[ 江舟 ]——(2004-10-23) / 已閱13657次
建立民事訴訟證據調查令制度之設想
江舟 姚勇
一、民事訴訟中，關于證據調查收集存在的三大矛盾沖突
2002年4月1日，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的司法解釋實施。該解釋第十七條規定了當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集的三種情形，從而規范了人民法院接受當事人申請調查收集證據的若干問題，但在整個司法實踐中仍然存在三方面的矛盾沖突：
矛盾一：當事人舉證義務的強化與調查、收集證據權利普遍受到限制之間的矛盾
從1982年《民事訴訟法（試行）》到1991年的《民事訴訟法》，進而再到2002年最高人民法院的《證據規定》，由“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地調查和收集證據”到“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”， “誰主張、誰舉證”的舉證責任的核心一步步得以確立。當事人的舉證責任進一步得到強化，實現了由片面追求“客觀真實”到“證據真實”的轉化。當事人提出訴訟請求，必須就這一請求所依據的事實提出證據加以證明，不能提供證據或提供的證據不足以證明該事實的，其請求將得不到法院的支持。
然而，在我們一步步通過立法或司法解釋確立起當事人的舉證責任的同時，當事人調查收集證據的權利卻仍停滯在原地未有相應的發展。縱觀我國的民事訴訟立法，無論是《民事訴訟法》還是最高人民法院的《證據規定》，均未見條文賦予律師享有直接對有關單位和個人（證據的持有人）進行調查證據、收集材料的權利。雖然《律師法》第三十一條規定，“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況。” 以試圖通過這一規定為律師設定更為廣泛的調查取證權利，但這顯然帶有《刑事訴訟法》第三十七條關于律師調查取證權利的痕跡。且這一目的在實踐中尚不可能得到實現。《刑事訴訟法》為了抗衡公訴方所享有的調查取證權，規定了律師享有調查取證權，以期達到程序上的一種衡平。即便是這一權利，也僅僅是形式上的，必須以有關單位和個人的同意為條件。民事訴訟中律師調查取證權的實現則更不用說了。
矛盾二：案外第三人的作證義務與其享有的自由及負有的業務上的保密義務之間的沖突
《民事訴訟法》第七十條第一款將作證義務作為一項法定義務進行了規定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，有關單位的負責人應當支持證人作證。”但同時案外知情第三人作為獨立的權利義務主體，當然的享有法律賦予的安定、自由的權利，或者負有基于其職業或業務的要求所產生的保密義務。在這兩種權利義務之間形成沖突時，法律并未明確規定兩者之間的衡平原則。案外第三人任意履行其中一項義務時，也將遭至其所負另一義務帶來的遣責和不利益。而根據我國的《律師法》和《律師職業道德和職業紀律規范》的有關規定，律師在執業活動中有對其知悉的當事人商業秘密和隱私進行保密的義務，但對知悉的案外第三人的商業秘密和隱私并不負有這種保密義務。案外知情的第三人在兩者發生沖突時更無從在所負兩種義務之間作出抉擇。
矛盾三：法官的居中裁判與接受申請調查取證之間的沖突
法官是國家行使審判權的享有者和執行者，審判的目的和宗旨是通過公正的審判活動維護法律的威嚴，確保國家機器運行的順暢。這就決定了法官在審判活動地位的超然性和中立性，尤其是私法領域的民事訴訟。法官在訴訟中的地位應當始終是被動的，而絕不該主動介入當事人的糾紛，否則法官必然會在某種程度上喪失其超然的中立地位，從而司法的公正性也將受到質疑。
于此同時，法官若一直保持著他的超然和中立，不考慮我國地區差異大、社會發展不平衡的現實國情，完全依賴當事人履行舉證責任，勢必會導致訴訟雙方攻擊和防御機會的失衡，其結果很可能導致“證據真實”與“客觀真實”相去甚遠。為了保障“證據真實”最大限度的接近“客觀事實”，《證據規定》規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。這樣又勢必在一定程度上由法官的先期介入訴訟，導致法官心證的過早形成，法官居中裁判的中立必然遭受質疑。
二、構建民事訴訟證據調查令制度的意義
如何解決這三個矛盾的對立沖突，筆者認為，實行證據調查令制度不失為可行之舉。理由：
第一，有利于當事人順利完成舉證責任，使當事人之間的攻防趨于平衡。民事訴訟是基于當事人私權利益進行的司法程序活動。從民事訴訟法的修訂到《證據規定》司法解釋的出臺，無不體現了國家對私權領域的干預力越來越弱，而對當事人舉證責任的要求卻不斷得到強化。當事人和律師調查能力的不足卻無法使這一改革得以進行和繼續。證據調查令制度的實施勢必會使那些陷入糾紛的當事人產生重大而積極的影響，彌補了律師調查能力的不足，降低了當事人因舉證不能/不足所產生的敗訴風險。從私權領域來看，個人來講是其合法權利的最佳保護者，實施證據調查令制度，將當事人的舉證責任真正交還給當事人，必然促使當事人更快、更好的完成舉證，使原、被告雙方的攻防更趨激烈。同時法院調查取證的壓力減輕，審判投入減少，訴訟成本降低，訴訟效益得以提高。
第二、有助于解決法官到法院外調查收集證據所帶來的尷尬局面。《證據規定》第五十一條第二款規定，“人民法院依照當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據。”法官接受當事人的證據調查申請，到法院外向知情案外第三人收集證據必然受到先見的影響，從而無法完全保障審判的公正性。而另一角度分析，法官所行使和享有的是審判權力，表現為通過對庭審中所展示的證據進行調查或采取相應措施（如鑒定、勘驗等），進而作出裁判，如若法官大量接受當事人的申請到法院外調查收集證據，則有將審判權力與其他專門機關為履行偵查、起訴職能而享有和行使的調查收集證據的行政/司法行政權力相混淆的嫌疑。證據調查令作為法院依據自己的職能出具的生效的一種法律文書，是法院依據司法的權威性和強制性向訴訟外的第三人發出的提交證據的命令，而并非站在某一方當事人的立場上為完成其舉證責任而提供的幫助。因此證據調查令制度的實施，可以確保法官的中立地位，保障司法的公正。
第三、可以解決案外第三人在法律沖突中的兩難境地。第三人之所以接受律師的調查，是基于法院簽發的證據調查令要求其履行法定義務，依據證據調查令配合調查是其履行證據調查令上所負擔的義務，而并非直接針對訴訟中當事人的訴訟權利。案外第三人如果拒不履行證據調查令所載明的法定義務則將會受到法律的相應制裁。如果民事案件的調查人并不持有法院出具的證據調查令，則被調查人在法律上并不負有必須協助批露證據的強制義務，從而可以以其所負有業務上的保密義務對抗調查人。
三、構建民事訴訟證據調查令制度的幾點思考
（一）申請/出具證據調查令的條件：
1、案件已受理。當事人的舉證責任只體現在現實的訴訟過程中，一旦糾紛進行訴訟程序即產生當事人的舉證行為責任。案件的受理應當是申請/出具證據調查令的必要條件之一。
2、須在舉證期限內提出。舉證期限的設置，是基于程序上的效益的考慮，當事人必須在舉證期限內向人民法院提交證據材料，否則將受到程序法的制裁，即證據的失權。證據調查令制度設置的目的即是為了彌補當事人調查能力的不足，使當事人能夠完成程序法所規定的舉證責任。超出法律規定的或法院指定的舉證期限，證據調查令亦喪失了其存在的必要和意義。
3、所調查事項與案件審理有關。這是對申請/出具證據調查令的內容條件。該條件考慮到保護非訟他方的合法權益，而限制和防止律師基于一方私權利益的調查取證權利的擴張給他方帶來的自由與安寧權利的不利益。
4、申請/調查主體為律師。此為對證據調查令申請主體所設之限制，證據調查權可以而且僅可以賦予律師。作為法律工作者，律師具有一定的調查取證權，《律師法》對此也作過相關規定。其參加訴訟是作為當事人的代理人身份出現的，進行調查即是幫助當事人履行舉證責任，代理行為的法律后果當然歸于委托的當事人。當事人雖負有案件上的舉證責任，但其并不具有法律上的調查取證權，故而不具有合法的理由向案外的第三人進行調查取證。
（二）證據調查令的效力：
效力的時間范圍：舉證期限屆滿，證據調查令即失效。在舉證期限內向法庭提交證據是當事人的義務，若在此期間當事人怠于履行義務，將負擔因舉證不能所帶來的結果責任。
對被調查人的效力：被調查人必須履行證據調查令所記載的義務，否則應負擔相應的法律責任。除非存在合理的阻卻事由：一、證據調查令失效，即超出了調查令所記載的時間范圍或當事人的舉證期限；二、證據調查令的持有者與證據調查令所記載的調查主體不符；三、證據調查令合法形式欠缺，如缺乏法官的簽字等；四、證據調查令的履行將導致他人合法利益遭受重大損害，但被調查人必須對此進行說明。
依據調查令所取得的證據的效力：作為當事人提交的證據，必須經雙方當事人質證。當事人依據法院出具的證據調查令所取得的證據，必然帶有一定的傾向性，只能視作當事人為證明自己的主張而提供的證據之一，必須經過質證、認質，才能作為定案依據。
