[ 呂為錕 ]——(2004-10-31) / 已閱26808次
論中國法人制度新理論及其對市場經濟法制建設的影響
呂為錕
一、 法人制度和法人制度理論的關系
法人制度是世界各國規范經濟秩序以及整個社會秩序的一項重要法律制度。自從1896年頒布、1900年施行的《德國民法典》首次以法律形式規定了系統、完整的法人制度以后，其他大陸法系國家民法典紛紛效仿德國民法典，英美法系國家通過制定單行的法律和條例建立法人制度，各國法人制度具有共同的特征，但其內容不盡相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理論，法人制度理論成為世界各國建立和完善法人制度、規范經濟秩序以及整個社會秩序的理論基礎。
我國建立法人制度相對較晚，法人制度理論研究工作滯后。新中國成立以后，我國分別在20世紀50年代、60年代、70年代末80年代初起草過民法典，但是都沒有成功。（注①）在計劃經濟體制下，整個社會經濟秩序依靠行政手段和指令性計劃來維持，缺乏法人制度存在和發揮作用的社會環境。直到1986年頒布、1987年施行的《民法通則》對法人作了專章規定以后，我國才開始建立法人制度，距今僅有十七年的歷史。我國法學理論界一致認為，根據法人的設立宗旨和活動性質我國法人分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人和社會團體法人。這種傳統法人制度理論是對《民法通則》確立法人制度的反映，對于依法建立法人制度、規范經濟秩序以及整個社會秩序起到了積極指導作用。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，民營經濟得到快速發展，新型經濟組織大量涌現。民辦的從事營利性生產經營活動的社會組織被稱為“民營企業”，同國營企業一樣由工商管理行政部門進行登記管理，納入了企業法人管理體系；然而，民辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織（如民辦學校、民辦醫院、民辦律師事務所等）屬于哪一類法人？如何進行管理？傳統法人制度理論不能作出正確地回答，《民法通則》不能予以調整。有的學者認為，這些新經濟組織可以稱為“民辦事業單位”，納入事業法人管理體系，由人事部門進行登記管理。又有學者認為，事業單位具有明顯的國有特征，前邊加上“民辦”二字，顯然不合乎邏輯。學者們眾說紛紜，霧里看花。1998年3月我國立法機關決定恢復民法典的起草工作，2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上，新中國的第一部民法典首次提請最高國家立法機關審議，（注②）全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然作了關于《中華人民共和國民法（草案）》的說明，指出“與民事主體問題相關聯的還有法人分類，民法通則將法人分為企業法人，機關、事業單位和社會團體法人，現在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學校、醫院等日益增加，很難歸入民法通則劃分的四類法人。有關民事主體以及法人分類，如何規定為好，需要進一步研究。”（注③）立法機關怎樣制定和修改法律，行政機關怎樣提高行政管理效果，均需要新的法人制度理論作指導。
二、 民辦非企業法人的誕生和法人制度新理論的形成
改革開放以后，民辦學校、民辦醫院和民辦律師事務所等利用非國有資產舉辦從事非營利性社會服務活動的社會組織如雨后春筍，大量涌現。為了加強管理，有關行政部門紛紛制定了審批和登記的規章，管理體制可謂五花八門、利弊共存。1996年中辦、國辦聯合發出《關于加強社會團體和民辦非企業單位登記管理工作的通知》（中辦發[1996]22號）（以下簡稱“《通知》”），規定企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織為“民辦非企業單位”，實行“統一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制。根據中央統一登記精神，國務院于1998年10月發布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號）(以下簡稱“《條例》”)，規定民辦非企業單位的概念、宗旨和管理體制等，民政部門是民辦非企業單位的“登記管理機關”，有關行政部門是有關行業民辦非企業單位的“業務主管單位”。《條例》施行后，民政部門對民辦非企業單位的登記管理工作未能全面開展，許多有關行政部門仍然堅持自己登記管理，登記管理混亂的局面沒有徹底改變。1999年，暗地自己登記的“法輪功”邪教組織在全國許多地方猖獗，社會穩定受到了極大影響，我國民間組織管理工作岌待加強。1999年11月中辦、國辦又聯合發出《關于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發[1999]34號），強調各類民間組織（包括社會團體和民辦非企業單位）必須統一進行民政登記，凡是不進行民政登記的，一律追究相關負責人的責任。據此，民政部于1999年12月28日發布《民辦非企業單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)(以下簡稱“《辦法》”)，規定民辦非企業單位按照教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務、法律服務和其它共十大行業分類進行登記。民政部在發布《辦法》的同時，決定從2000年初至2001年底用兩年時間在全國范圍內開展一次大規模地對民辦非企業單位的復查登記工作。復查登記工作開展后，各地各級人民政府做了大量協調工作，大多數有關行政部門認真貫徹落實《通知》、《條例》和《辦法》，指導本行業的民辦非企業單位進行了民政登記，民辦非企業單位登記管理混亂的局面得到較大改變，我國已初步建立起民辦非企業單位登記管理制度。
隨著民辦非企業單位法律地位的確立和管理制度的建立，“民辦非企業法人”登上了我國法律舞臺，成為第五類法人。由于《條例》和《辦法》的效力低于《民法通則》，法學理論界對此沒有引起足夠重視，法學院校仍然講授傳統法人制度理論，人們普遍地缺乏對民辦非企業單位的理論認識，大多數法官和律師對民辦非企業單位熟視無睹，影響了對民辦非企業法人制度的宣傳和研究，影響了對《通知》、《條例》和《辦法》的貫徹執行，個別行政部門因貫徹執行法律而沒有貫徹執行《通知》、《條例》和《辦法》，繼續自己登記，登記管理混亂的問題仍然存在。四年來，筆者為了解決律師事務所定位不明的問題，利用業余時間致力于從事法人制度新理論研究工作，以律師和法學會員的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、衛生、體育和勞動等行政部門，做了大量實際調查工作，掌握了第一手資料。2001年筆者在中法網發表《論民辦律師事務所的發展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根據《民法通則》、《條例》和《辦法》確立的法人制度，我國各類法人可以分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人、社會團體法人和民辦非企業法人等五類，主張合作、合伙律師事務所應當定位于民辦非企業單位，朝著個體、合伙和法人三種組織形式方向共同發展。2002年10月19日筆者在上海參加“第二屆中國律師論壇”并提交《論律師事務所的定位及其實現》一文，2003年在中國律師網發表《關于律師管理的調研報告》一文，2004年又在中國律師網發表《中國法律服務業管理現狀及其發展戰略研究》、《誰說律師與律師事務所之間是勞動關系？》和《律傷》等論文、詩歌，竭力倡導“法人五類說”法人制度理論，主張對現行律師管理體制進行全面改革。這一新理論是律師從社會實踐中總結出來的，是對我國法人制度現狀的反映，是對我國十多年來建立和完善法人制度經驗和教訓的理論總結，對于立法機關制定和修改法律，對于行政機關解決社會生活中的許多實際問題，都具有一定的指導作用。
三、 法人制度新理論對有關法律的沖擊
《民法通則》將法人劃分為四類，對新生的民辦非企業法人不能進行調整，已不能適應市場經濟發展的需求，不久的未來將被《中華人民共和國民法》所取代。2002年12月23日提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》對法人的分類規定有三條，其中第48條：“企業法人依法經主管機關登記設立；法律規定應當經有關主管機關批準設立的，依照其規定。”第49條：“事業單位、社會團體法人依法經有關主管機關批準設立。”第50條：“以捐贈財產設立的基金會、慈善機構等公益性組織，經有關主管機關批準，取得法人資格。法人應當按照捐贈人意思使用捐贈財產。違反法律或者章程規定使用捐贈財產的，批準設立該法人的機關以及利害關系人可以向人民法院申請撤銷該行為。”民法（草案）擬將法人分為企業法人、事業單位法人、社會團體法人和捐獻法人等四類，增設了“捐助法人”，而沒有對“民辦非企業法人”作出全面規定，事業單位法人和社會團體法人經批準設立，采用行政許可主義，無需經登記設立，不采用準則主義，國家機關法人也被刪除。“法人五類說”法人制度理論認為，民辦非企業法人的法律地位是國務院確立的，是對我國法人制度的發展和完善，已為立法工作積累了寶貴的經驗和教訓，未來的《中華人民共和國民法》應當賦予民辦非企業法人的法律地位，使法律與行政法規相統一，避免法律沖突，“捐助法人”只是民辦非企業法人的一部分，即《辦法》所規定的第七類“民政”，不可以部分代整體，民辦非企業法人應當排列于事業單位法人之后、社會團體法人之前，并且三類非營利性法人均須經有關行政部門批準并經主管機關登記后成立，即不應當采用行政許可主義而應當采用準則主義，國家機關法人亦應當保留。
2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過《民辦教育促進法》，第9條中規定：“民辦學校應當具備法人條件。”與《辦法》形成沖突。根據《立法法》的有關規定，法律的效力高于行政法規的效力，行政法規的效力高于部門規章的效力，當法律與部門規章相沖突時，適用法律，因此個體和合伙形式的民辦學校必然被依法禁止。目前，城鎮和農村中大量個體和合伙形式的民辦幼兒園根據市場需要而開業，既沒有按照全國人大常委會制定的法律予以取締，也沒有按照國務院《條例》和民政《辦法》納入業務管理和登記管理體系，造成“黑”幼兒園大量存在。“法人五類說”法人制度理論認為，《辦法》規定民辦非企業單位有個體、合伙和法人等三種組織形式，符合中國的國情，符合市場經濟發展規律，具有科學性。《民辦教育促進法》未允許舉辦個體和合伙形式的民辦學校，具有很大的弊端，特別不利于學前教育的發展。民辦幼兒園是我國學前教育的主力軍，并且該法實施前我國已存在成千上萬所個體和合伙形式的民辦幼兒園，依法關停之，或者任其帶著“黑”帽子從事對祖國花朵的教育工作，不是促進民辦教育發展。因此，《民辦教育促進法》應當修改，允許民辦學校按照個體、合伙和法人三種組織形式共同發展。
1995年頒布和施行的《體育法》第31條規定：“國家對體育競賽實行分級分類管理。全國綜合性運動會由國務院體育行政部門或者由國務院體育行政部門會同有關組織管理。全國單項競賽由該項運動的全國性協會負責管理。地方運動會和地方單項體育競賽的管理辦法由地方人民政府制定。”1998年國務院發布的《社會團體管理管理條例》第2條規定：“本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組織，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”二者形成沖突。《體育法》直接規定社會團體具有行政管理權，使全國各單項運動協會名不符實，不是真正意義上的社會團體，剝奪了國家體育總局和國務院對全國性單項運動比賽的行政管理權，帶來許多社會問題。例如中國足協掌握著“中超”、“中甲”的管理權和經營權，并且具有處罰權，聯賽的各產權俱樂部自己不能掌握，如果每個俱樂部主場的廣告牌有40塊，足協攤派下的要有一多半，萬寶路、飛利浦等企業用巨額資金冠名，但流到各個俱樂部手里的資金只是一小部分，嚴重影響到各俱樂部的積極性，有的足球俱樂部以罷賽相抵制，中國足協以處罰相壓制，足球迷們大失所望，國家體育總局和國務院無權公開行使行政管理權，造成中國足球界異常混亂。中國足協主張繼續“中超”比賽，對罷賽的俱樂部作出處罰，行使行政管理權，符合全國人大常委會《體育法》的有關規定，具有合法性；部分俱樂部志愿以聯賽取代中超，試圖擺脫中國足協的行政性領導，實現會員的共同意愿，符合黨的政策和國務院《社會團體登記管理條例》的有關規定，也具有合法性，中國足球界“罷賽風波”實質上是法律與行政法規相沖突的客觀表現。雖然中國足協的負責人是國家體育總局委派的，但其行政性管理權不是國家體育總局授予的，因此國家體育總局對于中國足協的行為不承擔責任，假如受到處罰的俱樂部不服處罰而對中國足協提起行政訴訟，不能把國家體育總局列為共同被告，人民法院一般地以中國足協是社會團體而不是行政機關為由，依據《行政訴訟法》的有關規定裁定不予受理。中國足協的行政性管理權是立法機關授予的，全國人大常委會理應對中國足協的行政性行為承擔責任，假如被處罰的俱樂部把立法機關列為共同被告，人民法院也裁定不予受理，可見中國足協的行政性管理權是不受中國法律制約的，其處罰決定書的效力高于最高人民法院判決書。有的學者認為，社會團體的行為不受法律制約，形成立法空白，故主張將其納入《行政訴訟法》的調整范疇。“法人五類說”法人制度理論認為，社會團體是自律性社會組織，不應具有法定行政管理權，《憲法》規定國務院即中央人民政府是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關，而《體育法》規定全國單項競賽由該項運動的全國性協會負責管理，設立了“二政府”，變相地否定國務院為國家最高行政機關，違背了《憲法》，因此全國人大常委會應當修改《體育法》，取消社會團體的行政管理權，使社會團體真正成為實現共同意愿的自律性社會組織。部分中超俱樂部的改革主張符合黨的政策和行政法規，有利于的中國足球事業的發展，無論通過中國足協批準還是另起爐灶，注定不會順利成功，只要《體育法》不修改，中國足協的行政管理權就繼續存在，改革和發展的障礙就繼續存在，即使國家體育總局和國務院出面協調，也只能“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，緩解矛盾而不能從根本上解決矛盾。
1996年公布、1997年施行的《律師法》規定律師事務所有國辦、合作和合伙三種組織形式；經省、自治區、直轄市級以上司法行政部門審核并頒發律師事務所執業證書；律師必須加入所在地的地方律師協會，同時是中華全國律師協會的會員；律師協會共具有七項職責等等，許多內容與《憲法》、《通知》、《條例》和《辦法》存在沖突。2001年12月全國人大常委會修改《律師法》，只提高了取得律師資格的學歷條件，沒有貫徹落實中央統一登記精神。司法行政部門認為，《律師法》是律師管理的法律基礎，必須認真地貫徹執行，從而建立起由各級司法行政部門與各級律師協會共同進行管理的體制，即“兩結合”混合管理體制。民政部門認為，本部門是民間組織（包括社會團體和民辦非企業單位）的唯一登記管理機關，其他任何單位和個人無權進行登記管理，司法行政部門對合作、合伙律師事務所擅自進行登記就象對律師的婚姻擅自進行登記一樣，不具有合法性。由于律師事務所的登記管理機關完全錯位，業務管理機關部分錯位，使律師事務所僅取得行業經營許可證而沒有取得營業執照，無法定位，成為不倫不類的社會組織，如作繭自縛，鑄就了律師行業規范和拓展的“瓶頸”。司法行政部門試圖用規模化體現規范化，進一步提高合伙律師事務所的設立門檻，客觀上造成律師事務所的增長速度下降，許多律師為了取得較大的自主權而采取掛靠、承包等方式，律師事務所向律師收取固定費用后不再過問律師向當事人收費多少，助長了私自收案收費等現象發生。當律師與律師事務所之間發生正常的勞動爭議后，勞動仲裁機關以律師事務所未取得營業執照為由，認定律師事務所的主體不適格，從而認定律師與律師事務所之間的勞動關系不成立，對任何一方提出的勞動仲裁申請依法不予受理，造成律師對自己的權益也難以保護的嚴重后果。甚至律師和內勤人員因發生交通事故受工傷致殘致死后，勞動保障行政部門以律師事務所不符合《工傷保險條例》規定的任何一類社會組織為由，對律師、內勤人員及其親屬提出的工傷認定申請不予受理。人民法院受理勞動仲裁機關不予受理的律師勞動爭議案件后，多采用調解方式回避認定是否存在勞動關系，認定律師與律師事務所之間為勞動關系的判例極為罕見。上海市虹口區人民法院民事判決書［2002］虹民二(商)初字第624號認定律師與律師事務所之間為勞動關系，在律師界引起較大反響，許多律師歡欣鼓舞，但這一判決是根據雙方當事人關于雙方主體均合法的主張而作出的，法院沒有根據國務院有關條例對單位主體是否適格進行審查。根據《條例》之規定，民政部門履行對民辦非企業單位的登記和年檢工作，不得收取年檢費，而司法行政部門履行對律師事務所的年檢工作卻收取巨額年檢費。河南洛陽有兩位律師對司法行政部門收取年檢費提起行政訴訟，得到法院支持而勝訴，但司法行政部門以兩位律師違規為由拒絕為其年檢注冊，變相地將兩位律師從律師隊伍中“開除”。《行政許可法》施行后，司法行政部門無權收取年檢注冊費，但又傳達律師協會關于收取律協會費決定的通知，如果律師不履行交納會費的義務，司法行政部門不給予年檢注冊，變相地收取年檢注冊費，每一個律師事務所每年須交納團體會費達一萬元以上，同時每一位律師根據職稱不同每年須交納個人會費高達數千元至一萬元以上，全國十萬多律師每年共交納律協會費高達幾十億元人民幣，許多律師為了維持收支平衡，冒著被判刑的風險偷稅漏稅，造成國家稅收流失。各級律師協會共同違反民政部、財政部《關于調整社會團體會費政策有關問題的通知》（民發［2003］95號）的規定向律師亂收費，用身教指導了許多律師向當事人亂收費，有的律師為了逃避高額會費而申請退出多級律師協會，但是《律師法》的強制性規定不允許律師自愿加入和退出。深圳市律師協會某會長上任不足一年將歷任律協留下的1200萬元會費使用完畢，并且出現巨額赤字，未來的六屆律師協會將用20年時間償還欠賬，有50多位律師聯名提出了罷免協會會長和秘書長的提案，但律協會長繼續被“當選”。律師協會以社會團體的身份收取巨額會費是沒有強制力的，廣大律師完全可以拒絕交納，但《律師法》違背《憲法》授予其行政管理權和處罰權，使其成為“兩結合”管理體制的主體之一，并且司法行政部門規定不交納會費就不給予年檢注冊，廣大律師不得不交納，雖然律師可以把司法行政部門列為共同被告提起行政訴訟，但除了河南洛陽兩律師外，沒有一位律師再敢提起行政訴訟，任其“宰割”。中國律師的執業環境比中國足球隊員的比賽環境差得多，這樣的管理體制決定了中國律師的服務質量水平比中國足球的技術水平更難以提高。許多學者認為，律師管理混亂的原因是《律師法》造成的，呼吁立法機關修改。有的學者認為，律師事務所定位不明的原因在于民政部門默許司法行政部門對民辦律師事務所進行登記管理，沒有采取查處措施，呼吁民政部門象工商管理行政部門那樣加大對無照經營的查處力度。有的學者認為，我國民間組織管理方面存在兩種相互對立的政治立場，一是中央統一登記精神，二是邪教自己登記精神，司法部依據《律師法》規避中央統一登記精神而自己登記，造成合作、合伙律師事務所無法定位，這是律師行業管理混亂的主要原因，呼吁黨中央指導全國人大常委會修改《律師法》，呼吁國務院指導司法部貫徹執行《條例》。當全國各地律師事務所普遍地受到定位不明的困惑時，有的地方司法行政部門認識到民政登記的重要性和必要性，沖破了《律師法》和司法部《批復》的束縛，貫徹執行《條例》和《辦法》，要求合作、合伙律師事務所到民政部門注冊登記。例如，日照市東港區司法局批準并指導合作、合伙律師事務所進行民政登記，合作、合伙律師事務所全部取得了《民辦非企業單位（法人）營業執照》，民政部門按照《民辦非企業單位名稱管理暫行規定》的規定核準其單位名稱為“（日照）山東××律師事務所”。他們很簡單地解決了定位問題，其主體合法性不容質疑，不僅民政部門對他們勇敢地貫徹執行中央統一登記精神給予了高度評價，而且稅務部門不再按企業單位進行征稅，頗值得廣大律師們反思，值得上級司法行政部門考查，值得理論界研究。“法人五類說”法人制度理論認為，我國各類法人共分為五類，沒有第六類，國辦律師事務所應當定位于事業單位，民辦律師事務所應當定位于民辦非企業單位。《律師法》違背《憲法》和《通知》精神，應當進行修改，民辦律師事務所由各級司法行政部門負責業務管理，審核頒發律師事務所執業許可證，由同級民政部門負責登記管理，注冊頒發《民辦非企業單位營業執照》，國辦律師事務所由人事部門注冊頒發《事業單位營業執照》，取消律師協會的法定行政管理職責，從根本上取締其“二政府”法律地位。如果社會團體行政性管理權納入《行政訴訟法》調整的范疇，不但不能徹底革除其弊端，反而等于支持社會團體行政性管理權力繼續存在，只能治其表，不能治其本。
四、 法人制度新理論對有關行政法規、政策和規章的沖擊
《企業法人登記管理條例》（國務院令第1號）第28條規定：“根據國家有關規定，實行企業化經營，國家不再核撥經費的事業單位和從事經營活動的科技性社會團體，具備企業法人登記條件的，由該單位申請登記，經登記主管機關核準，需取《企業法人營業執照》方可從事經營活動。” 工商管理行政部門對事業單位、社會團體和民辦非企業單位等進行登記管理，可以從事經營活動，均缺乏科學性。1999年6月29日國家工商行政管理局發布《關于企業登記管理若干問題的執行意見》（工商企字［1999］第173號），第7條規定：“根據國務院發布的《事業單位登記管理暫行條例》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，事業單位、社會團體、民辦非企業單位自身不得從事經營活動。條例發布前已辦理登記的，應隨著條例的執行予以糾正。”到底糾正什么？是事業單位、社會團體和民辦非企業單位不再從事經營活動而繼續由工商管理行政部門進行登記？還是工商管理行政部門對從事經營活動的事業單位、社會團體、民辦非企業單位不再進行登記管理？無論怎樣理解，工商管理行政部門對于非從事經營活動而從事社會服務活動的事業單位、社會團體和民辦非企業單位仍然可以進行登記，現實狀況也是如此，例如我國大多數的會計師事務所等中介組織仍然在工商管理行政部門注冊登記，被核準名稱為“××（市、縣、區）××會計師事務所有限責任公司”，法律沖突問題仍然存在。“法人五類說”法人制度理論認為，民辦的會計師事務所等中介組織是從事非營利性社會服務活動社會組織，屬于典型的民辦非企業單位，應當由民政部門進行登記管理，《企業法人登記管理條例》與其他登記管理條例相沖突，應當由國務院進行修改，而不應當由工商管理行政部門通過發布意見予以糾正。《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》可以合并為《企業單位登記管理條例》。
《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》（國務院令第338號）第6條規定外國律師事務所駐華代表機構經司法部審核并頒發執業執照。“法人五類說”法人制度理論認為，外國律師事務所駐華代表機構屬于利用非國有資金舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織，也是民辦非企業單位，應當同國內民辦律師事務所一樣由司法行政部門進行業務管理并由民政部門進行登記管理，即國民待遇，司法行政部門頒發的“執業執照”屬于行業經營許可證，不可取代民政部門頒發的營業執照。
2000年5月29日國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組作出《關于經濟鑒證類社會中介機構與政府部門實行脫鉤改制的意見》，國務院辦公廳對此下達轉發《通知》（國辦發［2000］51號），把經濟鑒證類社會中介機構簡稱為“中介機構”，要求改制為合伙制和有限責任制。2000年8月20日國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組、國家工商行政管理局聯合發出《關于經濟鑒證類社會中介機構脫鉤改制中注冊登記有關問題的通知》（國清［2000］1號），第2條規定：“根據我國社會中介行業發展的實際情況，并借鑒國際經驗，在這次清理整頓中，將經濟鑒證類社會中介行業，按照所需專業知識基礎的不同，分為三類，一是以財務會計相關專業知識為基礎的行業；二是房地產、工程技術相關專業知識為基礎的行業；三是以法律相關知識為基礎的行業。其中，以法律相關知識為基礎的行業包括：律師、公證、基層法律服務、專利代理、商標代理、版權代理、社會法律咨詢服務等。”2000年9月15日國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組、國家工商行政管理局又聯合發出《關于經濟鑒證類社會中介機構脫鉤改制中注冊登記有關問題的通知》（國清［2000］2號），第2條規定：“脫鉤改制中介機構的組織形式為合伙制或有限責任制，分別按照《合伙企業法》、《合伙企業登記辦法》和《公司法》、《公司登記管理條例》的規定辦理登記注冊。”根據上述政策之規定，從事會計、房地產、專利代理、商標代理、版權代理和社會法律咨詢服務為的中介機構均在工商管理行政部門辦理了注冊登記，成為企業單位，具有了營利性特征。從事律師、公證、基層法律服務的中介機構沒有按照上述政策之規定由工商管理行政部門注冊登記，定位于企業單位，司法行政部門制定了登記管理辦法，自己進行登記管理，國辦律師事務所沒有定位于事業單位，合作、合伙律師事務所沒有定位于民辦非企業單位，都沒有取得營業執照，因而無法定位，其主體合法性受到質疑，帶來許多弊端。實踐證明，哪一個行業不貫徹落實中央統一登記精神，這個行業就異常混亂。民辦非營利性中介機構沒有正確地定位于民辦非企業單位，是造成法律服務業管理混亂的主要原因，我國立法機關和行政機關應當從中總結經驗并吸取教訓。
司法部根據《律師法》制定的一系列規章體現出自己登記，如《律師事務所審批登記管理辦法》、《國家出資設立的律師事務所管理辦法》、《合作律師事務所管理辦法》、《合伙律師事務所管理辦法》、《律師事務所名稱管理辦法》和《律師事務所分所登記管理辦法》，以及《關于律師事務所不參加編制部門登記注冊的批復》、《關于合作、合伙律師事務所不進行民政登記的批復》等，均與《通知》、《條例》和《辦法》相沖突。“法人五類說”法人制度理論認為，業務管理和登記管理是兩個不同的概念，《律師法》第19條規定司法行政部門審核并頒發律師事務所執業證書，屬于許可進行業務管理，沒有許可進行登記管理。《條例》和《辦法》實施之前，司法行政部門對新生的合作、合伙律師事務所統一進行業務和登記管理具有積極作用，不具有違法性；《條例》和《辦法》施行之后，各級民政部門通知當地司法行政部門指導合作、合伙律師事務所進行民政登記是正確的，上海市司法局提出《關于合作、合伙律師事務所是否進行民政登記的請示》后，司法部作出不進行民政登記的批復，具有違法性，《行政許可法》施行后其違法性更加明顯。司法行政部門只有貫徹落實中央統一登記精神，以此推動《律師法》的修改，建立“由各級司法行政部門進行業務管理與同級人事、民政部門進行登記管理相分離”的規范性管理體制，切實解決定位問題，使民辦律師事務所朝著個體、合伙和法人三種組織形式的方向發展，律師行業才能實現規范和拓展，司法行政部門的執政水平和能力才能大幅度地提高和加強。否則，無論司法行政部門怎樣教育整頓律師，都不可能實現規范和拓展。
五、 法人制度新理論對有關法律意識的沖擊
關于合伙制。目前合伙律師事務所的成立條件是必須具備執業五年以上的三位律師以上、十萬元以上注冊資金等，合伙律師事務所“具有”法人資格且合伙人須承擔無限連帶責任。“法人五類說”法人制度理論認為，“合伙制”分為一般合伙和合伙法人，人數均為兩人或兩人以上。一般合伙沒有法定注冊資金數額限制，不具備法人資格，合伙人對單位債務承擔無限連帶責任。合伙法人須有十萬元以上注冊資金，具備法人資格，合伙人對單位債務承擔有限責任。只有取得法人營業執照的合伙組織才具備法人資格，一旦具備了法人資格就承擔有限責任，不能同時承擔無限連帶責任，自相矛盾。
關于有限責任制。有的人一提到“有限責任制”就同“有限責任公司”劃等號，認為只有成立有限責任公司才能承擔有限責任。“法人五類說”法人制度理論認為，“有限責任公司”是企業單位方面的專用術語，具有“營利性”的含義。民辦非企業單位具有非營利特征，不能稱為有限責任公司，可以稱為“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民辦非企業單位（法人）營業執照》后，就依法承擔有限責任。
關于中介組織。有的人把民辦學校、民辦醫院等均稱為中介組織。“法人五類說”法人制度理論認為，《刑法》第229條把承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的單位稱為“中介組織”，國務院《關于經濟鑒證類社會中介機構與政府部門實行脫鉤改制的意見》對其簡稱為“中介機構”，均揭示了其作用。根據其宗旨和性質，營利性的中介組織應當定位于企業單位，非營利性的中介組織應當定位于事業單位或民辦非企業單位，均須納入法人制度管理體系。民辦學校、民辦醫院等屬于民辦非企業單位，但不屬于中介組織。
關于行業管理。許多學者認為，借鑒國際經驗，行業管理職責應當由行業協會負責。目前，我國許多行業管理職責由行政部門和行業協會共同承擔，個別行業協會大有取代行政管理的趨勢，行業協會不僅具有行政色彩的管理權，而且具有收費權和處罰權，不受《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》和《行政訴訟法》的制約，俗稱“二政府”。“法人五類說”法人制度理論認為，行政部門是《憲法》規定的唯一行政管理機關，行業協會屬于社會團體，與民辦非企業單位同屬于民間組織的大范疇，二者均經民政部門登記后成立，法律地位是平等的，行業協會不具有法定行政管理權。業務管理和登記管理是行業管理的兩個主要內容，應當均由行政部門負責。有關部門法違背《憲法》的規定確立行業協會具有行政管理權，設立“二政府”，必然妨礙行政機關的管理職能，削弱黨的執政能力。上海市人民政府已率先對“二政府”采取清理清查措施，向部門法提出挑戰，值得學習推廣。
關于政策與法律的關系。黨的政策是制定和修改法律的依據，法律是貫徹落實黨的政策的重要手段。在計劃經濟向市場經濟過渡時期，黨的新政策常常與過去制定的法律不一致，立法機關修改法律需要一定的時間按照法定程序進行，黨的新政策與法律之間的沖突是客觀存在的，這就是法律的穩定性與政策的靈活性之間的矛盾。行政部門如何處理這個矛盾？是貫徹執行黨的新政策而不再繼續貫徹執行法律，還是繼續貫徹執行法律而不貫徹執行黨的新政策？理論界存在兩種不同的主張。第一種觀點認為，法律是由立法機關制定的，一經頒布施行就具有法律效力，非由立法機關按照法定程序修改或廢止不得終止執行，如果行政部門任意終止執行法律，就會損害法律的尊嚴。第二種觀點認為，黨的新政策是黨中央制定的，一經作出決定后行政部門就應當立即開始貫徹落實，如果黨的新政策必須等待法律修改后才開始貫徹執行，那么行政部門就依法規避黨的政策，不能與黨中央保持高度一致。筆者贊同第二種觀點，我國改革開放取得巨大成就是通過行政部門及時貫徹執行黨的新政策而取得的，不是通過立法機關先修改《憲法》才取得的，所以行政機關應當及時貫徹執行黨的新政策，立法機關應當按照黨的新政策盡快地修改法律。“法人五類說”法人制度理論有利于指導立法機關制定和修改法律，建立和健全市場經濟法律體系，有利于指導行政機關正確處理法律與黨的政策、行政法規之間的關系，打破計劃經濟舊法律體制的束縛，促進經濟快速發展，保持社會長期穩定，有利于提高黨的執政水平，加強黨的執政能力。
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