[ 黃雪芹 ]——(2004-11-4) / 已閱28746次
從國家行政演變的角度看行政指導的性質
黃雪芹
【內容摘要】國家行政與公共行政是不同的概念。隨著社會的發展，國家行政的內涵也在不斷地發展變化，同時，國家行政的管理的方式和手段也在變化。傳統的命令服從型管理方式已經不能完全適應現代行政的需要，行政指導是在行政管理事務日趨專業化、復雜化的背景下產生的一種新的行政行為。
【關鍵詞】國家行政 行政權弱化 非強制性手段 行政指導 新型行政行為
行政指導（administrative guidance）是行政機關在其職能、 職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。
第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場經濟的實踐和理論的不斷發展，行政指導作為一種靈活、有效的行政管理方式越來越多地被市場經濟國家采用，成為現代行政管理的一種重要手段，發揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國法學界對行政指導的研究遠遠不夠，對于行政指導的性質，一直是眾說紛紜。有的學者認為行政指導是“權力性的事實行為”；有的學者將其界定為“非權力行為”；也有學者稱行政指導是“不屬處分的行為”。筆者認為，行政指導之所以在世界各國得到廣泛運用，是因為行政指導制度是“對獨立、平等、民主、寬容、責任等最具實質意義的人文精神因素的認同” ，充分體現了現代行政的發展趨勢。簡言之，現代行政的發展決定了行政指導的產生和發展。因此，探討作為現代行政重要管理手段的行政指導的性質，應該首先明確國家行政在現階段的發展特點。
本文嘗試從國家行政的演變角度，對行政指導的性質作界定，認為行政指導是行政主體為適應行政管理的需要，在其職權范圍內作出的一種“新型行政行為”。
一、 國家行政與公共行政
行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家），其要生存和發展，都必須有相應的機構和人員執行和行使管理職能（行政職能）。 行政是指社會組織對一定范圍內的事務進行組織與管理的活動，它存在于所有的社會組織之中。
國家行政是指國家行政機關對國家事務的組織與管理活動。一般來說，人們往往將公共行政等同于國家行政，講行政法是關于行政的法，行政法上的行政是指公共行政即國家行政。事實上，國家行政與公共行政不是同一概念，公共行政的范疇要遠遠大于國家行政的范疇。公共行政是指社會組織不以營利（不以追求利潤最大化）為目的，旨在有效地增進與公平地分配社會公共利益而進行的組織、管理與調控活動。 也有學者將其概括為公行政：“國家行政屬于公行政，但公行政并不等同于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政，如公共團體（律師協會、醫生協會等）的行政以及公共企事業單位（國有企業、公立學校、研究院所等）的行政”。 任何一個社會都存在大量的公共事務管理活動，這些活動涉及到社會公眾的切身利益。從事社會公共事務管理活動的，除了政府之外，還有其他的社會組織。政府的管理活動只是社會管理活動中的一部分。公共行政與國家行政是一般與特殊的關系。隨著社會的發展進步，民主參與的提高，政府的職能正在發生變化，政府正逐漸把一部分職能交由非營利的社會組織來承擔。“對這些非政府、非營利性組織對社會公共事務的管理活動，筆者將其稱為社會行政”。 公共行政包括國家行政和社會行政。 國家行政的范圍與社會行政的范圍此消彼長，在不同的社會發展階段，國家行政與社會行政的范圍也是不同的。在自由資本主義社會時期，社會事務相對少，政府承擔“守夜人”的角色，實行消極行政。此時，國家行政與社會行政的范圍都相對較小。19世紀末20世紀初，隨著行政國的出現，國家對經濟和社會生活干預的增強，國家行政范圍不斷擴大，空前膨脹。此時，在社會生活中，國家行政處于絕對主導地位，而社會行政的范圍相對很小。但是國家干預并不是十全十美，與市場機制失靈一樣，也存在著國家干預失靈的現象，20世紀70年代未80年代初，世界上許多國家興起了一場公共行政改革運動，重新思考國家與市場的關系，尋求國家干預與市場調節的有機有效結合，其結果導致國家行政的范圍縮小。隨著公共管理的社會化，國家逐步還權于社會，社會行政的范圍也隨之擴大。
伴隨著國家行政的演變，政府的職能出現了擴張和縮小的趨勢，政府對社會、經濟生活的干預時強時弱，政府行政管理的目的也經歷了以維護安全和秩序為己任，到把積極增進公民福利作為終極目標的變化。國家行政由消極行政發展到積極行政，必然使得不同社會階段的行政管理方式也呈現出不同特點。
二、 不同社會階段的國家行政
（一） 18－19世紀自由資本主義時期的國家行政
在自由資本主義時期，人們尊崇經濟自由主義的觀點，實行放任自由的經濟制度，信奉“最好的政府，管理最少”，認為自由市場是經濟生活的萬能主宰，政府作為一種 “必要的罪惡”越小越好，反映在國家管理方面，就是政府扮演“守夜人”角色，推行消極行政。
此階段的國家行政具有以下特點：
1. 政府是唯一的行政主體
行政主體是指行政權的享有者和操縱者，在自由資本主義時期，行政權作為國家政權的組成部分，只被嚴格地授予行政機關，無論從理論上還是實踐上將行政權授予其它社會團體或個人都是不可想象的。行政被看成是與國家有必然或特定聯系的組織與管理活動，認為公共事務的管理權專屬于國家，國家是管理公共事務的唯一主體。有學者從歷史發展角度強調國家對公共事務管理的獨占性：“只有國家出現以后才有行政，將來國家消亡了，行政也自然消亡。”
2. 國家行政范圍很小
資本主義初期，國家行政管理的主要任務是維護安全與秩序。近代經濟學鼻祖亞當• 斯密認為國家的職能應有三項：（1）保護國家安全；（2）保護社會上的個人安全；（3）建設并維護某些私人無力或不愿辦的公共事業及公共設施。亞當• 斯密反對國家干預經濟，認為要靠市場這只“看不見的手”來支配和調節社會經濟活動，政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色，所以這一時期又被稱為警察國。此階段行政事務相當狹小，正如美國總統約翰•亞當斯執政時宣稱的那樣：“只需要一張桌子就可以處理完畢（公務）”而桌子上的文件格分別存放著每個部門的文件。 政府的這種職能是與當時社會信奉個人主義和自由放任主義的思想相和諧的，也與當時社會對政府的實際需要相吻合。
3. 政府實施行政管理的方式主要是單方面的強制性和命令性行政行為
政府管理社會就需要作出行政行為。此時國家行政的目的主要是維護“安全與秩序”，受其目的的影響，政府進行行政管理的方式，大都表現為單方面的強制性和命令性行為。行政行為在行政法學上是對行政活動的理論概括。最早給這種行政行為下定義的是德國行政法學鼻祖奧托•梅葉爾，他認為行政行為是行政機關運用公權力，對具體行政事務適用法律、作出決定的單方行為。 其理論對一些國家的行政法理論和實踐產生了較深的影響。我國行政法學界對行政行為的定義也持相同的觀點：行政行為是行政主體依法代表國家，基于行政職權單方面作出的能直接或間接引起法律效果的行為。“行政行為是一種單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決于行政主體的單方意志，不以相對人的意志為轉移。” 同時行政行為還具有強制性，行政主體有權以強制手段保障行政行為內容的落實。即行政行為具有單方意志性和強制性的基本特征。“行政行為的單方意志性是行政行為的前提，行政行為的強制性是行政行為單方意志性的結果”。
（二）19世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政
隨著經濟與科技的發展，生產的高度社會化，純粹市場調節的弱點開始暴露：經濟上和政治上過分的個人自由主義，導致財富過分集中，分配懸殊，經濟的弱者陷于失業與赤貧；所謂的契約自由與意思自由，反而成為強者對弱者的剝削與壓迫；再加上市場經濟本身所具有的自發性、盲目性、事后性等非有序化的傾向，導致經濟危機的爆發，生產倒退，社會停滯。特別是20世紀20年代未30年代初（1929－1933）爆發的一場世界經濟危機，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。市場失靈為政府干預帶來了契機，長期占統治地位的以亞當•斯密自由市場經營論為中心的經濟自由主義學說讓位于凱恩斯的政府干預主義。政府干預主義主張國家應當積極地干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和消費。隨著國家對社會生活干預的日益增強，政府職能迅速擴張，政府權力大為膨脹，政府管理模式由“有限控制型”迅速轉變為“全面控制型”，國家行政權滲透到人們生活的各個領域，行政國隨之產生。
此階段的國家行政具有以下特點：
1. 政府行政職能的擴張，導致國家行政范圍的空前擴大
自由資本主義時期，國家行政職能通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數項。行政國階段，國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域，人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關，行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。國家行政新涉及的領域主要有：（1）干預經濟，對經濟進行調控；（2）管理國內國際貿易，國內國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫療衛生；（5）保護知識產權；（6）保護、開發和利用資源；（7）控制環境污染和改善生活、生態環境；（8）監控產品質量和保護消費者權益；（9）城市的管理規劃和鄉鎮建設；（10）直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。 政府介入的領域包括社會生活的各個方面，從貿易、金融、交通、運輸、環境、勞資關系到工人的失業保險、養老保險，工傷事故，統統納入政府的管理范圍。因此，國家行政的范圍也得到前所未有的擴大。
2. 政府實施行政管理的方式仍然以單方面的強制性和命令性行為為主
行政主體對行政權的行使方式大都表現為強制性和命令性行為。這種行為由行政主體單方面作出，行政相對人必須服從，如果違抗，隨之而來的是懲罰性后果。行政主體與行政相對人的關系上，強調命令和服從關系，行政主體與行政相對人法律地位不平等，強調行政主體對行政相對人的優越領導、管理和監督權力。行政主體單方面的意思表示即可引起行政法律關系的產生、變更和消滅，無需征得相對一方當事人的同意。
（三）20世紀70年代公共行政改革階段－行政權弱化與以行政指導為代表的非強制性行政行為的廣泛運用
市場失靈，以及壟斷資本主義引發的種種生活問題，為政府全面深入地干預社會生活提供了契機。但是，政府同樣不是萬能的。政府在有效實現資源配置方面也存在缺陷。同時，行政權力的膨脹，政府行政職能的擴張，以及隨之而來的行政機構和行政人員的大量增加，也帶來了嚴重的社會問題。其主要表現有：（1）對民主、自由和人權的威脅。為了保障民主、自由、人權，必須有強有力的行政權，然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府。（2）腐敗和濫用權力。在為公眾提供“公共產品”的幌子下，行政權可能被行使權力的人用來提供“私人產品”。（3）官僚主義和效率低下。行政人員增加，行政機構膨脹，機構之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。 另一方面，公共事務的日趨多樣化與復雜化也往往使得傳統的政府架構、運作流程以及行政人員顯得捉襟見肘，無法招架。“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務的有效性，反思負擔過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔起指派給它的繁重的工作任務。一場放松管制和部分公共管理社會化為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。無論是發達國家還是發展中國家，都把提高政府效能，促進政府改革看成是提高國際競爭能力，應對經濟全球化挑戰，推動本民族文明發展，增進社會公共利益的關鍵問題。在西方，這場公共行政改革運動被看作是一場“重塑政府”、“再造公共部門”的“新公共管理”運動。
此階段國家行政具有以下特點：
1. 放松政府管制，縮小國家行政的范圍
放松管制代表著現代政府管制的發展趨勢，是指政府削弱或取消某些對經濟和社會管制的政策或過程。放松管制的意義大致是指：（1）就范圍而言，國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來；（2）就性能而言，國家和政府對其管理的對象采取多種不同的方式（如政府指導和契約），并更多地允許被管理的利益相關者參與政府決策（如通過聽證程序），從而弱化傳統管制的“權力－命令”色彩。 放松政府管制，在縮小了國家行政的范圍的同時，使得社會行政范圍不斷擴大。
2. 公共管理社會化，導致公共行政主體多元化
公共管理的社會化是指政府雖然還是專門的公共管理機構，但卻不是唯一的機構。原先由政府承擔的公共管理職能中的很大一部分，轉移給非政府的社會公共組織，同時，政府對公共權力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權力隨著這種管理的社會化也被轉移給政府以外的社會公共組織。
3.以行政指導為代表的非強制行政方式得到廣泛使用
隨著放松管制和公共管理的社會化的深入進行，在行政領域出現一種重要的現象：非強制行政方式的廣泛使用。
“行政并不僅是行政行為和行政強制執行，而是使用各種各樣的手段來實現其目的。行政，除從前范圍內的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進行活動。在現實行政中，除此之外，還存在裁量基準、行政指導、行政計劃、行政調查等各種行為和制度。 ”為了增進公共利益，強制行政行為與非強制行政行為都應當得到合理應用。隨著經濟和社會的發展，強制性行政權從經濟和社會生活各個領域的漸次退卻，強制性行政行為的適用空間會逐步縮小，而非強制性行政行為的廣泛運用將成為社會發展的主流，傳統的“命令與服從”的行政模式已不能適應社會發展的客觀需要。因為強制性行政并不是萬能的，常常會因相對人的有形或無形地抵制而大大降低其功效。錯雜復雜的社會關系并不都需要運用強制性的行政手段來實現行政目標，還需要大量運用一些權力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動服從與協助，以降低行政成本，順利實現行政管理的目標。
因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力色彩較淡和強制功能較弱的行政方式便應運而生，越來越成為公共事務管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導這種新的基于行政相對人同意或協作而發生作用的非強制性的行政活動方式，被廣泛運用于各個行政領域，成為“現代政府的中心施政手段之一” 。作為現代市場經濟和民主法治不斷發展的產物，行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為之目的性，又兼顧市場經濟之自由性，是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預失敗雙重缺陷的一種補救方法。
三 行政指導的概念及性質
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