[ 李金澤 ]——(2000-12-1) / 已閱53997次
我國銀行監管法制存在的問題及其對策
李 金 澤
內容摘要：本文反思了我國大陸現有監管法制的現狀，尤其是法律體系、法制的價值取向、法定主體權責構造、監管方法和手段的運用、監督機制、適應銀行業國際化等方面的問題，并針對這些問題，提出了重視立法規劃和系統化、立足國情借鑒外國經驗、正確處理放松監管與改善監管和嚴格監管的關系、完善監管主體自身建設相關的制度及其它具體監管制度等措施。
關鍵詞：銀行 銀行監管 我國銀行監管法制
作者簡介：李金澤，法學博士，現在中國工商銀行總行法律事務部工作，已發表法學學術論文50余篇，獨著《跨國公司與法律沖突》（武漢大學出版社2000年版）。
一、我國銀行監管法制的現狀及存在的問題
自1949年建國以來，我國銀行監管法制發展歷經了建國初期的開創階段，計劃經濟時期及社會主義市場經濟時期等三個階段。在社會主義市場經濟時期，1995年3月18日通過了《中華人民共國和人民銀行法》(下文簡稱《人民銀行法》)及1995年5月10日通過的《中華人民共和國商業銀行法》(下文簡稱《商業銀行法》)標志著我國銀行監管法制體系已初步成形。這兩部大法成為我國銀行監管法制體系的核心。
《人民銀行法》賦予中國人民銀行“按照規定審批，監督管理金融機構”、“按照規定監督管理金融市場”、“發布有關金融監督管理和業務的命令和規章”等監管職責，[1]這意味著專門性的代表國家的權威監管主體已經確立。該法還進一步為“金融監督管理”設了專章，共七個條文，規制人民銀行的監管職責，包括對金融機構的審批，金融機構業務的稽核、稽查監督、存貸款利率的監管、財會信息查核，以及政策性銀行的業務指導和監督等內容。[2]
《商業銀行法》則進一步明確地規定了商業銀行的業務范圍、設立的條件和程序、組織機構、銀行存貸款業務中的義務、謹慎性要求、禁止業務、財務報告、監督管理、接管和終止及違反法律的責任等內容。
與此同時，還有一系列的法規和人民銀行制定的金融規章涉及了銀行監管問題。比較重要的行政法規有：《儲蓄管理條例》、《借款合同條例》、《中華人民共和國外匯管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等。金融規章則更為繁多：《金融機構管理規定》、《信用卡業務管理辦法》、《貸款通則》、《支付結算辦法》、《銀行帳戶管理辦法》、《關于對商業銀行實行資產負債比例管理的通知》、《信貸資金管理暫行辦法》、《制正存款業務中不正當競爭行為的若干規則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》、《個人住房貸款管理辦法》等等。
從《人民銀行法》、《商業銀行法》及其它法規、規章所涉及銀行監管的內容來看，我國銀行監管法制似乎已不僅初步成形，而且可謂較為“完善”了，尤其是一大串的銀行業務管理的金融規章更是甚為繁多。但是，深入分析既有的監管法制，我們便會發現不僅既有的規則、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待補充的問題仍大量存在。這些問題主要表現在如下幾方面：
第一，監管法制體系的構建上存在諸多的不協調或不合理之處。我國現行的銀行監管法制體系主要由兩個基本法律——《人民銀行法》和《商業銀行法》、國務院主持通過的行政法規及中國人民銀行發布的銀行管理規章（包括“規定”、“辦法”、“通知”等文件形式）。這三個層級的法律法規本應是一個有機的協調整體，但是現實并非如此，尤其是后兩類存在的問題尤為突出。首先，后兩類文件并未真正起到補充基本法律之缺漏的作用，因為直接針對兩個大法缺漏的條例和規章，尤其是比較系統的文件形式尚沒有。眾所周知，《人民銀行法》和《商業銀行法》已經頒行五年了，但對兩大法作補充性解釋的系統條例或規章均未出臺。事實上，兩大法不僅有許多未作明確規制的問題，而且諸多條文也有待進一步闡釋，行政法規、規章雖在兩大法出臺后的數年內產生不少，卻無此兩大法的系統實施細則。其次，銀行監管有關的條例和規章相互之間或與兩大基本法律之間有諸多重疊、不協調或直接抵觸之處。中國人民銀行制定的銀行監管規則對基本法律的重復其為突出，如1996年6月1日發布的《貸款通則》中第4、5、13、24（第一項）、29（第一款）、62、63、64、68、69條等條款都與《商業銀行法》的有關規定相重復，有的則僅是簡單的復述。銀行業務管理規章之間重疊則更為嚴重，如1997年12月1日起施行的《支付結算辦法》大量直接照搬了《票據法》、《票據管理辦法》的規定，與此同時，它還與1994年10月9日《異地托收承付結算辦法》、1993年5月21日《商業匯票辦法》、1994年10月9日《違反銀行結算制度處罰規定》[3]等規章有許多重疊的內容。《支付結算辦法》中有關“信用卡”規定的第三章（共32個條文）絕大多數內容均直接來自1996年4月1日發布的《信用卡業務管理辦法》。[4]人民銀行制定的規章之間有不協調或抵觸的情形也不少。同時并行適用的《支付結算辦法》（1997年）和《信用卡業務管理辦法》（1996年）就有此種現象，前者的第132條規定“商業銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機構未經中國人民銀行批準不得發行信用卡。……”后者的第5條則指出“商業銀行未經中國人民銀行批準不得發行信用卡�！薄胺墙鹑跈C構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經營信用卡業務。”很顯然，《信用卡業務管理辦法》已排除了“非銀行金融機構”發行信用卡及經營信用卡業務的可能性，而《支付結算辦法》則只要求非銀行金融機構“不經批準不得發行”，兩者已明顯抵觸，況且《支付結算辦法》第133條已明確規定符合法定條件的非銀行金融機構可以申請發行信用卡。再次，一些法規和規章因未能及時修訂已有明顯過時的內容，有的條文甚至與現行的法律相矛盾，或者無法適應現時的經濟生活之需要。如人民銀行1986年4月16日發布的《再貼現試行辦法》、1990年《利率管理暫行規定》[5]等便屬此類。從這兩個文件的名稱及發布的時間來看，分別歷經14年和10年的規章仍然處于“試行”和“暫行”的狀態，這足以表明銀行監管規章的嚴重滯后。從兩個文件的具體內容來看，其中與經濟現實或現行法律、法規不相符之處也不乏：1）“專業銀行”的用語在兩個文件都出現了，但自《商業銀行法》出臺后，“專業銀行”的用語不僅不合“時宜”，而且可謂不合法了。2）《再貼現試行辦法》僅限于對“專業銀行”的貼現也與《人民銀行法》第22條第（三）項規的“為在中國人民銀行開立帳戶的金融機構辦理再貼現”不相適應。3）《再貼現試行辦法》第5條規定的“再貼現率暫定為3.75‰，略低于對專業銀行的一般貸款利率”也不合時宜了。因為人民銀行于1997年3月15日發布的《中國人民銀行對國有獨資商業銀行總行開辦再貼現業務暫行辦法》第5條規定：“再貼現利率按同檔次再貸款利率下浮10%執行�！盵6]
我國銀行監管法制體系中存在的上述問題的主要原因在于：其一，缺乏制定規范性文件的效益理念，使得行政法規或規章相互之間或與法律之間有大量重疊的條文。這大大地增加了規范性文件的數量及特定文件的條文。銀行監管規章制定的目的應在于補救法律、行政法規的缺漏或者對有關內容作補充性闡釋，絕不在于重復強調法律法規的某些內容，因為中央銀行制定的規范性規件畢竟不同于一般的宣傳法律法規的文件。其二，缺乏制定規范性文件的系統化理念。這與制定者的規劃性和全局性把握的技術和意識水平有關。其三，制定者對已制定的規范性文件之及時修訂、廢止工作未予以足夠重視。我國社會、經濟體制處于重大變革時期，政策性較強的“人民銀行規章”更有必要作出及時的調整、補充和完善。
第二，監管法制的制度選擇不利于實現有效監管，也不利于商業銀行追求效率。這主要表現在《商業銀行法》及有關的行政法規、規章過于側重對商業銀行業務的監管。在《商業銀行法》的第一章確立的第4—10條原則性規定中，絕大多數條文為商業銀行開展業務及協調與其客戶之間的關系作出原則性要求，這種設計也為后面的具體制度選擇取向奠定了基礎。事實上，第三章“存款人的保護”的絕大部分條文及第四章“貸款和其業務的基本規則”的多數條文都是對銀行與客戶的私法關系的規制。[7]筆者并不是認為《商業銀行法》不應對私法關系作規制。但是這種立法選擇取向，反映了立法者試圖通過嚴格規制私法關系來實現監管的目標，有監管權力干預私法關系之嫌。反過來，因這些條文占據了將近20個條文，使得總共僅有91條的《商業銀行法》很難系統而全面地構筑真正有助于監管目標實現的規則和制度。從德國《銀行法》[8]的框架來看，該法第一章界定了信用機構的法律意義及聯邦監督局的法律地位；第二章“關于信用機構的條款”仍然是法律賦予信用機構的“公法性義務”，諸如自有資本、信用機構集團的自有資本、清償能力、對投資的限制、企業之間的關系[9]、高額信貸[10]、信用機構集團發放的高額信貸、近親信貸、對近親信貸的申報義務、責任條款、資信證明等等，即使其中的“儲蓄業務”也是法律賦予信用機構的強制性義務；第三章“對信用機構的監督條款”；第四章“特別條款”，主要處理監督局監督與其他監督及在外國注冊之后的監督等問題；第五、六章“處罰條款、罰款條款”、“過渡條款和最終條款”。這些規則幾乎沒有直接針對信用機構與其客戶之間的私法關系作出規制的內容。日本在56年修改后的《銀行法》及其配套施行令也未對私法關系作出規制。法國1984年《銀行法》雖在第四、五章分別規定了“信貸機構與其客戶的關系”及“對企業貸款的發放”。但從內容上來看，第四章只有兩個條文，僅提及活期帳戶的開立問題及授權咨詢委員會研究信貸機構與客戶間的關系及有關建議，而未直接針對具體的私法關系。第五章第60條原則性規定了信用機構對企業的貸款安排的履行問題，第61條則針對貸款接受人的債權之轉讓問題，這兩條屬私法關系。
當然，我國《商業銀行法》關注私法關系的規制與我國銀行業中國有銀行占絕對比重的現狀有關，因為國有銀行的資產是國有資產，倘若像一般私法關系那樣廣泛自治，可能導致國有資產嚴重流失。立法者的這種顧慮有一定的合理性。但是，從國有銀行商業化的角度來看，這種選擇并不利于市場主體自主地位的確立，也不利于公平、自由競爭機制的實現。況且私法關系可以由《合同法》調整，事實也正如此。
另外，我國中央銀行制定的大量銀行監管規章，沒有真正從有助于提高監管效率、質量的角度出發，而是著眼于銀行具體業務操作上的監管。如我國銀行監管規章中有關銀行結算及信貸業務的規則甚多，且極為細致入微，諸如《異地托收承付結算辦法》、《商業匯票辦法》、《違反銀行結算制度處罰規定》、《信用卡業務管理辦法》、《國內信用證結算辦法》、《支付結算辦法》、《貸款通則》、《貸款的管理辦法》、《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》、《電子化專項資金管理辦法》、《商業銀行自營住房貸款管理暫行規定》、《制止存款業務中不正當競爭行為的若干規則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《個人住房擔保貸款管理試行辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》等等。[11]具體業務的監管并非不必要，但是完全或高度依賴具體業務的監管有如下弊端：（1）業務監管規則過于廣泛，使得力量有限的監管主體之監管很難得到有效落實，特別是我國監管主體正處于不斷發展階段，不管是人力、物力還是技術都極為有限。這務必導致該管的不能有效管，不該管的卻去管。（2）廣泛的業務監管規則之生成為監管主體濫用監管權力大開方便之門，其結果是監管機關及其工作人員腐敗的可能性增大，而被監管的銀行則不惜借助違法手段來規避監管，這兩者促成了監管成本的徒增及銀行追求經濟效率的目標受到侵蝕。
從美國聯邦儲備委員會所制定的重要監管條例（28個）[12]來看，其中直接針對銀行業務的規則有：《平等信貸機會的規定》（B條例）、《電子資金轉讓的規定》（E條例）、《金融證券交易的延伸貸款規定》（G條例）、《支票托收和資金轉移的規定》（J條例）、《銀行對證券交易的信用貸款比例的規定》（L條例）、《誠實信貸條例》（Z條例）等，其余大多為銀行與聯儲及銀行之間、銀行業務的謹慎性要求等方面的規定，而且即使前述的幾個條例也側重于對銀行業務的謹慎要求作規制。
第三，監管主體的法定權責之構造存在諸多不足。首先是立法對法定監管主體——中國人民銀行的監管職權之規制過于寬泛和原則化�！度嗣胥y行法》第2、4、7條都是原則性地肯定了中國人民銀行監管金融機構和金融市場，該法雖為“金融監督管理”設了專章，但遺憾的是不僅條文數上僅有7條，而且每個條文的內容均為原則性的規定，如第31條指出“中國人民銀行按照規定審批金融機構的設立、變更、終止及其業務范圍”；第32條規定：“中國人民銀行有權對金融機構的存款、貸款、結算等情況隨時稽查、檢查監督。中國人民銀行有權對金融機構違反規定提高或者降低存款利率、貸款利率的行為進行監督檢查�！北M管《商業銀行法》對這些職權的規制有所補充，但是在監管權力的運作上仍是缺少詳盡的規定，這使得諸多權力不便于操作，尤其是無法促成監管權力的合法運作。如關于人民銀行有權對企業銀行的財務狀況及相關資料的檢查權，《商業銀行法》僅在第62條原則性地規定：“……隨時對商業銀行的存款、貸款、結算、呆帳等情況進行檢查監督。檢查監督時，檢查監督人員應當出示合法的證件。商業銀行應當按中國人民銀行的要求，提供財務會計資料、業務合同和有關經營管理方面的其他信息�！钡聡躲y行法》則與此不同，該法雖然在“征詢和稽核”上僅有兩個條文，[13]但是第44條所設計的機制可操作性強，該條從如下幾方面構筑征詢和稽核權的實現機制：（1）要求信用機構及其成員有義務提供有關資料，并不需任何特別許可；（2）賦予監督局工作人員可為檢查而進入信用機構的營業室；（3）監督局可通過參加股東大會、社員大會及監督機構的會議來實現；（4）可為檢查而要求召開前項所列的各種會議，并可規定會議日期、議決事項等。
其次，法律對人民銀行行使監管職權的保障機制構造上不健全。如在稽核檢查監督權行使的保障上僅規定“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報表的，”“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監督的”可對商業銀行進行處罰。這種規定很顯然把提供有關材料和信息不及時、不完整或不正確的情形疏忽，同時此處也未要求給銀行內部直接責任人員予以相應的處罰。[14]這不利于保證人民銀行監督職權履行的有效性。新加坡1971年《銀行法——審批銀行執照和規定銀行業務的銀行法》則明確地把刑事和行政制裁責任落實于特定的人身上，如該法第60條的責任主體都是“銀行的任何董事、經理、信托人審計員、職工或代理人”，“故意漏記帳”、“故意做或嗦使別人做假帳”、“故意將某項記錄改變、抽出、隱藏或銷毀，或故意嗦使別人這樣做，”這些“均作為違反本條例處以50000元以下罰款或不超過3年的徒刑，或二者并行。”[15]
再次，法律法規對人民銀行工作人員的業務素質及違反法定程序或濫用權力的監督未能明確地要求。由于中央銀行擔負著監管金融機構和金融市場的重要責任，而金融業務又具有很強的專業性，況且各國對商業銀行主要管理人員的任職一般均有法定的要求，為加強銀行監管的有效性，筆者認為我國也應對人民銀行工作人員，尤其是主要的負責人之業務素質作出嚴格要求。至于人民銀行及其工作人員履職的監督問題，在《人民銀行法》第49、50條有所規制，另外《人民銀行法》和《商業銀行法》均提供了“行政訴訟”機制實現司法監督。但這些規制仍過于簡單，有待立法進一步完善。
第四，監管法制在構建、運用監管手段和方法上有缺漏。我國銀行監管法制對市場準入監管、稽核檢查監管、調查統計、市場退出、謹慎性要求等手段均已納入監管法制體系中，但是對存款保險制度等監管手段，則尚未予以足夠重視，存款保險制度在我國尚為空白狀態。各國實踐表明，存款保險制度在維護金融秩序和穩定銀行體系起到了明顯的作用。正因為如此，自20世紀70年代以來，不少國家已紛紛以不同方式建立此制。該項制度有助于借助存款保險機構來加強對銀行業務的監管，尤其是有助于通過存款保險機構督促銀行減少違法經營。我國銀行業因各種原因積累的不良資產問題使銀行潛伏了極大的風險，倘若不及時采取有效措施，不良資產及其帶來的風險將進一步強化，存款人面臨的風險也將更大。存款保險制度可在一定程度上可促成這些風險的降低和防范。
市場退出監管是在銀行機構發生信用危機或可能發生信用危機時，中央銀行認為保護存款人或投保人利益并恢復市場秩序而有必要關閉該機構，以及其他原因主動退出市場時，中央銀行依法對退出全過程的監管。我國《商業銀行法》對此種監管設了專章“接管和終止”(第七章)，但是該法對銀行因破產或主動退出市場的監管之規定過于簡單，僅有原則性的4個條文，諸如關閉中債務清償原則、債務重組、有效資產的承接、被關閉銀行的托管等均無規定。另外，我國尚無針對一般企業的破產法，[16]何況銀行不同于一般企業，它的破產有可能引發一系列的社會問題，法制必須對破產程序的各種問題設置監管。美國借助聯邦存款保險公司來監管和處理銀行破產問題，并在20世紀80年修正支付法，公開對商業銀行援助，運用資本暫緩政策、過渡銀行等方法來處理銀行破產中的問題。
在謹慎要求方面，《商業銀行法》已對資產負債比例管理的資本充足率、貸款余額與存款余額的比例、流動性資產余額與流動性負債余額的比例、對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例等作出規定。很顯然，這些指標過于簡單。為此，中國人民銀行作了進一步規定，即1997年1月1日起執行的資產負債比例管理辦法，該辦法設置的指標分為監控指標和監測指標，前者包括資本充足率、貸款質量、單個貸款比例、備付金比例、拆借資金比例、境外資金運用、國際商業借款、存貸款比例、中長期貸款比例、資產流動比例等十個指標；后者主要有風險加權資產比例、股東貸款比例、外匯資產比例、利息回收率、資本利潤率、資產利潤率等指標。[17]這些補充使資產負債比例管理方面的監管制度已比較完善。但是《商業銀行法》對關聯貸款(對關系人發放貸款)的規定尚有如下不足：1)對關系人發放擔保貸款的程序未嚴格規制。立法只是規定發放貸款的條件不得優于其他借款人的同類貸款的條件，這種規定為關系人(尤其是商業銀行的董事、管理人員自己及其近親屬)借所謂的“擔�！卑刀申悅}，開方便之門。德國《銀行法》對近親信貸增設了“僅當根據全體業務領導人的一致通過的決議，且得到監督機構的明確同意時才提供”。[18] 2)立法未給監管主體——人民銀行具體實施監督創設有效的機制。德國《銀行法》設定的“申報義務”[19]機制值得借鑒。3)“關系人”的范圍之界定尚有不足，即一方面未對近親屬作出明確的限定，另一方面對商業銀行的股東(尤其是持有較高比例股份的企業)納入關系人的范圍。事實上，這類人也可能因其持股關系而取得“方便”的貸款，從而徒增銀行的經營風險。
我國兩大基本法律對監管方法僅有原則性的規定，諸如以何種形式和程序來實現現場、非現場的監管，或者通過利用外部審計師對有關信息進行核實，這些方法的具體運用均未上升到法制的層面。[20]
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