。反之，則應(yīng)發(fā)生默示承諾效力。
（3）默示承諾成立應(yīng)在超出合理時(shí)效之后。
電子商務(wù)的主要特點(diǎn)是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設(shè)定交易安全的底線。電子商務(wù)活動(dòng)中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故障，要約短期內(nèi)無(wú)法進(jìn)入受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；二是合同雙方當(dāng)事人需要自己去認(rèn)定對(duì)方身份的合法性，而通過(guò)簽定確認(rèn)書(shū)的方式確定當(dāng)事人主體身份，需要一定的時(shí)間；三是要約人在向受要約人發(fā)出要約后，其可能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設(shè)立一個(gè)合理的時(shí)效，將最終導(dǎo)致電子商務(wù)活動(dòng)紊亂無(wú)序。
2、非事務(wù)處理
在傳統(tǒng)商事中，非事務(wù)處理的合同訂立，是不承認(rèn)默示承諾存在的。但是電子商務(wù)合同有其特殊性，其訂立合同的過(guò)程更加規(guī)范。我認(rèn)為應(yīng)該依交易習(xí)慣區(qū)別對(duì)待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。
根據(jù)電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商的約定，客戶在網(wǎng)上購(gòu)物，一般只能采取“立刻購(gòu)買”和“競(jìng)價(jià)購(gòu)買”兩種方式。
電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商在約定“立刻購(gòu)買”方式時(shí)，一般將郵寄貨物的郵費(fèi)平均攤?cè)氲矫考唐返某鍪蹆r(jià)款里，并且客戶每選購(gòu)一件商品，該商品的庫(kù)存量在表單上的顯示數(shù)目會(huì)減一，即一件商品只能有一名客戶購(gòu)買。電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商在收到客戶所匯貨款后，發(fā)出貨物。這種行為應(yīng)視為以意思實(shí)現(xiàn)的方式確認(rèn)廣義默示承諾的成立。
電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商在設(shè)置“拍賣”方式時(shí)，一般會(huì)設(shè)置一個(gè)底價(jià)（保留價(jià)），即成交的最低可接受價(jià)，不到該價(jià)可不成交，此價(jià)格買方是看不到的。這與傳統(tǒng)意義上的拍賣是相同的，都是從公平原則出發(fā)，避免成交價(jià)低于商品價(jià)值或商家能承受的價(jià)格。這種情況下，不應(yīng)該承認(rèn)默示承諾的成立，承諾應(yīng)以通知的方式作出。否則，南京市因1萬(wàn)元網(wǎng)上競(jìng)拍得價(jià)值10多萬(wàn)元小汽車而引起的訴訟案件將可能頻繁發(fā)生。
四、小結(jié)
1、默示承諾在訂立商事合同過(guò)程中的地位應(yīng)當(dāng)確立。在商事活動(dòng)實(shí)踐中，已經(jīng)形成了大量的交易規(guī)則，法律應(yīng)加以確定，以利于交易的安全和便利。
2、默示承諾在電子商務(wù)中的適應(yīng)范圍比傳統(tǒng)商事更廣泛，其不僅適用于事務(wù)處理也適用于非事務(wù)處理。訂立電子商務(wù)合同流程的規(guī)范性給予了默示承諾更大的適用空間。
①范健：《德國(guó)商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》法律出版社2003年10月第1版
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